VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 21 112 2. Kammer als Versicherungsgericht Vorsitzvon Salis RichterInPedretti und Audétat Aktuarin ad hoc Isepponi URTEIL vom 16. August 2022 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Alain Dupont, Kanzlei Kornplatz, Beschwerdeführerin gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung
3 - 5.Gegen die Verfügung vom 16. September 2021 erhob A._____ Einspra- che, welche am 14. Oktober 2021 fristgerecht beim KIGA einging. Sie be- gründete die fehlende Kontaktnahme betreffend das Stellenangebot und führte aus, dass sie aus psychischen Gründen nicht in der Lage war, sich auf die Stelle bei der C._____ AG zu melden. Der Umgang mit Teilen toter Tiere sei ihr aus psychischen Gründen nicht möglich. Das ganze Umfeld eines solchen Ortes habe enorm schlechte Auswirkungen auf ihre Psyche. Sie legte ihrer Einsprache ein Arztzeugnis ihres Hausarztes bei, welches ihre Aussage bescheinige. 6.Mit Entscheid vom 22. Oktober 2021 wies das KIGA die Einsprache ab, mit der Begründung, dass die in der Stellungnahme beschriebene Unzu- mutbarkeit, bei der C._____ AG als Reinigungsangestellte infolge ihrer ge- sundheitlichen Beeinträchtigung zu arbeiten, nicht nachgewiesen sei. Zu- dem sei auch die Zugehörigkeit zu einer religiösen Gemeinschaft, die die Arbeit mit Fleisch untersagen würde, nicht thematisiert und auch nicht be- legt worden. Begründend wurde ausserdem angegeben, dass gemäss Stellenbeschrieb A._____ nicht direkt mit Teilen toter Tiere gearbeitet hätte, vielmehr wäre sie für die Raumpflege (Kantine, Garderobe, Büro, Treppenhaus etc.), für die Arbeitskleider waschen, bügeln, flicken sowie die Bedienung der Kantine (Frühstück zubereiten) zuständig gewesen. 7.Gegen diesen Einspracheentscheid hat A._____ (nachfolgend Beschwer- deführerin) am 22. November 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhoben. Beantragt wurde die Aufhebung des Einspracheentscheids sowie den Verzicht auf die Einstellung in der An- spruchsberechtigung. Eventualiter wurde die Reduktion der Anzahl der Tage, während welcher die Beschwerdeführerin in der Anspruchsberech- tigung einzustellen sei, nach Ermessen des Gerichts verlangt. Kosten- und Entschädigungsfolgen seien dem KIGA aufzuerlegen. Die Beschwerde- führerin reichte u.a. zwei Arztzeugnisse ihres Hausarztes Dr. med. E._____, FMH Innere Medizin, vom 6. Oktober 2021 und vom
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6 - sen Aufhebung oder Änderung auf, weshalb sie zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist (vgl. Art. 59 ATSG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht am 22. November 2021 eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 60 und Art. 61 lit. b ATSG) ist demnach einzutreten. 1.2.Gemäss Art. 43 Abs. 3 lit. a VRG entscheidet das Verwaltungsgericht in einzelrichterlicher Kompetenz, wenn der Streitwert CHF 5'000.-- nicht überschreitet und keine Fünferbesetzung vorgeschrieben ist. Der versi- cherte Verdienst des Beschwerdeführers beträgt CHF 3'753.-- und wird im Umfang von 80 % entschädigt (Bg-act. 1). Dies entspricht gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG und Art. 40a AVIV einem Taggeld von CHF 138.35 (CHF 3'753.-- : 21.7 Tage x 0.8). Mit Verfügung vom 16. September 2021 – bestätigt mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 22. Oktober 2021 – wurde die Beschwerdeführerin für 37 Tage in der Anspruchsbe- rechtigung eingestellt. Damit beträgt der Streitwert CHF 5'118.95 (37 Tage x CHF 138.35). Nachdem sich der Streitwert auf über CHF 5'000.‑‑ beläuft und für die vorliegende Angelegenheit keine Fünferbesetzung vorge- schrieben ist (vgl. Art. 43 Abs. 2 VRG), entscheidet das Verwaltungsge- richt in ordentlicher Dreierbesetzung (Art. 43 Abs. 1 VRG). 2.Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin zu Recht in der Anspruchsberechtigung für 37 Tage eingestellt worden ist, weil sie eine ihr zugewiesene zumutbare Stelle faktisch abgelehnt haben soll. 2.1.Gemäss Art. 17 Abs. 1 AVIG hat die Versicherte alles Zumutbare zu un- ternehmen, um die Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Ins- besondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausser- halb ihres bisherigen Berufes (Satz 2). Die Einstellung in der Anspruchs- berechtigung i.S.v. Art. 30 AVIG dient dazu, die in Art. 17 Abs. 1 AVIG sta- tuierte Schadensminderungspflicht der versicherten Person durchzuset- zen. Sie hat die Funktion einer Haftungsbegrenzung der Versicherung für Schäden, die die Versicherte hätte vermeiden oder vermindern können.
7 - Als versicherungsrechtliche Sanktion bezweckt sie die angemessene Mit- beteiligung der versicherten Person am Schaden, den sie durch ihr Ver- halten der Arbeitslosenversicherung in schuldhafter Weise natürlich und adäquat kausal verursacht hat (vgl. BGE 133 V 89 E.6.1.1). 2.2.Der Grundsatz der Schadensminderungspflicht wird in Art. 17 Abs. 3 AVIG konkretisiert. Demnach muss die Versicherte eine ihr vermittelte zumut- bare Stelle annehmen. Befolgt sie die Kontrollvorschriften oder Weisungen der zuständigen Amtsstelle nicht, namentlich indem sie eine zumutbare Arbeit nicht annimmt, ist sie in der Anspruchsberechtigung einzustellen (Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG). Davon erfasst ist neben der Nichtannahme ei- ner von der zuständigen Amtsstelle zugewiesenen zumutbaren Arbeit auch die Nichtannahme einer selbst gefundenen zumutbaren Arbeit oder einer durch Dritte vermittelten oder angebotenen zumutbaren Stelle (Urteil des Bundesgerichts C 17/07 vom 22. Februar 2007 E.2.2). Laut Recht- sprechung ist dieser Einstellungstatbestand auch dann erfüllt, wenn die Versicherte die Arbeit zwar nicht ausdrücklich ablehnt, es aber durch ihr Verhalten in Kauf nimmt, dass die Stelle anderweitig besetzt wird (Urteil des Bundesgerichts 8C_468/2020 vom 27. Oktober 2020 E.5.2). Die ar- beitslose Versicherte hat bei den Verhandlungen mit dem künftigen Arbeit- geber klar und eindeutig die Bereitschaft zum Vertragsabschluss zu be- kunden, um die Beendigung der Arbeitslosigkeit nicht zu gefährden (BGE 122 V 34 E.3b m.H.; Urteil des Bundesgerichts 8C_24/2021 vom 10. Juni 2021 E.3.1). 2.3.In beweisrechtlicher Hinsicht müssen die dem Einstellungstatbestand zu Grunde liegenden Tatsachen mit dem im Sozialversicherungsrecht übli- chen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erfüllt sein. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisan- forderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen für die wahr- scheinlichste hält (vgl. BGE 144 V 427 E.3.2, 125 V 193 E.2).
8 - 3.Indem die Beschwerdeführerin auf die E-Mail und auf den Anruf der C._____ AG nicht reagiert hat, hat sie die vom regionalen Arbeitsvermitt- lungszentrum (nachfolgend RAV) zugewiesene Stelle als Reinigungsan- gestellte bei der C._____ AG faktisch abgelehnt, was unbestritten ist. Die Beschwerdeführerin macht aber geltend, dass ihr die Annahme der zuge- wiesenen Stelle aus gesundheitlichen und religiösen Gründen nicht zu- mutbar gewesen sei. 3.1.Dem Grundsatz nach hat die Versicherte zur Schadensminderung jede Ar- beit unverzüglich anzunehmen (Art. 16 Abs. 1 AVIG). Gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG ist eine Arbeit dann unzumutbar und somit von der An- nahmepflicht ausgenommen, wenn sie dem Alter, den persönlichen Ver- hältnissen oder dem Gesundheitszustand des Versicherten nicht ange- messen ist. Zu prüfen ist somit, ob die Stellenannahme bei der C._____ AG für die Beschwerdeführerin unzumutbar i.S.v. Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG war. 3.2.1.Die Unzumutbarkeit aus gesundheitlichen Gründen muss nach der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung durch ein eindeutiges ärztliches Zeug- nis oder allenfalls durch andere geeignete Beweismittel belegt sein (BGE 124 V 234 E.4b/bb; Urteile des Bundesgerichts 8C_742/2013 vom 27. No- vember 2013 E.4.1, 8C_513/2018 vom 7. November 2018 E.2.2; Praxis über die Arbeitslosenentschädigung [AVIG-Praxis ALE], herausgegeben vom Staatssekretariat für Wirtschaft [SECO] Rz. B290). 3.2.2.Vorliegend hat die Beschwerdeführerin mehrere Arztzeugnisse einge- reicht (Bf-act. 3, 4 und 5). Am 6. Oktober 2021 attestiert Dr. med. E., FMH Allgemeine Innere Medizin, dass es in Anbetracht der psychiatri- schen Vorgeschichte der Beschwerdeführerin nachvollziehbar sei, dass sie es sich nicht vorstellen könne, in einem Schlachtbetrieb zu arbeiten; aus psychiatrischer Sicht sei dies auch nicht wirklich sinnvoll (Bf-act. 3). Gemäss Schreiben des Dr. med. E. vom 22. November 2021
9 - bestätigt der Arzt, dass sie unter anderem unter einem depressiven Syn- drom leide und dass nach seiner Einschätzung eine Arbeit in einem Schlachtbetrieb kaum zumutbar resp. kontraindiziert sei. Er verwies dies- bezüglich auch an eine weiterführende psychologisch-psychiatrische Be- treuung (Bf-act. 4). In einem Schreiben vom 20. Dezember 2021 (Bf- act. 5) haben die Psychiatrischen Dienste des Kantons Graubünden (nachfolgend PDGR) bestätigt, dass die Beschwerdeführerin seit dem
11 - Person relevant (vgl. BGE 145 I 121 E.4, 135 I 79 E.4.4, 134 I 56 E.4.3, 119 Ia 178 E.4.d). 3.3.3.Das Bundesgericht hat sich mehrmals mit der Frage, ob eine Stelle aus religiösen Gründen unzumutbar sein kann, auseinandergesetzt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_301/2008 vom 2. Juli 2008 E.4.3; KUPFER BU- CHER, in: STAUFFER/CARDINAUX [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesge- richts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, S. 124): Im EVGE C 366/96 vom 2. Juni 1997 (veröffentlicht in: ARV 1998 Nr. 47 S. 276) er- kannte das Gericht, die arbeitslosenversicherungsrechtliche Pflicht, zur Schadensminderung eine vom Arbeitsamt zugewiesene zumutbare Arbeit anzunehmen, müsse hinter die Religionsfreiheit zurücktreten, weil die Ver- sicherte bei dieser Arbeit aus Sicherheitsgründen kein Kopftuch tragen dürfe und ihr bei der zugewiesenen Arbeit keine andere Wahl bleibe, als entweder einem staatlichen oder einem religiösen Gebot zuwiderzuhan- deln, sodass sich für sie ein erheblicher Gewissenskonflikt ergäbe. Dabei war auch massgebend, dass die Versicherte eine Vielzahl anderer Arbei- ten hätte ausführen können, ohne in die erwähnte Konfliktsituation zu ge- raten. Analog wurde entschieden im EVGE C 145/94 vom 27. September 1996 (veröffentlicht in: SVR 1997 ALV Nr. 90 S. 276) im Falle einer Brah- manin, der eine Arbeit zugewiesen worden war, bei der sie in für sie reli- giös verbotenen Kontakt mit Fleisch oder Fisch gekommen wäre. Anders wurde im Urteil des Bundesgerichts 8C_107/2011 vom 25. März 2011 ent- schieden: Hier wollte die Versicherte ohne Kopftuch arbeiten, wenn sie 100 % arbeiten hätte können, mit Kopftuch, wenn die Stelle nur zu 90 % angeboten worden wäre, womit die angerufene Glaubens- und Gewis- sensfreiheit und letztlich die religiöse Motivation unmissverständlich als monetär verhandelbar erklärt worden sei. Dies lässt das persönliche Be- dürfnis, ein Kopftuch zu tragen, hinter das öffentliche Interesse an der Ver- hinderung oder Beendigung der Arbeitslosigkeit treten, womit die Versi- cherte die angebotene Arbeitsstelle hätte annehmen müssen. Gemäss
12 - EVGE C 274/04 vom 29. März 2005 (veröffentlicht in ARV 2006 S. 155) ist die Zuweisung einer Arbeit in einem Hotel mit einer gewissen religiösen Prägung einem Atheisten zumutbar; das allgemein gehaltene Interesse, während der Arbeit nicht mit von ihm abgelehnten Glaubensansichten kon- frontiert zu werden, sei für die Beurteilung der Zumutbarkeit weniger stark zu gewichten als das mit der Schadensminderungspflicht korrelierende öf- fentliche Interesse an der Durchführung einer amtlich zugewiesenen ar- beitsmarktlichen Massnahme (vgl. dazu Nichtzulassungsentscheid Nr. 32166/05 des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] G._____ gegen Schweiz vom 20. September 2007). 3.3.4.In casu macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sie unter Berufung auf ihre Glaubens- und Gewissensfreiheit gehindert war, die zugewiesene Arbeit anzunehmen. Die Beschwerdeführerin ist Buddhistin und lebte mehrere Jahre in einem buddhistischen Zentrum in H., besuchte wiederholt aus spirituellen Gründen Indien und Nepal und verbrachte auch mehrere Monate in einem buddhistischen Kloster in Indien. Dass sie un- bestrittenermassen seit dem Jahr 2010 Buddhistin und im gemeinnützigen Verein F. sehr aktiv ist, wird in den Akten (Bf-act 6, 7 und 8) belegt. Mit dem Schreiben vom 10. Januar 2022 (Bf-act. 8) wird vom Verein F._____ bestätigt, dass das Töten von Tieren und deren Verzehr als ne- gative Tat gilt. Da bei der Prüfung von Glaubensgrundsätzen grosse Zurückhaltung geboten ist und allgemein bekannt ist, dass die Tötung von Tieren nicht mit den Grundsätzen des Buddhismus in Einklang gebracht werden kann, ist naheliegend, dass die Arbeit in einem Schlachtbetrieb für die Beschwerdeführerin aus religiösen Gründen stossend wäre (vgl. https://www.planet-wissen.de/kultur/religion/buddhismus/kernaussagen- des-buddhismus-100.html; besucht am 16. August 2022; wonach "in der Regel die Zuflucht [zu Buddha] mit einer Verpflichtung auf die sogenann- ten fünf Silas verknüpft ist. Sie lauten: 1. Kein Lebewesen zu töten oder zu verletzen [Hervorhebung durch das Gericht]; 2. Nichtgegebenes nicht
13 - zu nehmen; 3. Keine unheilsamen sexuellen Beziehungen zu pflegen und sich im rechten Umgang mit den Sinnen zu üben; 4. Nicht zu lügen oder unheilsam zu reden; 5. Das Bewusstsein nicht durch berauschende Mittel zu trüben". Vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/F%C3%BCnf_Silas, besucht am 16. August 2022). 3.3.5.Das Kerngeschäft der C._____ AG ist die Bearbeitung von Fleisch. Gemäss Homepage (Homepage der C._____ AG; besucht am 16. August