VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 21 107 2. Kammer als Versicherungsgericht Vorsitzvon Salis RichterInMeisser und Pedretti Aktuarin ad hoc Isepponi URTEIL vom 18. Oktober 2022 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. HSG Pascal Domenig, c/o Domenig Legal GmbH, Beschwerdeführer gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Anspruch nach AVIG (Vermittlungsfähigkeit)
4 - 7.Mit Stellungnahme vom 16. November 2021 verlangte das KIGA (nachfolgend Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde unter gesetzlichen Kostenfolgen. Zur Begründung führte der Beschwerdegegner sinngemäss aus, dass der Beschwerdeführer aufgrund des vierwöchigen Auslandaufenthaltes sich vorübergehend vom Arbeitsmarkt zurückgezogen habe. Ausserdem habe er auch keine Arbeitsbemühungen ausserhalb seines bisherigen Tätigkeitsbereichs nachgewiesen, sodass praktisch ausgeschlossen gewesen sei, dass er für den sehr beschränkten Zeitraum vom 24. März 2020 bis 31. Mai 2020 eine Stelle gefunden hätte. In der Folge sei die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers vom 24. März 2020 bis zum 5. Juli 2020 abgesprochen worden. Aus diesem Grund sei der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung des Beschwerdeführers zurecht verneint worden. 8.Auf einen weiteren Schriftenwechsel wurde verzichtet. Auf die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften, die eingereichten Beweismittel sowie den angefochtenen Einspracheentscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 5. Oktober 2021 (beschwerdeführerische Beilage [Bf-act.] 1). Nach Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung
5 - Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen (Einspracheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das Verwaltungsgericht desselben Kantons örtlich zuständig. Der angefochtene Einspracheentscheid wurde vom kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) als kantonale Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen, sodass die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gegeben ist. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BR 370.100). Der Beschwerdeführer ist als formeller und materieller Adressat des Einspracheentscheides zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 59 ATSG), weshalb auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 60 ATSG und Art. 61 ATSG) einzutreten ist. 2.In materieller Hinsicht ist strittig und damit zu prüfen, ob die Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung mangels Vermittlungsfähigkeit aufgrund des Auslandaufenthaltes in den Niederlanden zu Recht erfolgt ist. Massgebend ist nur die Periode vom
6 - Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit enthält folgende Elemente, welche kumulativ erfüllt sein müssen: Die Vermittlungsbereitschaft (subjektives Element), die Arbeitsfähigkeit (objektives Element), die Arbeitsberechtigung (objektives Element) sowie die Bereitschaft zur Teilnahme an Eingliederungsmassnahmen (siehe Praxis über die Arbeitslosenentschädigung [AVIG-Praxis ALE], vom Juli 2022, herausgegeben vom Staatssekretariat für Wirtschaft [SECO], Rz. B215). Die Teilelemente der Vermittlungsfähigkeit sind aufgrund der persönlichen Umstände der betreffenden versicherten Person abzuklären und zu bestimmen (siehe KUPFER BUCHER, in: STAUFFER/CARDINAUX [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, S. 89). Eine versicherte Person, die arbeiten will, kann und darf, und die sich um Arbeit bemüht, gilt grundsätzlich, unabhängig von der arbeitsmarktabhängigen Vermittlungschance, als vermittlungsfähig. Wenn jedoch die versicherte Person aus persönlichen, familiären oder zeitlichen Gründen ihre Arbeitskraft auf dem für sie in Betracht fallenden allgemeinen Arbeitsmarkt nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber normalerweise verlangt, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor (AVIG-Praxis ALE Rz. B217 und Rz. B224). Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit schliesst graduelle Abstufungen prinzipiell aus. Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 AVIV) anzunehmen, oder nicht (siehe BGE 146 V 210 E.3.2, 143 V 168 E.2 und 136 V 95 E.5.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_486/2021 vom 24. August 2021 E.3.2). 3.2.Ein wesentliches Merkmal der Vermittlungsbereitschaft ist die Willigkeit zur Annahme einer Dauerstelle als Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerin. Entscheidend ist dabei, ob jemand bereit ist, im Rahmen von Arbeitsbemühungen, Stellenzuweisungen, Zuweisungen in Programme
7 - zur vorübergehenden Beschäftigung usw., eine zumutbare Stelle anzunehmen und die Weisungen der Organe der Arbeitslosenversicherung zu befolgen. Dazu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht. Vielmehr ist der Versicherte mit Blick auf Art. 17 Abs. 1 AVIG gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl., Basel 2016, S. 2348 Rz. 270; Urteile des Bundesgerichts 8C_576/2021 vom 27. Januar 2022 E.2.2, 8C_56/2019 vom 16. Mai 2019 E.2.1). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bis zum Erlass des Einspracheentscheids bestanden haben (vgl. BGE 146 V 210 E.3.2; 143 V 168 E.2; Urteil des Bundesgerichts 8C_576/2021 vom 27. Januar 2022 E.2.2). 3.3.Nicht als vermittlungsfähig gilt nach der Rechtsprechung in der Regel eine versicherte Person, die auf einen bestimmten Termin anderweitig disponiert hat und deshalb für eine neue Beschäftigung nur noch während relativ kurzer Zeit zur Verfügung steht, weil die Aussichten, für die verbleibende Zeit von einem anderen Arbeitgeber angestellt zu werden, verhältnismässig gering sind. Entscheidend für die Beurteilung des Einzelfalls sind dabei nicht in erster Linie der Arbeitswille und die Arbeitsbemühungen der versicherten Person oder gar die Frage, ob sie in dieser Zeit effektiv eine Beschäftigung gefunden hat. Massgebend ist vielmehr, ob mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass ein Arbeitgeber die versicherte Person für die konkret zur Verfügung stehende Zeit noch einstellen würde. Sind die Anstellungschancen unter den gegebenen Umständen als gering zu bezeichnen, muss die Vermittlungsfähigkeit verneint werden
8 - (BGE 146 V 210 E.3.1; 126 V 520 E.3a; Urteile des Bundesgerichts 8C_435/2019 vom 11. Februar 2020 E.3.1 und 8C_472/2018 vom
9 - während weniger als zehn Wochen (vom 24. März 2020 bis 30. Mai 2020) – also weniger als drei Monate – in der Schweiz und für den hiesigen Arbeitsmarkt verfügbar. In der Regel muss somit angenommen werden, dass während dieser Zeit der Beschwerdeführer nicht vermittlungsfähig war (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. B227). Auch das Bundesgericht hat wiederholt die Vermittlungsfähigkeit bei Versicherten verneint, welche nur wenige Wochen – bis mindestens zehn Wochen – dem Arbeitsmarkt zur Verfügung standen (BGE 126 V 520 E.3b [8 Wochen]; Urteil des Bundesgerichts C 169/06 vom 9. März 2007 E.3.2 [10 Wochen]; siehe ferner auch VGU S 20 69 vom 29. April 2021 E.2.5 [2 Monate]; S 17 13 vom 10 März 2017 E.4a [4 Wochen]; S 13 86 vom 26. November 2013 E.2 [2 Monate]; S 13 4 vom 1. März 2013 E.3b [8 Wochen resp. 2 x 4 Wochen]; S 11 121 vom 24. Januar 2012 E.2b [8 Wochen resp. 2 x 4 Wochen]; S 09 119 vom 14. Oktober 2009 E.4b [6 Wochen]; S 09 101 vom 27. August 2009 E.3d [4 Wochen resp. 2 x 2 Wochen]). Da sich der Beschwerdeführer während dem Bezug von ALE vom Arbeitsmarkt zurückzog (Bg-act. 7 S. 31 und S. 200-202 [Überweisung ALE für die Monate März bis Mai 2020 CHF 5'314.30 am 23. Juni 2020] und S. 203 f.) und weil er auf einen bestimmten Zeitpunkt, d.h. in casu ab dem 31. Mai 2020, anderweitig disponierte, ist seine Vermittlungsfähigkeit zu prüfen, wie wenn der Aufenthalt in den Niederlanden bereits bei seiner Anmeldung bekannt gewesen wäre und ist die gesamte Dauer der Arbeitslosigkeit zu berücksichtigen (vgl. dazu AVIG-Praxis ALE Rz. B228). Der Beschwerdeführer stand weniger als zehn Wochen dem Arbeitsmarkt zur Verfügung, deshalb kann – unter Berücksichtigung der eingangs zitierten Rechtsprechung und Praxis – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass sich kein Arbeitgeber hätte finden lassen, welcher den Beschwerdeführer für eine derart kurze Zeitspanne angestellt hätte. Hinzu kommt, dass die fragliche Periode in der Gastronomie, in welcher der Beschwerdeführer tätig war, in die Zwischensaison fiel und die Arbeitsmarktsituation aufgrund der Corona-
10 - Pandemie zusätzlich angespannt war, was eine verstärkte und nachweisbare Arbeitssuche auf dem hiesigen Arbeitsmarkt auch ausserhalb seines bisherigen Berufsbereichs notwendig gemacht hätte. 4.2.Der Beschwerdeführer bringt vor, dass der Beschwerdegegner eine Einzelfallprüfung der Situation unterlassen habe. Insbesondere sei hier die Vermittlungsfähigkeit anzunehmen, da der Beschwerdeführer auch in den Niederlanden nach einer Beschäftigung gesucht habe und somit von einer besonderen Flexibilität auszugehen sei. Dieses Vorbringen verfängt nicht: Dass und, bejahendenfalls, welche Arbeitsbemühungen der Beschwerdeführer während seines Aufenthalts in den Niederlanden tatsächlich in der Schweiz getätigt hätte, bringt er nicht vor und sind den Akten auch keine entsprechenden Hinweise zu entnehmen (z.B. Schriftstücke über persönliche Arbeitsbemühungen, Aufzeichnungen über telefonische Bewerbungsgespräche oder via Videokonferenz). Die in der Beschwerdeschrift aufgezählten Arbeitsbemühungen in den Niederlanden (S. 4 Rz. 10) wiederum sind nicht hinlänglich belegt und genügen dem im Sozialversicherungsrecht erforderlichen Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht. Insbesondere wurden die angeblichen Arbeitsbemühungen weder mittels Formular belegt, noch liegen andere sachdienliche Belege vor (z.B. Korrespondenz bzw. Vorstellungsdaten/- notizen mit den Betrieben, Ansprechpersonen, Telefonverläufe/-notizen, oder dergleichen). Aktenkundig sind im fraglichen Zeitraum auch keine Arbeitsbemühungen ausserhalb des bisherigen Berufes bzw. für Temporärstellen, weder in der Schweiz noch in den Niederlanden, und werden auch nicht behauptet (vgl. die verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung vom 2. Oktober 2020 [Bg-act. 7 S. 178]). Insgesamt liegen somit keine besondere Flexibilität oder andere Gründe vor, die ausnahmsweise zur Annahme führen würden, dass der Beschwerdeführer in dem beschränkten Zeitraum bis anfangs Juli 2020 eine Arbeitsstelle gefunden hätte. Dass der Beschwerdeführer tatsächlich
11 - einen Zwischenverdienst in den Niederlanden erzielt hat (Bf-act. 4 und 6), ändert daran nichts, da diese Arbeit erst im August 2020 für den September 2020 und somit nach der hier relevanten Periode gefunden wurde. 4.3.1.Weiter führt der Beschwerdeführer aus, der Weisung des SECO Nr. 10 Aktualisierung "Sonderregelungen aufgrund der Pandemie" vom 22. Juli 2020 (Bf-act. 7 S. 2) sei zu entnehmen, dass in Anbetracht der Corona- Krise die Suche nach einer zumutbaren Arbeitsstelle in gewissen Branchen deutlich erschwert gewesen sei, weshalb diesem Umstand bei der Überprüfung gemäss Art. 26 Abs. 3 AVIV ein hoher Stellenwert beizumessen sei und folglich die Wiedereingliederungs-, Bewerbungs- und Vermittlungsstrategie in quantitativer und qualitativer Hinsicht darauf ausgerichtet werden müsse. Indem der Beschwerdeführer in den Niederlanden Arbeit gesucht habe, habe er nicht anderweitig disponiert, vielmehr habe er parallel zu seinen Suchbemühungen in der Schweiz auch in seinem Heimatstaat nach einer Anstellung gesucht und dadurch seine Arbeitsbemühungen intensiviert. 4.3.2.Am 20. März 2020 hat der Bundesrat ein Paket mit diversen Coronavirus- bedingten Verordnungen bzw. Verordnungsänderungen verabschiedet, unter anderem die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033). Diese Verordnung wurde zunächst rückwirkend per
13 - 5.Der Vollständigkeit halber wird jedoch zusätzlich auf Umstände hingewiesen, welche insbesondere die Verneinung des Leistungsanspruchs für die Zeit seines Aufenthalts in den Niederlanden vom 31. Mai 2020 bis anfangs Juli 2020 begründen. 5.1.Der Beschwerdeführer hat vorgängig weder Kontakt mit dem regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) noch mit der UNIA aufgenommen noch die zuständige Personalberaterin über seine Pläne informiert. Dazu besagt AVIG-Praxis ALE Rz. B138, dass ein nicht bewilligter Auslandaufenthalt zur Verneinung des Leistungsanspruchs während dessen Dauer führt, selbst wenn der Versicherte leicht erreichbar ist und rasch in die Schweiz zurückkehren kann, um einer Zuweisung Folge zu leisten. 5.2.Auch liess sich der Beschwerdeführer – anders als im Oktober 2020 (Bg- act. 5 und 6) – keinen Leistungsexport erteilen. Nach Art. 64 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1) behält ein vollarbeitsloser Arbeitnehmer, der die Voraussetzungen für einen Leistungsanspruch nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats erfüllt und sich in einen anderen Mitgliedstaat begibt, um dort eine Beschäftigung zu suchen, den Anspruch auf diese Leistungen (Leistungsexportrecht). Die Durchführungsbestimmung des Art. 55 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 (SR 0.831.109.268.11) hält das genaue Vorgehen bei einem Leistungsexport fest und regelt die Zuständigkeiten der involvierten Mitgliedstaaten. Insbesondere muss die Meldung vor der Abreise erfolgen (Art. 55 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009; vgl. auch https://www.arbeit.swiss/secoalv/de/home/menue/stellensuchende/rueck kehr/rueckkehr-in-die-eu-efta.html, Dokument Informationen Formular U2; zuletzt besucht am 18. Oktober 2022). Da im vorliegenden Fall die Meldung erst nach dem Auslandaufenthalt erging, entfällt somit auch ein allfälliger Anspruch auf Leistungsexport für die fragliche Periode.
14 - 5.3.Nach Art. 27 AVIV hat der Versicherte nach je 60 Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit innerhalb der Rahmenfrist Anspruch auf fünf aufeinander folgende kontrollfreie Tage, die er frei wählen kann. Während der kontrollfreien Tage muss er nicht vermittlungsfähig sein, jedoch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 AVIG) erfüllen (Abs. 1). Als Tage kontrollierter Arbeitslosigkeit zählen Tage, an denen der Versicherte die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Abs. 2). Der Versicherte hat den Bezug seiner kontrollfreien Tage spätestens 14 Tage im Voraus der zuständigen Amtsstelle zu melden (Abs. 3 Satz 1). Daraus erhellt, dass der Beschwerdeführer zu besagtem Zeitpunkt am 31. Mai 2020 noch keinen Anspruch auf kontrollfreie Tage hatte, da er zu jenem Zeitpunkt noch nicht die Anzahl von 60 Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit erreicht und überdies – sollte er dies irrtümlich angenommen haben – keine rechtskonforme Meldung mindestens 14 Tage zuvor erstattet hatte. 6.Nach dem Ausgeführten ist somit festzustellen, dass der Beschwerdegegner zu Recht die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit zwischen dem 24. März 2020 und dem 5. Juli 2020 – letzterer war ein Sonntag – aufgrund fehlender Vermittlungsfähigkeit verneint hat. Der angefochtene Einspracheentscheid ist im Ergebnis nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.