VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 18 35 3. Kammer als Versicherungsgericht Vorsitzvon Salis RichterInAudétat, Racioppi AktuarinHemmi URTEIL vom 4. März 2020 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A., vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Tobias Brändli, Kläger gegen B. AG, Beklagte betreffend Versicherungsleistungen nach VVG
2 - 1.A., war zuletzt ab 1. Dezember 2015 als Verkaufsberater bei der C. AG zu einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 4'000.-- angestellt, nachdem er in der gleichen Firma vom 1. September 2015 bis 30. Novem- ber 2015 ein Arbeitstraining absolviert hatte. In der Eigenschaft als Ange- stellter der C._____ AG war A._____ bei der Kollektiv-Krankentaggeldver- sicherung der D._____ Versicherung AG (nachfolgend: D.) versi- chert. Die C. AG kündigte das Arbeitsverhältnis mit A._____ am 28. Februar 2017 per 30. April 2017. 2.Vom 16. November 2016 bis 19. November 2016 bzw. vom 30. November 2016 bis 10. Dezember 2016 wurde A._____ eine 100%ige bzw. 50%ige Arbeitsunfähigkeit wegen Schmerzen in den Knien attestiert. 3.Im Arztbericht des Kantonsspitals Graubünden vom 9. Januar 2017 über die am 6. Januar 2017 erfolgte Konsultation stellten die behandelnden Ärzte folgende Diagnosen: Ventrale Knieschmerzen bds. (rechts > links) bei retropatellärer Chondropathie bds. (Grad III) und St. n. arthroskopischer Mikrofrakturierung retropatellär 06/2014 (fecit Dr. E., Klinik F.). 4.Vom 23. März 2017 bis 21. April 2017 absolvierte A._____ im Rehabilitati- onszentrum G._____ ein aktives leistungsorientiertes Ergonomietrainings- programm sowie eine Gruppentherapie Psychosomatik. Die behandelnden Ärzte diagnostizierten im Arztbericht vom 28. April 2017 ein muskuläres Thoracic-Outlet-Syndrom (muskuläre Dysbalance/Haltungs-insuffizienz, Schmerzen in beiden Schultern und Händen mit Einschlafen der oberen Extremität, Fehlhaltung mit Hyperkyphose der BWS und sternosymphysa- ler Belastungshaltung), eine Chondropathia retropatellär beidseits (mus- kuläre Dysbalance/Haltungsinsuffizienz, Beinachsenfehlstellung beider Beine), ein Shin splint bds. sowie ein Knick-Senk-Fuss beidseits. Betref- fend Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit wurde festgehalten, dass A._____ die bisherige Arbeit bewältigen könnte. Bezüglich Arbeitsfähigkeit
3 - in anderen beruflichen Tätigkeiten wurde ausgeführt, dass ab dem 24. April 2017 eine 50%ige Arbeitsfähigkeit für eine leichte bis mittelschwere wech- selbelastende Tätigkeit (Hantieren von Lasten selten bis maximal 15 kg) bestehe. Eine Steigerung im Verlauf sollte möglich sein. Im Austrittsbericht Psychosomatik vom 27. April 2017 hielt der behandelnde Arzt fest, dass für rheumatologisch-ergonomisch adaptierte Tätigkeiten aus fachpsychiatri- scher Sicht keine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit in der Herkunfts- und/oder Verweistätigkeit bestehe. 5.Mit Arztbericht vom 5. Mai 2017 teilte Dr. med. H., Leitende Ärztin Schmerztherapie, Kantonsspital Graubünden, der D. insbesondere mit, A._____ berichte, dass der Reha-Aufenthalt hinsichtlich des Rückens bzw. der Schulter-Nacken-Problematik sehr viel gebracht habe. Leider sei vor allem der Rücken therapiert worden und nicht die Knie, so dass die Schmerzen im Bereich der Knie mindestens so schlecht seien wie vor der Rehabilitation. Die Arbeitsfähigkeit sei sicherlich gestiegen, der Hauptpunkt sei vor allem in der Belastung bei stehenden oder gehenden Tätigkeiten zu sehen. Auch sitzend habe A._____ Schmerzen in den Knien, jedoch vor allem, wenn er anlaufe bzw. längere Strecken gehen oder aus dem Sitzen aufstehen müsse. Somit sei seine Stelle als Verkäufer eingeschränkt mög- lich, jedoch aufgrund der längeren Gehstrecken und längeren stehenden Positionen sicher nicht optimal. Bei einer PC-basierten Arbeit, für die A._____ zwar keine Ausbildung, jedoch sehr viel Wissen und Talent habe, stünden die Chancen auf Rehabilitation sehr gut. 6.Am 5. Juli 2017 wurde A._____ im Auftrag der D._____ von Dr. med. I., Orthopädie und Traumatologie des Bewegungsapparates, or- thopädisch begutachtet. Im dazugehörigen Gutachten vom 6. Juli 2017 kam sie zum Ergebnis, dass bei A. aus orthopädischer Sicht keine Diagnosen mit Relevanz für die Arbeitsfähigkeit erhoben werden könnten. Dr. med. I._____ attestierte A._____ sowohl für die zuletzt ausgeübte Tätig-
4 - keit im Verkauf als auch für angepasste Tätigkeiten eine Arbeitsfähigkeit von 100 %. 7.Mit Schreiben vom 19. Juli 2017 teilte die D._____ A._____ mit, dass er gemäss Gutachten vom 5. Juli 2017 (recte: 6. Juli 2017) in seiner ausgeüb- ten Tätigkeit als Detailhandelsfachmann aus orthopädisch medizinischer Sicht ab sofort eine Arbeitsleistung von 100 % erbringen könne, weshalb das versicherte Taggeld nach Vorlage eines Arztzeugnisses bis maximal
5 - zündlich-rheumatische, aber auch eine degenerative Erkrankung ausge- schlossen werden könne. 10.Mit Schreiben vom 8. Januar 2018 ersuchte der ehemalige Rechtsvertreter von A._____ die D._____ um Wiedererwägung des Entscheids betreffend Einstellung der Taggeldleistungen ab 1. August 2017. Begründend wurde festgehalten, dass das Gutachten von Dr. med. I._____ vom 6. Juli 2017 gemäss der fachärztlichen Stellungnahme von Dr. med. H._____ vom 2. August 2017 offensichtlich auf falschen Annahmen und falsch zitierten Be- richten beruhe. Dr. med. H._____ halte fest, dass die Ausführungen von Dr. med. I._____ schlicht nicht akzeptiert werden könnten. 11.Mit E-Mail vom 5. Februar 2018 stellte der ehemalige Rechtsvertreter von A._____ der D._____ die ärztliche Stellungnahme von Dr. med. K._____ vom 4. Dezember 2017 sowie den Arztbericht "Zusammenfassende Beur- teilung der Arbeitsfähigkeit" von Dr. med. H._____ vom 30. Januar 2018 zu. 12.Mit Schreiben vom 16. Februar 2018 teilte die D._____ A._____ mit, dass den eingereichten Unterlagen keine neuen medizinischen Tatsachen zu entnehmen seien, die eine Verschlimmerung des Gesundheitszustandes belegen würden. Demzufolge werde am Entscheid vom 19. Juli 2017 fest- gehalten. 13.Am 20. März 2018 reichte A._____ (nachfolgend: Kläger) Klage beim Ver- waltungsgericht des Kantons Graubünden ein. Er beantragte, die D._____ sei zu verpflichten, ihm Taggeldleistungen auf der Grundlage des Kranken- taggeldversicherungsvertrags mit der C._____ Management AG – versi- chertes Taggeld Fr. 246.85 – rückwirkend ab 1. August 2017 und bis zur Erschöpfung des vertraglich zustehenden Taggeldleistungsanspruchs und in Berücksichtigung eines Arbeitsfähigkeitsgrades von höchstens 50 % zu
6 - bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Gesetz. In pro- zessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung und Verbeiständung. Zur Begründung führte der Kläger im Wesentlichen aus, Dr. med. H._____ halte im Arztbericht vom 30. Januar 2018 fest, dass für eine faire Beurteilung zwingend das Gesamtbild be- trachtet werden müsse. Dies sei im Gutachten von Dr. med. I._____ so nicht vorhanden. Zudem habe Dr. med. H._____ bereits im Arztbericht vom
8 - mündlich erfolgt. Des Weiteren mache der Beklagte (recte: der Kläger) sel- ber seine Arbeitsunfähigkeit mit einer rein somatischen, orthopädischen Diagnose geltend. Sämtliche ärztlichen Untersuchungen hätten keine über den 31. Juli 2017 hinausgehende und die Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit beeinträchtigenden Diagnosen ergeben. Auch bestätige Dr. med. H._____ in ihrem Arztbericht vom 5. Mai 2017, dass vorliegend primär eine somatische Problematik bestehe. 16.Mit Schreiben vom 15. Juni 2018 teilte die D._____ dem angerufenen Ge- richt mit, dass sie für den Zeitraum vom 1. Mai 2017 bis 31. Juli 2017 man- gels Information durch den ehemaligen Arbeitgeber des Klägers keinen Quellensteuerabzug an den direkt ausbezahlten Taggeldern vorgenommen habe. Nach entsprechender Information durch die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden sei der Kläger am 7. Juni 2018 zur Bezahlung von Fr. 908.40 aufgefordert worden. 17.Am 10. Juli 2018 reichte der Rechtsvertreter des Klägers seine Honorar- note im Betrag von Fr. 1'941.30 ein. 18.Am 16. April 2019 reichte der Kläger beim Verwaltungsgericht den Case Report der IV-Stelle des Kantons Graubünden sowie das interdisziplinäre Gutachten der SMAB AG Bern vom 27. Dezember 2018 ein. Gleichzeitig machte der Rechtsvertreter des Klägers in Ergänzung zur bereits einge- reichten Honorarnote einen zusätzlichen Aufwand von Fr. 1'830.90 gel- tend. 19.Am 18. April 2019 teilte der Kläger dem Verwaltungsgericht mit, dass er auf die Durchführung einer Verhandlung verzichte. Die D._____ äusserte sich diesbezüglich nicht.
9 - 20.Mit Schreiben vom 10. Mai 2019 teilte die D._____ mit, dass sie angesichts der neuen medizinischen Erkenntnisse einer rheumatologischen Erkran- kung eine Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen beruflichen Tätigkeit bis
11 - heute arbeitsunfähig sei und auch keine leidensangepasste Tätigkeit wahr- nehmen könne. 27.Mit Schreiben vom 8. Oktober 2019 hielt die D._____ fest, dass sie ihre Leistungspflicht nachträglich nicht wegen offensichtlicher zeitnaher Falsch- beurteilung der damals vorliegenden medizinischen Unterlagen, sondern aufgrund neuer medizinischer Erkenntnisse im Rahmen später stattgefun- dener IV-Abklärungen nochmalig beurteilt habe. Fest stehe, dass in ange- passten Verhältnissen sowohl aus rheumatologischer wie auch aus psych- iatrischer und neurologischer Sicht durchgehend eine volle Arbeitsfähigkeit bestanden habe. Dass der Kläger bis heute keine Stelle in angepasster Tätigkeit gefunden habe, könne der D._____ nicht zum Nachteil gereichen. Mit der Gewährung der Taggelder im Rahmen einer Übergangfrist von drei Monaten bis zum 31. März 2019 (recte: 31. März 2018) sei der geltenden Rechtslage entsprochen worden. Eine Verlängerung der Übergangsfrist um zwei Monate zeige ein weiteres Mal, dass der Kläger primär das Maxi- mum fordere und gleichzeitig selber eine z.T. fragliche Mitwirkungs- und Schadenminderungsbereitschaft zeige. Im Übrigen könne der Kläger keine abgeschlossene Ausbildung im Bereich der letzten Arbeitstätigkeit vorwei- sen. Eine zeitaufwendige Umschulung oder ein besonders hoher/spezifi- scher Bildungsstand werde nicht geltend gemacht und liege auch nicht vor. Schliesslich habe der Kläger seine Forderungen mehrfach geändert, was der Grund für das Nichtzustandekommen eines aussergerichtlichen Ver- gleichs gewesen sei. 28.Am 8. Juni 2020 teilte die B._____ AG dem Verwaltungsgericht mit, dass sie per 30. Mai 2020 das Kollektiv-Kranken-Taggeld-Portfolio der D._____ übernommen habe, weshalb sämtliche Rechte und Pflichten (inkl. Passiv- legitimation) auf sie übergegangen seien.
12 - 29.Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegan- gen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1.Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, KVAG; SR 832.12) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten im Be- reich dieser Zusatzversicherungen sind privatrechtlicher Natur (vgl. BGE 138 III 2 E.1.1, 138 III 558 E.3.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_233/2017 vom 28. September 2017 E.1.1), weshalb strittige Ansprüche darüber in einem zivilprozessualen Verfahren geltend zu machen sind. Das Verfahren im Zivilprozess regelt die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272). 1.2.Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden ergibt sich aus Art. 7 ZPO in Verbindung mit Art. 63 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Wie das Bundesgericht in BGE 138 III 558 E.4.6 festgehalten hat, ist für Strei- tigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung, für welche die Kantone eine einzige kantonale Instanz nach Art. 7 ZPO be- zeichnet haben, kein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchzuführen. Die Klage ist vielmehr direkt beim Gericht anhängig zu machen. 1.3.Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach Art. 9 ff. ZPO. Der dem vorlie- genden Fall zu Grunde liegende Versicherungsvertrag ist als Konsumen- tenvertrag im Sinne von Art. 32 ZPO zu qualifizieren (vgl. Urteil des Bun-
13 - desgerichts 4A_695/2011 vom 18. Januar 2012 E.3.1; vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden S 14 175 vom 3. November 2015 E.1b), weshalb die Klage am Wohnsitz des Klägers eingereicht wer- den kann (Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO). Nichts anderes ergibt sich im vorlie- genden Fall aus Art. 24 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen der D._____ (AVB), Ausgabe 05.2015 (vgl. beklagtische Akten [Bk-act.] 2), wo- nach ein Wahlgerichtsstand am Wohnsitz der versicherten Person besteht. Da der Kläger Wohnsitz in X._____ hat, ist das angerufene Gericht somit auch örtlich zuständig. 1.4.Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen gemäss Art. 59 ZPO unbe- strittenermassen erfüllt sind, ist auf die vorliegende Klage einzutreten. 2.Der Kläger und die D._____ haben explizit bzw. stillschweigend auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet (vgl. Art. 233 i.V.m. Art. 219 ZPO). Das angerufene Gericht entscheidet deshalb aufgrund der Aus- führungen in den Rechtsschriften und der eingereichten Akten. 3.1.In formeller Hinsicht sind zunächst die Beweisanträge sowie die Novenein- gaben des Klägers zu beurteilen. 3.2.Vorliegend ist das vereinfachte Verfahren nach den Art. 243 ff. ZPO an- wendbar (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Nach Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO ist der vorliegende Prozess vom Untersu- chungsgrundsatz beherrscht. Die Untersuchungsmaxime gebietet es dem Gericht zwar, den Sachverhalt mit eigenen Mitteln abzuklären und mit ver- tretbarem Aufwand zu einem hinreichend sicheren Beweisergebnis zu ge- langen; es ist dabei aber nicht an Beweisanträge gebunden und kann auch von sich aus Beweise erheben. Die Parteien werden dadurch jedoch nicht von der Mitwirkung an der Erhebung der Beweise und der Erstellung des Sachverhalts entbunden. Sie sind es, die primär die Verantwortung für die
14 - Ermittlung des Sachverhalts tragen. Das Bundesgericht hat die in den Vor- gängernormen zu Art. 247 Abs. 2 ZPO enthaltene Untersuchungsmaxime daher bisweilen auch als gemilderte Verhandlungsmaxime bezeichnet. Nur wenn an der Vollständigkeit der Behauptungen oder Beweise ernsthafte Zweifel bestehen, muss das Gericht nachforschen. Diese Nachforschung besteht aber allein darin, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie auf die Pflicht zum Beibringen von Beweisen hinzuweisen. Die Untersuchungs- maxime zwingt das Gericht nicht dazu, das Beweisverfahren beliebig aus- zudehnen oder alle möglichen Beweise abzunehmen. Ebenso wenig ver- leiht die Untersuchungsmaxime den Parteien Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel. Das Gericht muss die betroffene Partei nur einmal auf et- waige Unzulänglichkeiten in ihren Tatsachenbehauptungen und Beweis- mitteln hinweisen. Bei anwaltlicher Vertretung ist das Mass der gerichtli- chen Mitwirkung auf "einschlägige Fälle" beschränkt. Indessen verpflichtet die Untersuchungs-maxime das Gericht, ordnungsgemäss eingebrachte und taugliche Beweismittel zu berücksichtigen, wenn es von der Nichter- weislichkeit einer bestimmten Tatsache ausgehen will. Die Untersuchungs- maxime ändert nichts an der formellen Beweislast. Kann etwa das Beste- hen einer entscheidungserheblichen Tatsache durch das Gericht weder be- jaht noch verneint werden, so entscheidet das Gericht trotz Untersuchungs- maxime gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR
16 - verhalt beitragen könnte, was sich nicht bereits aus den im Recht liegenden Beweismitteln ergäbe. Demzufolge ist der entsprechende Beweisantrag abzuweisen. 3.4.Gemäss Art. 229 Abs. 3 ZPO hat das Gericht in Verfahren, die dem Unter- suchungsgrundsatz unterliegen, neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung zu berücksichtigen. Der Kläger reichte dem Gericht mit Ein- gabe vom 16. April 2019 den Case Report der IV-Stelle des Kantons Graubünden vom 12. März 2019 sowie das interdisziplinäre Gutachten der SMAB AG Bern vom 27. Dezember 2018 ein. Zu diesem Zeitpunkt befand sich das Verfahren in einer Phase, welche der Urteilsberatung vorausgeht, so dass Noveneingaben gemäss Art. 229 Abs. 3 ZPO zulässig waren. Die am 16. April 2019 eingereichten Unterlagen wurden somit rechtzeitig in den Prozess eingebracht, weshalb sie bei der Urteilsfindung zu berücksichtigen sind. 4.1.In materieller Hinsicht beantragte der Kläger mit Klage vom 20. März 2018 bei einem Arbeitsfähigkeitsgrad von höchstens 50 % die Ausrichtung von Krankentaggeldleistungen vom 1. August 2017 bis zur Erschöpfung des vertraglich zustehenden Taggeldleistungsanspruchs. In der Folge aner- kannte die D._____ ihre Leistungspflicht mit Schreiben vom 10. Mai 2019 wie folgt: 1. Juli 2017 bis 31. Juli 2017: Arbeitsunfähigkeitsgrad 50 %, Fr. 3'060.95; 1. August 2017 bis 31. Dezember 2017: Arbeitsunfähigkeitsgrad 100 %, Fr. 30'214.45; 1. Januar 2018 bis 31. März 2018: Arbeitsunfähig- keitsgrad 100 %, Fr. 17'773.20, total Fr. 51'048.60. An dieser Stelle ist dar- auf hinzuweisen, dass der Leistungsabrechnung vom 19. Juli 2017 zu ent- nehmen ist, dass die D._____ dem Kläger die Krankentaggeldleistungen für den Monat Juli 2017 in der Höhe von Fr. 3'060.95 bereits ausbezahlt hat (vgl. klägerische Akten [Kl-act.] 11). Auf Aufforderung der Instruktions- richterin hin bezifferte der Kläger seine Forderungsklage sodann am 26. September 2019 folgendermassen: 1. Juli 2017 bis 31. Juli 2017: 50 % Ar-
17 - beitsunfähigkeitsgrad, Fr. 3'060.95; 1. August 2017 bis 31. Dezember 2017: 100 % Arbeitsunfähigkeit, Fr. 30'214.45; 1. Januar 2018 bis 31. Mai 2018: 100 % Arbeitsunfähigkeit, Fr. 29'819.50, total Fr. 63'094.90. Unbe- stritten sind der Bestand des Versicherungsvertrags Police Nr. 02-118-282- 493 (vgl. Bk-act. 1), die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die C._____ AG per 30. April 2017 (vgl. Kl-act. 10) sowie der Anspruch des Klägers auf Krankentaggeldleistungen vom 1. August 2017 bis 31. März 2018 von insgesamt Fr. 47'987.65. Strittig und zu beurteilen ist hingegen, ob der Kläger Anspruch auf Ausrichtung von Krankentaggeldleistungen vom 1. April 2018 bis 31. Mai 2018 hat. Nur der Vollständigkeit halber sei noch erwähnt, dass die von Dr. med. K._____ in seinem Arztbericht vom 4. Dezember 2017 erwähnte chronische Tonsillo-Pharyngitis (vgl. Bk-act. 15) und der Übertritt in die Einzelversicherung nicht mehr relevant sind, zumal es sich vorliegend um eine Nachleistung gemäss Art. 14.6 AVB handelt (vgl. Bk-act. 2). 4.2.Vorweg sind beweisrechtliche Fragen zu prüfen. Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 ZGB derjenige das Vorhandensein ei- ner behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungs- recht die anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweis- grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (vgl. BGE 130 III 321 E.3.5). Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tat- sachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versiche- rer liegt (vgl. Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E.3b [Urteil des Bundesge- richts vom 22. November 1990]; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_393/2008 vom 17. November 2008 E.4.1). 4.3.Gelangt das Gericht in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Beweislastver- teilung, welche die Folgen der Beweislosigkeit regelt, gegenstandslos (vgl.
18 - BGE 141 III 241 E.3.2 mit weiteren Hinweisen). Diesfalls liegt freie Beweis- würdigung vor, die bundesrechtlich nicht geregelt ist, auch nicht durch Art. 8 ZGB. Diese Bestimmung schreibt dem Gericht nicht vor, mit welchen Mit- teln der Sachverhalt abzuklären und wie das Ergebnis davon zu würdigen ist; sie schliesst selbst eine vorweggenommene Beweiswürdigung und In- dizienbeweise nicht aus (vgl. BGE 122 III 219 E.3c; Urteil des Bundesge- richts 4A_346/2012 vom 31. Oktober 2012 E.3.3). Eine beschränkte Be- weisabnahme verletzt Art. 8 ZGB daher nicht, wenn das Gericht schon nach deren Ergebnis von der Sachdarstellung einer Partei überzeugt ist, gegenteilige Behauptungen also für unbewiesen hält (vgl. BGE 130 III 591 E.5.4). Ebenso wenig schliesst der im Verfahren zur Beurteilung von Strei- tigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung herrschende Untersuchungsgrundsatz die antizipierte Beweiswürdigung aus (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.206/2006 vom 9. November 2006 E.2.1). 4.4.Dem Versicherer steht ein aus Art. 8 ZGB abgeleitetes Recht auf Gegen- beweis zu. Für das Gelingen des Gegenbeweises ist mithin bloss erforder- lich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird und damit die Sachbehauptun- gen nicht mehr als überwiegend wahrscheinlich erscheinen. Gelingt der Gegenbeweis, an der Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten erhebli- che Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten gescheitert (vgl. BGE 130 III 321 E.3.4 mit weiteren Hinweisen). 4.5.Bei Krankentaggeldern handelt es sich um vorübergehende Leistungen und nicht um Dauerleistungen wie beispielsweise eine Invalidenrente. Mit den Krankentaggeldern soll in erster Linie die unmittelbare Sicherung des Einkommens im Krankheitsfall bewerkstelligt werden. Die Anforderungen an den Nachweis krankheitsbedingter Einschränkungen sind deshalb für die Begründung des Anspruchs auf Krankentaggelder nicht zuletzt aus Gründen der Praktikabilität tiefer anzusetzen als für den Nachweis der In-
19 - validität (vgl. Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung, Sozialversicherungsrecht, vom 27. Juli 2017 [731 16 246/190] E.3.4 mit Hinweis). Zu verweisen ist schliesslich auf das Äquivalenzprinzip. Die Ver- sicherten versichern einen bestimmten Lohn bzw. danach bemessene Krankentaggelder und bezahlen dafür die entsprechenden Prämien. Der mit der Schadenminderung geforderte Berufswechsel führt meistens zu ei- ner einseitigen Herabsetzung der geschuldeten Versicherungsleistungen zugunsten der Taggeldversicherung, was letztlich dem Äquivalenzprinzip zuwiderläuft. Bei der Bejahung der Zumutbarkeit eines Berufswechsels ist daher eine gewisse Zurückhaltung angezeigt (vgl. HÄBERLI/HUSMANN, Kran- kentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Bern 2015, Rz. 535). 5.1.Da das VVG ausser in Art. 87 keine spezifischen Bestimmungen zum Kran- kentaggeld enthält, sind die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien, das heisst in erster Linie die AVB der Ausgabe 05.2015, massgebend. Die D._____ versichert die in der Police aufgeführten Leistungen für den Lohnausfall bei Krankheiten (Art. 1 Ziff. 1.1 AVB). Krankheit ist jede Beein- trächtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (Art. 4 Ziff. 4.1 AVB). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körper- lichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teil- weise Unfähigkeit, eine im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumut- bare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 4 Ziff. 4.4 AVB). Die versicherte Person muss alles Zumutbare unternehmen, um die Genesung zu fördern und den Schaden zu verringern. Im Weiteren gel- ten für die Schadenminderungspflicht die sozialversicherungsrechtlichen Kriterien (Art. 18 Ziff. 18.4 AVB). Die versicherte Person hat ihre Arbeits- oder Restarbeitsfähigkeit für leichtere, geeignete Tätigkeiten allenfalls in
20 - einem anderen Berufszweig einzusetzen (Art. 18 Ziff. 18.8 AVB). Zu ver- weisen ist schliesslich auf Art. 21 Abs. 4 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1), wel- cher gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung analog im Privat- versicherungsrecht, namentlich in der privaten Krankentaggeldversiche- rung, anwendbar ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_111/2010 vom 12. Juli 2010 E.3.1). Entzieht oder widersetzt sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbs- möglichkeit verspricht, oder trägt sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zu- mutbare dazu bei, so können ihr die Leistungen vorübergehend oder dau- ernd gekürzt oder verweigert werden. Sie muss vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen werden; ihr ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen. Behandlungs- oder Eingliederungsmassnah- men, die eine Gefahr für Leben und Gesundheit darstellen, sind nicht zu- mutbar (Art. 21 Abs. 4 ATSG). 5.2.Vorliegend diagnostizierten die SMAB-Experten in ihrem interdisziplinären Gutachten vom 27. Dezember 2018 mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (letzte Tätigkeit) eine Polyarthralgie/-arthritis unklarer Zuordnung (Schul- tern, Hände, Knie, Füsse) und eine Chondromalazia patellae III-IV bds., anamnestisch, möglicherweise im Rahmen der Leitdiagnose. Sie attestier- ten dem Kläger zumindest längerfristig, möglicherweise bleibend, eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit für seine ursprünglich erlernte Tätigkeit (Ka- minfeger) wie auch für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Verkaufsberater in einem grossen Elektronikmarkt. Die SMAB-Experten erachteten den Klä- ger betreffend die Tätigkeit als Bereichsleiter Hi-Fi bei der C._____ AG auch für den Zeitraum vom 1. Juli 2017 bis 31. Juli 2017 als 100 % arbeits- unfähig (vgl. Kl-act. 13 S. 7, 9, 32 und 34 f.). Gestützt darauf gehen die Parteien übereinstimmend davon aus, dass der Kläger in seiner zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Verkaufsberater nicht mehr arbeitsfähig ist. Strittig
21 - ist hingegen, ob der Kläger in einer Verweistätigkeit zu 100 % arbeitsfähig ist. 5.3.Die D._____ geht von einer durchgehenden, vollständigen Arbeitsfähigkeit des Klägers in einer leidensangepassten Tätigkeit aus. Dabei beruft sie sich auf das SMAB-Gutachten vom 27. Dezember 2018, worin die Gutach- ter im Rahmen der Konsensbeurteilung zum Schluss gelangten, dass der Kläger in einer leidensangepassten Tätigkeit (Tätigkeit mit weitgehender Sitzposition, insbesondere auf dem Gebiet der dem Kläger bereits weitge- hend bekannten Computer- und Informationstechnologie, allenfalls auch in administrativen Aufgaben) zu 100 % arbeitsfähig sei und diese nicht einge- schränkte Arbeitsfähigkeit ununterbrochen bestanden habe (vgl. Kl-act. 13 S. 9; vgl. auch S. 35). Demgegenüber macht der Kläger geltend, dass es ihm "nachweislich" nicht möglich sei, einer leidensangepassten Tätigkeit nachzugehen. 5.4.Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung (vgl. BGE 141 III 433 E.2.6 mit weiteren Hinweisen, bestätigt in Urteilen des Bundesgerichts 4A_626/2015 vom 24. Mai 2016 E.2.5, 4A_651/2015 vom 19. April 2016 E.5.2, 4A_558/2015 vom 25. Februar 2016 E.4) klargestellt, dass ein Pri- vatgutachten im Zivilprozess kein Beweismittel darstelle; mithin gelte die sozialversicherungsrechtliche Rechtsprechung nach BGE 125 V 351 unter dem Anwendungsbereich der ZPO nicht. Vielmehr sei die Rechtsprechung anwendbar, wonach Parteigutachten nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen beizumessen sei. Allerdings sei zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen werden müss- ten, die ausdrücklich bestritten seien. Bestreitungen seien so konkret zu halten, dass sich bestimmen lasse, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten würden; die Bestreitung müsse ihrem Zweck ent- sprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei wisse, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen müsse. Der Grad der Substantiierung
22 - einer Behauptung beeinflusse insofern den erforderlichen Grad an Sub- stantiierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsachen eines ge- samten Sachverhalts behauptet würden, desto konkreter müsse die Ge- genpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreite. Je de- taillierter mithin ein Parteivortrag sei, desto höher seien die Anforderungen an eine substantiierte Bestreitung. Diese seien zwar tiefer als die Anforde- rungen an die Substantiierung einer Behauptung; pauschale Bestreitungen würden indessen nicht ausreichen. Erforderlich sei eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt werde. Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liege, würden meist besonders substantiiert sein. Entsprechend genüge eine pauschale Bestreitung nicht; die Gegenpartei sei vielmehr gehalten zu substantiieren, welche einzelnen Tatsachen sie konkret bestreite. Werde jedoch eine Tat- sachenbehauptung von der Gegenpartei substantiiert bestritten, so würden Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu bewei- sen vermögen. Als Parteibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit – durch Beweismittel nachgewiesenen – Indizien den Beweis zu erbrin- gen. Würden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürften sie als be- strittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden. 5.5.Das SMAB-Gutachten vom 27. Dezember 2018 stellt ein Parteigutachten dar, dem die Qualität einer – substantiiert zu bestreitender – Parteibehaup- tung zukommt. Das besagte Gutachten beruht auf persönlichen, interdiszi- plinären (Rheumatologie, Neuropsychologie, Neurologie, Psychiatrie, In- nere Medizin) Untersuchungen des Klägers vom 24. August 2018, 5. Sep- tember 2018, 12. September 2018, 21. September 2018 und 11. Oktober 2018 sowie auf den den SMAB-Experten von der IV-Stelle des Kantons Graubünden zur Verfügung gestellten Akten (vgl. Kl-act. 13 S. 3 und 12 ff.). Das angerufene Gericht erachtet dieses Gutachten als vollständig, in sich schlüssig und überzeugend. Der wenig konkrete und wenig substantiierte
23 - Einwand des Klägers vermag dessen Beweiswert nicht zu erschüttern. Ins- besondere zeigt der Kläger nicht auf, dass er "nachweislich", wie er sagt, keiner adaptierten Tätigkeit nachgehen kann. Liegt – wie vorliegend – ein überzeugendes medizinisches Gutachten zum Gesundheitszustand des Klägers vor, ist, auch wenn es sich dabei um ein Parteigutachten handelt, auf die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung (vgl. GEHRI, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, Basler Kom- mentar zur ZPO, Basel 2017, Art. 53 Rz. 21 mit Hinweis auf BGE 134 I 140 E.5.3) zu verzichten. Die von der D._____ behauptete Arbeitsfähigkeit des Klägers in einer 100%igen Verweistätigkeit ist somit rechtsgenüglich nach- gewiesen. 6.1.In einem nächsten Schritt ist zu klären, ob dem Kläger angesichts seiner Schadenminderungspflicht ein Berufswechsel zumutbar ist (vgl. Art. 61 VVG). Würde dies bejaht, müsste zudem geprüft werden, ob dem Kläger beim Wechsel in eine Verweistätigkeit ein Restschaden entstünde und ihm daher ein teilweiser Leistungsanspruch verbliebe. Dies wäre mittels Ein- kommensvergleich zu beurteilen (vgl. HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., Rz. 547). 6.2.Gemäss Art. 61 Abs. 1 Satz 1 VVG ist die anspruchsberechtigte Person verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minde- rung des Schadens zu sorgen. Zur Erfüllung der Schadenminderungsob- liegenheit kann ein Berufswechsel angezeigt sein. Eine Pflicht zur Scha- denminderung kann in aller Regel nur dann gegeben sein, wenn ein stabiler Gesundheitszustand vorliegt. Die Versicherung kann sich erst dann auf eine Verweistätigkeit berufen, wenn klar feststeht, dass die Wiederauf- nahme der bisherigen Arbeit nicht mehr oder nur noch in geringerem Um- fang als in einer angepassten Tätigkeit in Frage kommt (vgl. HÄBERLI/HUS- MANN, a.a.O., Rz. 525 mit Hinweis; vgl. auch E.5.2 hiervor). Mit dem stabi- len Zustand muss auch eine (medizinisch-theoretische) Resterwerbsfähig- keit gegeben sein, d.h. die theoretische Möglichkeit, bestimmte Erwerbs-
24 - tätigkeiten in einem wirtschaftlich sinnvoll verwertbaren Masse tatsächlich auszuüben. Die Untergrenze dürfte bei einer Restarbeitsfähigkeit von 25 % liegen (vgl. HÄBERLI/HUSMANN, a.a.O., Rz. 526). Erwartet der Versicherer von der versicherten Person einen Berufswechsel, muss er sie dazu mit genügender Klarheit auffordern und ihr eine angemessene Frist setzen, um sich anzupassen und eine Stelle zu finden. In der KVG-Rechtsprechung hat sich diesbezüglich eine Frist von drei bis fünf Monaten etabliert, welche auch für VVG-Versicherungen Gültigkeit beansprucht (vgl. HÄBERLI/HUS- MANN, a.a.O., Rz. 540 und 543 mit weiteren Hinweisen). Bei der Beantwor- tung der Frage nach der Zumutbarkeit eines Berufswechsels im konkreten Fall stellt die medizinisch-theoretische Würdigung nur einen ersten Schritt dar. Dem Versicherer ist es jedoch nicht erlaubt, eine Reduktion seiner Leistungen einzig aufgrund eines theoretisch möglichen Berufswechsels, welcher in der Praxis gar nicht realisierbar ist, vorzunehmen. Zu würdigen ist vielmehr die konkrete Ausgangslage. Es ist zu beurteilen, welche reellen Chancen die versicherte Person angesichts ihres Alters und der Situation auf dem Arbeitsmarkt hat, eine Arbeit zu finden, welche ihrer gesundheitli- chen Beeinträchtigung Rechnung trägt. Es ist ausserdem zu prüfen, ob der versicherten Person ein entsprechender Berufswechsel unter Berücksich- tigung ihrer Ausbildung und ihrer Arbeitserfahrung tatsächlich zugemutet werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_495/2016 vom 5. Januar 2017 E.2.3 mit weiteren Hinweisen). Bei der Bejahung der Zumutbarkeit ist aufgrund des Äquivalenzprinzips eine gewisse Zurückhaltung angezeigt (vgl. E.4.5 hiervor). 6.3.Vorliegend erhielt die D._____ vom SMAB-Gutachten vom 27. Dezember 2018, worin dem Kläger in einer leidensangepassten Tätigkeit eine unun- terbrochene Arbeitsfähigkeit von 100 % attestiert wurde, im April/Mai 2019 Kenntnis (vgl. Schreiben des Klägers vom 16. April 2019 sowie Schreiben der D._____ vom 10. Mai 2019). Daraufhin teilte sie dem angerufenen Ge- richt mit Schreiben vom 10. Mai 2019 lediglich mit, dass der Kläger unter
25 - Einhaltung seiner Schadenminderungspflicht per 1. April 2018 in einer lei- densangepassten Tätigkeit hätte erwerbstätig sein können. Eine ausdrück- liche Aufforderung der D._____ an den Kläger, sich eine neue Arbeitsstelle zu suchen, kann darin nicht erblickt werden, weshalb das besagte Schrei- ben als ungenügend zu qualifizieren ist. Zudem verletzte die D._____ die rechtsprechungsgemäss vorgeschriebene Verweisgenauigkeit. Dies indem sie ihre Leistungen gestützt auf die bescheinigte medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit gemäss SMAB-Gutachten vom
27 - gänzenden Honorarnote vom 16. April 2019 einen zusätzlichen Aufwand von 6 Stunden à Fr. 250.-- sowie Fr. 200.-- für Kopien und damit eine er- gänzte Forderung von Fr. 1'830.90 (inkl. Mehrwertsteuer) geltend. Dieser geltend gemachte Aufwand von 6 Stunden erachtet das angerufene Ge- richt als etwas zu hoch, zumal der Rechtsvertreter des Klägers nach der Einreichung der Honorarnote vom 10. Juli 2018 lediglich noch ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, das interdisziplinäre Gutachten der SMAB AG Bern vom 27. Dezember 2018, den Case Report der IV-Stelle des Kan- tons Graubünden sowie weitere kleinere Korrespondenzen beim Verwal- tungsgericht einreichte. Zudem sind die Kopierkosten ungenügend ausge- wiesen. Sodann reichte der Rechtsvertreter des Klägers bezüglich der Ho- norarnote vom 16. April 2019 keine Honorarvereinbarung ein, weshalb der geltend gemachte Stundenansatz auf Fr. 240.-- zu kürzen ist. Dies entspre- chend der vom Verwaltungsgericht am 5. September 2017 um der Verein- heitlichung der kantonalen obergerichtlichen Praxis willen vorgenommen Praxisänderung, wonach bei Nichteinreichung einer Honorarvereinbarung höchstens ein Stundenansatz von Fr. 240.-- übernommen wird (vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts U 16 92 vom 25. Oktober 2017 E.13b). Folg- lich wird die Parteientschädigung des Klägers ermessensweise auf pau- schal Fr. 3'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festgelegt. 9.3.Das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Prozessführung und Verbei- ständung wird nach dem Gesagten gegenstandslos. Demnach erkennt das Gericht: 1.In Gutheissung der Klage wird die B._____ AG verpflichtet, A._____ für die Zeit vom 1. August 2017 bis 31. Mai 2018 Krankentaggelder in der Höhe von total Fr. 60'033.95 zu bezahlen. Davon abzuziehen sind allfällige Quel- lensteuern.
28 - 2.Es werden keine Kosten erhoben. 3.Die B._____ AG hat A._____ eine Parteientschädigung von pauschal Fr. 3'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entrichten. 4.[Rechtsmittelbelehrung] 5.[Mitteilungen]