VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 16 87 2. Kammer als Versicherungsgericht VorsitzMoser RichterMeisser, Racioppi AktuarinBaumann-Maissen URTEIL vom 9. Mai 2017 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Dieter Marty, Beschwerdeführer gegen B. Ausgleichskasse, Beschwerdegegnerin betreffend Schadenersatz nach AHVG
6 - die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liqui- dation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Scha- den verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). Die Haftung nach Art. 52 AHVG setzt demnach voraus, dass der Ausgleichskasse ein Schaden aufgrund eines widerrechtlichen und schuldhaften Verhaltens einer Arbeitgeberin oder bei juristischen Per- sonen subsidiär deren Organe entstanden ist und zwischen der absichtli- chen oder grobfahrlässigen Verletzung von Vorschriften und dem Eintritt des Schadens ein adäquater Kausalzusammenhang besteht. Für die Haf- tung aus nicht mehr einforderbaren Beiträgen an die Invalidenversicherung (IV), die Erwerbsersatzordnung (EO) sowie die Arbeitslosenversicherung (EO) und die Familienzulagen ist Art. 52 AHVG sinngemäss anwendbar (Art. 25 lit. c des Familienzulagengesetzes [FamZG; SR 836.2]; Urteil des Bundesgerichts 9C_920/2014 vom 19. Mai 2015 E.2.1). Die Versiche- rungsträger der obligatorischen Unfallversicherung sowie der obligatori- schen beruflichen Vorsorge können dagegen einen ihnen durch unbezahlt gebliebene Beiträge entstandenen Schaden mangels gesetzlicher Grund- lage nicht mittels Verfügung einfordern, sondern müssen hierfür den Kla- geweg beschreiten (KIESER, in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Alters- und Hinterlas- senenversicherung, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, Art. 52 N. 20 ff.; FORSTER, in: STEIGER-SACKMANN/MOSIMANN [Hrsg.], Recht der Sozialen Si- cherheit, Basel 2014, Rz.11.3). Der Schadenersatzanspruch gemäss Art. 52 AHVG verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichs- kasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Die Arbeitgeberin kann auf die Einrede der Verjährung verzichten. Sieht das Strafrecht eine längere Frist vor, so gilt diese (Art. 52 Abs. 3 AHVG). b)Die Beschwerdegegnerin macht im vorliegenden Fall einen Schaden von Fr. 8'747.85 geltend. Der Schaden im Sinne von Art. 52 AHVG umfasst in erster Linie die geschuldeten paritätischen AHV/IV/EO- und ALV-Beiträge
7 - sowie die von der Arbeitgeberin und gegebenenfalls auch den Arbeitneh- mern geschuldeten FAK-Beiträgen. Hinzu kommen unbezahlt gebliebene Verwaltungskostenbeiträge sowie Mahn-, Veranlagungs- und Betreibungs- gebühren. Bestandteil des Schadens bilden schliesslich auch die bis zum Eintritt des Schadens aufgelaufenen Verzugszinsen auf rückständigen Bei- trägen (KIESER, a.a.O., Art. 52 N. 13 ff.; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 1076; REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 329 ff.; FORSTER, a.a.O., Rz. 11.5). Auf der Schadenersatzforderung selbst ist hingegen kein Verzugszins geschul- det, es sei denn, der Haftpflichtige trage nach der Konkurseröffnung bzw. der Ausstellung des Pfandscheins durch trölerische Machenschaften zur Verzögerung bei (Urteil des Bundesgerichts 9C_901/2007 vom 8. Oktober 2008 E.7; FORSTER, a.a.O., Rz. 11.7). Der Schaden gilt als eingetreten, wenn gesetzlich geschuldete AHV/IV/EO/ ALV/FAK-Beiträge aus rechtli- chen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr im ordentlichen Bezugsver- fahren erhoben werden können. Dies trifft insbesondere zu, wenn die bei- tragspflichtige Arbeitgeberin zahlungsunfähig ist (BGE 136 V 268 E.2.6, 129 V 193 E.2.2). c)Der streitige Schaden setzt sich aus den in der Zeit vom 1. Januar bis zum
9 - Sorgfalts- und Überwachungspflichten zu entscheiden, ob ein Verhalten ei- nes Organs als widerrechtlich und schuldhaft im Sinne von Art. 52 AHVG anzusehen ist. Ist dies zu bejahen, so haften formell eingesetzte Geschäfts- führer einer GmbH der Ausgleichskasse für den durch dieses Verhalten verursachten Schaden (vgl. BGE 132 III 523 E.4.6; Urteile des Bundesge- richts 9C_330/2010 vom 18. Januar 2011 E.3.3, 9C_646/2012 vom 27. Au- gust 2013 E.5.1; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 1077). e)Der Beschwerdeführer war in der Zeit vom 12. Juni 2014 bis zum 22. Sep- tember 2015 als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer und Gesell- schafter der "C._____ GmbH" im Handelsregister eingetragen. In dieser Funktion als Geschäftsführer war er formell eingesetztes Organ der "C._____ GmbH" und musste die der Geschäftsleitung in Art. 810 Abs. 2 OR eingeräumten Kompetenzen ausüben, die weder entzogen noch über- tragen werden können. Gemäss Art. 810 Abs. 2 OR obliegt der Geschäfts- führung insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft sowie die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziff. 1), die Festlegung der Organisation im Rah- men von Gesetz und Statuten (Ziff. 2) und die Aufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziff. 4). Durch die Delegation einer Aufgabe kann sich die Geschäftsführung ih- rer Verantwortung nicht gänzlich entziehen. In diesem Fall gehört zur Wah- rung der gebotenen Sorgfalt neben der richtigen Auswahl des Mandatsträ- gers auch dessen Instruktion und Überwachung. Die Geschäftsleitung hat durch ein geeignetes Berichterstattungssystem mit entsprechenden Melde- pflichten, ergänzt allenfalls durch ein internes Kontrollsystem und durch das Erheben von zeitnahen Finanzkennzahlen sicherzustellen, dass sie über die Tätigkeit des Dritten orientiert bleibt und gegebenenfalls einschreiten kann (WATTER/ROTH PELLANDA, in: HONSELL/VOGT/WATTER [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. Aufl., Basel 2012, Art. 716a N. 28). Durch solche Vorkehren ist insbesondere die Einhaltung der Bestimmun- gen des AHVG und der zugehörigen Vollzugserlasse sicherzustellen. Die
10 - Nichterfüllung solcher öffentlich-rechtlichen Aufgaben stellt eine Missach- tung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG dar (BGE 108 V 183 E.1a, 103 V 122; FORSTER, a.a.O., Rz. 11.18). Dieses widerrechtliche Ver- halten genügt für sich allein freilich nicht, um eine Haftung nach Art. 52 AHVG zu begründen, da diese nach dem klaren Wortlaut und dem Sinn des Gesetzes ein zumindest grobfahrlässiges Verhalten voraussetzt (BGE 136 V 268 E.3, 108 V 183 E.1b). Die Ausgleichskasse, welche fest- stellt, dass sie einen durch Missachtung von Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, darf rechtsprechungsgemäss allerdings davon aus- gehen, dass die Vorschriften absichtlich oder mindestens grobfahrlässig verletzt wurden, sofern keine Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe gegeben sind (BGE 119 V 401 E.4a, 108 V 199 E.1; Urteil des Bundesge- richts 9C_48/2010 vom 9. Juni 2010 E.4). Letzteres kann etwa zutreffen, wenn es einer Arbeitgeberin, die sich in einer schwierigen finanziellen Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz der Unternehmung zu sichern. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zur Haftung, wenn die Arbeitgeberin im Zeitpunkt ihrer Entscheidung aufgrund objektiver Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage da- mit rechnen durfte, dass sie die Forderung der Ausgleichskasse innert nütz- licher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188 E.3; NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 1996 S. 1071 ff., S. 1078; FORSTER, a.a.O., Rz. 11.24). f)Hinsichtlich der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Pflichtverletzung steht vorliegend in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die Beschwerdegegne- rin die "C._____ GmbH" im 2015 mehrfach aufforderte, Lohnunterlagen einzureichen, sie für ausstehende Beitragsforderungen mahnte und schliesslich betrieb (Bg-act. 2.0, 2.1 zur Vernehmlassung). Trotz dieser Vorkehren blieben für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. Juni 2015 AHV/IV/EO/ALV/FAK-Beiträge in der Höhe von Fr. 7'946.05 ungedeckt. Durch dieses Verhalten hat die "C._____ GmbH" die ihr als abgabepflich- tige Arbeitgeberin obliegende Beitragsabrechnungs- und Beitragszah-
11 - lungspflicht gemäss Art. 14 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 34 ff. der Verordnung der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) verletzt und dadurch Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG missachtet. Der Beschwerdeführer wäre aufgrund der ihm gemäss Art. 810 Abs. 2 OR obliegenden Aufgaben gehalten gewesen, diese Widerhandlung zu verhindern. Zwar muss er sich als Geschäftsführer eines Kleinbetriebs, wie der "C._____ GmbH" (vgl. Bg-act. 1 zum Schreiben vom 24. März 2017), nicht persönlich um die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge kümmern. Er darf diese Aufgabe durchaus einem Mitarbeiter übertragen. Dies entlastet ihn jedoch nur von seiner gesetzlichen Verantwortung als formell eingesetzter Geschäftsführer, wenn er diesen Mitarbeiter sorgfältig auswählt, hinreichend instruiert und überwacht. Dass er diesen Sorgfalts- pflichten nachgekommen ist, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Statt- dessen gibt er an, bei der Gründung der "C._____ GmbH" lediglich als "Strohmann" fungiert zu haben und nie in irgendeiner Form an der Ge- schäftsleitung der "C._____ GmbH" beteiligt gewesen zu sein. Ein solches Verhalten vermag den Beschwerdeführer selbstredend nicht zu entlasten. Hierdurch hat der Beschwerdeführer Art. 810 Abs. 2 OR vielmehr in ekla- tanter Weise verletzt, was – wie das Bundesgericht im Urteil 9C_722/2015 vom 31. Mai 2016 E.3 in Bezug auf ein Verwaltungsratsmitglied einer AG entschieden hat – zumindest als grobfahrlässiges Verhalten zu werten ist. Dies gilt selbst dann, wenn der Beschwerdeführer sich unentgeltlich als Ge- schäftsführer der "C._____ GmbH" zur Verfügung gestellt haben sollte. Denn auch mit der unentgeltlichen Übernahme der Tätigkeit als Geschäfts- führer unterwirft sich der Mandatsträger den statutarischen und gesetzli- chen Pflichten. Die Ehrenamtlichkeit führt nicht dazu, dass diese Pflichten weniger sorgfältig wahrzunehmen sind (Urteile des Bundesgerichts 9C_145/2010 vom 15. Juni 2010 E.5.3, 9C_152/2009 vom 18. November 2009 und H 210/01 vom 13. November 2001). Der Beschwerdeführer hat folglich Art. 14 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 34 ff. AHVV zumindest grobfährläs- sig missachtet. Ausser den vorstehend behandelten Einwänden bringt der Beschwerdeführer keine Gründe vor, die als Rechtfertigungs- oder Exkul-
12 - pationsgründe angesehen werden könnten. Die Akten enthalten ebenfalls keine entsprechenden Anhaltspunkte, womit eine grobfahrlässige Missach- tung von Vorschriften der AHV-Gesetzgebung im Sinne von Art. 52 AHVG zu bejahen ist. g)Der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dieser Pflichtverletzung und dem eingetretenen Schaden in der Höhe von Fr. 8'747.85 ist klar ge- geben. Dieser wird auch nicht durch (angeblich) strafrechtlich relevante Machenschaften unterbrochen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 9C_135/2011 vom 11. April 2011 E.4.3 und 4.4). Soweit der Beschwerde- führer schliesslich geltend macht, die Beschwerdegegnerin treffe an der Schadensverursachung ein Mitverschulden, was als Herabsetzungsgrund zu berücksichtigen sei, ist festzuhalten, dass hierfür vorauszusetzen ist, dass sich die Verwaltung einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat, was namentlich dann der Fall ist, wenn sie elementare Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezugs missachtet hat (BGE 122 V 185 E.3c; Urteil des Bundesgerichts 9C_647/2009 vom 15. April 2010 E. 4.2.2). Solches trifft vorliegend offenkundig nicht zu, hat doch die Be- schwerdegegnerin die "C._____ GmbH" frühzeitig auf die Zahlungs- ausstände hingewiesen, wiederholt gemahnt und betrieben. Folglich schul- det der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin in (sinngemässer) An- wendung von Art. 52 AHVG Schadenersatz im Betrag von Fr. 8'747.85. Diese Schadenersatzforderung hat die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 4. März 2016 und damit vor Ablauf der zweijährigen Verjährungsfrist geltend gemacht (Art. 52 Abs. 3 AHVG). Dementsprechend sind die Vor- aussetzungen von Art. 52 AHVG erfüllt, womit der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin Schadenersatz im Betrag von Fr. 8'747.85 schuldet. h)Dass die vom Beschwerdeführer beantragten Beweiserhebungen an die- sem Ergebnis etwas ändern würden, kann ausgeschlossen werden, da nicht entscheidend ist, ob der Beschwerdeführer von den ausstehenden Sozialversicherungsbeiträgen wusste bzw. von D._____ über den Ge-
13 - schäftsgang der "C._____ GmbH" korrekt informiert wurde. Ausschlagge- bend ist vielmehr, dass er bei Aufbietung der gebotenen Sorgfalt Kenntnis von den Unregelmässigkeiten bei der Beitragserhebung sowie Beitragsbe- zahlung gehabt hätte und für eine fristgerechte Einreichung der Lohnunter- lagen sowie die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge hätte sorgen müssen. Die Beweisanträge des Beschwerdeführers sind daher in antizi- pierter Beweiswürdigung abzuweisen (BGE 136 I 229 E.5.4.3, 134 I 140 E.5.3, 131 I 153 E.3). Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer im angefochtenen Einspracheentscheid folglich zu Recht verpflichtet, Schadenersatz im Betrag von Fr. 8'747.85 zu bezahlen. Die dagegen er- hobene Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzu- weisen. 4.Das vorliegende Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG). Der obsie- genden Beschwerdegegnerin steht keine Parteientschädigung zu (Art. 61 lit. g e contrario ATSG).
14 - Demnach erkennt das Gericht: 1.Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2.Es werden keine Kosten erhoben. 3.[Rechtsmittelbelehrung] 4.[Mitteilungen]