VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 16 125 2. Kammer als Versicherungsgericht VorsitzMeisser RichterRacioppi, Stecher Aktuar ad hocPeng URTEIL vom 23. Februar 2017 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführer gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung
4 - 7.Am 4. August 2016 wurde der Beschwerdeführer vom KIGA erneut ange- wiesen, sich im Umfang eines Beschäftigungsgrades von 100 % bzw. er- gänzend zum laufenden Zwischenverdienst innert zweier Arbeitstage tele- fonisch beim Einsatzprogramm KADES zu bewerben. Dort meldete sich der Beschwerdeführer am 9. August 2016 telefonisch und teilte mit, er weigere sich, an dieser Massnahme teilzunehmen. Daraufhin wurde er am 11. August 2016 wiederum zur schriftlichen Stellungnahme aufgefor- dert, weil er das Einsatzprogramm entgegen der Weisung vom 4. August 2016 nicht antrat. Am 17. August 2016 nahm er dazu Stellung. 8.Am 23. August 2016 wurde der Beschwerdeführer wiederum wegen Nichtantritts des Einsatzprogrammes in der Anspruchsberechtigung ein- gestellt, diesmal für 41 Tage. Dabei wurde nach Angaben des KIGA ei- nerseits zu seinen Gunsten berücksichtigt, dass er einen Teilzeit- Zwischenverdienst erziele, anderseits habe sich straferhöhend ausge- wirkt, dass der Beschwerdeführer bereits mehrfach wegen eines ähnli- chen Verhaltens habe sanktioniert werden müssen. 9.Am 30. August 2016 erhob der Beschwerdeführer gegen das Zuwei- sungsschreiben vom 4. August 2016 und gegen die Sanktionsverfügung vom 23. August 2016 Einsprache und beantragte die Aufhebung dieser Verfügungen bzw. Anweisungen. Daneben rügte der Beschwerdeführer neu, dass die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung dem Einstellraster des SECO widerspreche, da in seinem Fall anstelle der Sanktion eine Überweisung zum Entscheid an die kantonale Amtsstelle hätte erfolgen müssen. 10.Am 19. September 2016 trat das KIGA auf die Einsprachen nicht ein, so- weit sie sich gegen die Verfügung des KIGA vom 24. Juni 2016 sowie ge- gen das Zuweisungsschreiben vom 4. August 2016 richteten. Die Ein-
5 - sprachen wies es ab, soweit sie sich gegen die Verfügungen des KIGA vom 3. August 2016 sowie vom 23. August 2016 richteten. 11.Am 3. Oktober 2016 erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Er beantragte die Auf- hebung des Einspracheentscheids des KIGA (nachfolgend Beschwerde- gegner) vom 19. September 2016 betreffend die Verfügungen vom
6 - diesbezügliche Nutzen sei nicht nachvollziehbar. Eine interkantonale Zu- sammenarbeit zur Findung einer alternativen arbeitsmarktlichen Mass- nahme wäre möglich. 12.Am 12. Januar 2017 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde. Die Zuweisung in eine arbeitsmarktliche Massnahme könne nur im Spesenteil angefochten werden. Es lägen betreffend die zu- gewiesene vorübergehende Beschäftigung keine Unzumutbarkeitsgründe im Sinne des AVIG vor. Der einzige, geringfügige Unterschied zum Sach- verhalt von VGU S 16 75 sei, dass der Beschwerdeführer ab 20. Juni 2016 einen Zwischenverdienst gehabt habe. Für dessen Ausübung inklu- sive Arbeitsweg hätte der Beschwerdeführer jederzeit vorübergehend vom KADES dispensiert werden können. Der Umfang der angetretenen Teilzeitstelle sei zu keiner Zeit so gross gewesen, dass eine ergänzende Teilnahme am Einsatzprogramm infolge zeitlich kurzer Dauer allenfalls keinen Sinn mehr gemacht hätte. Auch seien Betreuungspflichten ge- genüber minderjährigen Kindern kein persönlicher Grund, der eine ar- beitsmarktliche Massnahme unzumutbar mache. Die Einstelldauer von 31 Tagen entspreche dem Minimum für die Ablehnung arbeitsmarktlicher Massnahmen im Wiederholungsfall gemäss AVIG-Praxis Rz. D72. Betref- fend die zweite Verfügung hätte zwar anstelle der Sanktion eine Überwei- sung an die kantonale Amtsstelle erfolgen müssen; weil der Beschwerde- führer aber seine Pflichten grundsätzlich erfülle, habe man darauf verzich- tet. Die Überweisung hätte zur wesentlich gravierenderen vollständigen Ablehnung der Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers geführt. 13.Am 26. Januar 2017 hielt der Beschwerdeführer replicando an seinen Anträgen fest. Er vertiefte darin seine Ausführungen der Beschwerdeein- gabe. Zudem machte er geltend, dass im vorliegenden Verfahren zusätz- lich sein Begehren betreffend die ungerechtfertigte Durchführung des formlosen Verfahrens, die gemeinsame elterliche Fürsorge, sein Zwi-
7 - schenverdienst und der Reiseweg als Unzumutbarkeitsgründe geltend gemacht würden. Somit würden sich die beiden Verfahren in einigen Punkten unterscheiden. 14.Am 2. Februar 2017 verzichtete der Beschwerdegegner auf die Einrei- chung einer Duplik. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften, auf den angefochtenen Einspracheentscheid vom 19. September 2016 sowie auf die weiteren im Recht liegenden Beweismittel wird, soweit erforderlich und rechtserheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 19. September 2016. Gegen Einspra- cheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung kann gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar- beitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) Beschwerde beim kantona- len Versicherungsgericht eingereicht werden. Örtlich zuständig ist gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV, SR 837.02) das Versicherungsge- richt desjenigen Kantons, in dem die versicherte Person zur Zeit des Ver- fügungserlasses die Kontrollpflicht erfüllt. Da der Beschwerdeführer die Kontrollpflicht im Kanton Graubünden erfüllt, fällt die Beurteilung der vor- liegenden Beschwerde demnach in die örtliche Zuständigkeit des angeru- fenen Gerichts. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts er-
8 - gibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Ge- setzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Als Adres- sat des angefochtenen Einspracheentscheids ist der Beschwerdeführer berührt und weist ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung auf (Art. 59 ATSG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 60 sowie 61 lit. b ATSG) ist somit einzutreten.
11 - b)Beim Einsatzprogramm KADES handelt es sich um ein vorübergehendes Beschäftigungsprogramm im Sinne von Art. 64a Abs. 1 lit. a AVIG. Dieses ist subsidiärer Natur und kommt erst in Frage, wenn dem Beschäftigten keine zumutbare Beschäftigung zugewiesen werden kann und keine an- dere arbeitsmarktliche Massnahme angezeigt ist (BGE 125 V 362 E.4b). Anders als bei der Zuweisung einer Stelle auf dem ersten Arbeitsmarkt beurteilt sich die Frage, ob eine dem Versicherten zugewiesene vorüber- gehende Beschäftigung diesem zumutbar ist, laut Art. 64a Abs. 2 AVIG in sinngemässer Anwendung von Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG. Es ist deshalb einzig zu prüfen, ob die zugewiesene vorübergehende Beschäftigung dem Alter, den persönlichen Verhältnissen und dem Gesundheitszustand des Versicherten angemessen und damit zumutbar ist. Die weiteren Krite- rien von Art. 16 Abs. 2 lit. a, b sowie d-i AVIG sind unbeachtlich. Dem Versicherten steht es demnach nicht frei, unter welchen Umständen er an einem Einsatzprogramm teilnehmen will oder nicht (Urteil des Bundesge- richts 8C_833/2007 vom 14. Mai 2008 E.3.2; Urteil des Verwaltungsge- richts des Kantons Graubünden S 15 38 vom 24. September 2015 E.4b). c)Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass aufgrund sei- ner beruflichen Spezialisierung eine Netzwerkerweiterung nur durch eine arbeitsmarktliche Massnahme im Grossraum X._____ erreicht werden könne. Er rügt somit sinngemäss die Zumutbarkeit des Einsatzprogramms KADES. Wie der Beschwerdegegner zu Recht einbringt, ist die Argumen- tation des Beschwerdeführers, wonach ihn die Teilnahme am Einsatzpro- gramm KADES an der Stellensuche bzw. Netzwerkpflege im Raum X._____ hindere, unbehelflich. Als Kriterien für eine mögliche Unzumut- barkeit bei der Zuweisung einer vorübergehenden Beschäftigung sind gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG ausschliesslich das Alter, die persönli- chen Verhältnisse und der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers relevant. Das Alter des Beschwerdeführers von 37 Jahren stellt keinen Unzumutbarkeitsgrund dar, und eine allfällige Unzumutbarkeit aus ge-
12 - sundheitlichen Gründen ist weder nachgewiesen noch behauptet. Dem Beschwerdegegner ist zuzustimmen, dass die Einwände des Beschwer- deführers bezüglich Stellensuche sowie Netzwerkpflege im Grossraum X._____ nicht unter die persönlichen Verhältnisse zu subsumieren sind, da unter diese insbesondere der Zivilstand, die Zahl der betreuungsbe- dürftigen Kindern, die Intensität der Verwurzelung am Wohnort oder das Vorhandensein eines Eigenheims fallen (vgl. Urteil des Verwaltungsge- richts des Kantons Graubünden S 14 165 vom 12. Januar 2015 E.4c). Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern der Besuch des Einsatzprogramms KADES den Beschwerdeführer an der Stellensuche im Grossraum X._____ gehindert hätte, da die Möglichkeit einer Dispensierung vom Ein- satzprogramm KADES für konkrete Bewerbungsgespräche zweifellos beständen hätte. Es sind somit keine Unzumutbarkeitsgründe i.S.v. Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG ersichtlich, womit es dem Beschwerdeführer zu- mutbar gewesen wäre, am Einsatzprogramm KADES teilzunehmen. Sei- ne neue Arbeit bei der Personalvorsorgestiftung in X._____ fand der Be- schwerdeführer offenbar auch erst nach dem Ergehen des angefochtenen Entscheides, zumal er diese erstmals in seiner Beschwerdeschrift vom
13 - S 16 75, ändert indessen nichts an der Beurteilung der vorliegenden An- gelegenheit. Dasselbe gilt auch für die Aufnahme des teilzeitlichen Zwi- schenverdienstes ab dem 20. Juni 2016. Für die Ausübung dieser Tätig- keit inklusive Arbeitsweg hätte der Beschwerdeführer jederzeit vorüber- gehend vom KADES dispensiert werden können. Der Umfang der ange- tretenen Teilzeitstelle war nicht so gross, dass eine ergänzende Teilnah- me am Einsatzprogramm infolge zeitlich kurzer Dauer allenfalls keinen Sinn mehr gemacht hätte. Der Beschwerdeführer hat sich zu 100 % einer Stelle dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestellt und hat im Juni 2016 während 35 h, im Juli während 17 h, im August während 49 h und im Sep- tember 2016 während 12 h der erwähnten Beschäftigung nachgehen können. Während der am 24. Juni verfügten Dauer des Einsatzpro- gramms vom 4. Juli bis 3. Oktober 2016 wäre der Beschwerdeführer auf total 76 h gekommen, was einem durchschnittlichen Arbeitspensum von geringfügigen ca. 15 % einer Vollzeitstelle entsprochen hätte. e)Der Beschwerdeführer bringt zudem – unverständlicherweise – wie im Verfahren S 16 75 nochmals vor, dass ihm aufgrund des Berufsbildungs- gesetzes analog zum Mitspracherecht der Lernenden bei der Zuteilung in eine arbeitsmarktliche Massnahme ein gewisses Mitspracherecht zuste- he. Das Bundesgesetz über die Berufsbildung (BBG; SR 412.10) sieht in Art. 2 Abs. 2 vor, dass das BBG nicht für Bildungen anwendbar ist, die in anderen Bundesgesetzen geregelt sind. Bildungsmassnahmen im Rah- men von arbeitsmarktlichen Massnahmen sind in Art. 60 ff. AVIG geregelt und fallen somit grundsätzlich nicht unter den Regelungsbereich des BBG. Art. 60 Abs. 5 AVIG sieht zwar vor, dass die Bildungsmassnahmen soweit als möglich nach den Grundsätzen des BBG zu gestalten sind und die Koordination der arbeitsmarktlichen Massnahmen und der Massnah- men nach BBG zum Ziel hat, einen einheitlichen und transparenten Ar- beitsmarkt zu fördern. Der Gesetzestext unterscheidet somit klar zwi- schen arbeitsmarktlichen Massnahmen und Massnahmen nach BBG und
14 - legt damit fest, dass die Regelungen des BBG nicht ohne weiteres auf andere Massnahmen übertragen werden können. Der Beschwerdeführer kann somit auch aus Art. 10 BBG nichts zu seinen Gunsten ableiten. f)Im Sinne eines Zwischenfazits ist damit festzuhalten, dass der Beschwer- deführer Weisungen der zuständigen Amtsstelle ohne entschuldbaren Grund keine Folge geleistet hat, weshalb die Einstellung in der An- spruchsberechtigung zu Recht erfolgt ist.
15 - richts 8C_285/2011 vom 22. August 2011 E.3.2.1 m.w.H.). Wird im kon- kreten Einzelfall vom Raster abgewichen, so ist in der Verfügung eine Begründung für die strengere oder mildere Einstellung anzuführen. Bei der verfügten Einstellungsdauer handelt es sich typischerweise um einen Ermessensentscheid, bei welchem den Verfügungsinstanzen ein gewis- ser Ermessungsspielraum zusteht. Deshalb ist dem Verwaltungsgericht bei der Beurteilung der Einstelldauer Zurückhaltung geboten (vgl. dazu BGE 126 V 353 E.5d; Urteil des Bundesgerichts 8C_22/2008 vom 5. März 2008 E.3). Es darf sein Ermessen nicht ohne triftige Gründe an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen, sondern muss sich bei der Korrektur auf Gegebenheit abstützen können, welche eine abweichende Ermes- sensausübung als naheliegender erscheinen lassen (BGE 126 V 353 E.5d; 123 V 150 E.2 m.w.H.). b)Soweit sich der Beschwerdeführer darauf beruft, dass die Einstellung der Anspruchsberechtigung von 41 Tagen dem Einstellraster KAST/RAV, D79 3.C Ziff. 3 der AVIG-Praxis des SECO, widerspreche, zumal beim dritten Nichtantritt eines Beschäftigungsprogrammes eine Überweisung zum Entscheid an die kantonale Amtsstelle vorgesehen und dies im vorliegen- den Fall nicht gemacht worden sei, kann ihm nicht gefolgt werden. Bei der erwähnten Bestimmung geht es um eine Überweisung zum Entscheid an die kantonale Amtsstelle, die für die Arbeitslosenversicherung festzustel- len hat, ob der Versicherte noch vermittlungsfähig ist, was bei Verneinung der Frage zur Folge hat, dass kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädi- gung mehr besteht. Aus der Nichtteilnahme am Einsatzprogramm KADES (arbeitsmarktliche Massnahme) darf in der Regel nicht auf mangelnde Vermittlungsbereitschaft geschlossen werden, solange diese nur Aus- druck unzureichender Erfüllung der Schadenminderungspflicht sind. Dazu bedarf es besonders qualifizierter Umstände (vgl. dazu Urteile des Bun- desgerichts 8C_833/2007 vom 14. Mai 2008 E.2.3; C 113/04 vom 2. Sep- tember 2004 E.2.3). Im vorliegenden Fall stehen solche besonders quali-
16 - fizierte Umstände und die Aberkennung der Vermittlungsfähigkeit als schwerste Sanktion ausser Frage, hält sich der Beschwerdeführer doch mit Ausnahme der mehrmaligen Nichtteilnahme am Einsatzprogramm KADES grundsätzlich an die relevanten Vorschriften und bemühte sich insbesondere um Arbeit. Insofern durfte der Beschwerdegegner zu Recht den Beschwerdeführer für den mehrmaligen Nichtantritt einer arbeits- marktlichen Massnahme ohne entschuldbaren Grund in der Anspruchsbe- rechtigung einstellen; die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG). c)Vorliegend wurde der Beschwerdeführer für den zweitmaligen Nichtantritt einer arbeitsmarktlichen Massnahme ohne entschuldbaren Grund mit Ver- fügung vom 3. August 2016 für die Dauer von 31 Tagen in der An- spruchsberechtigung eingestellt. Damit bewegt sich die Einstelldauer im unteren Bereich des schweren Verschuldens. Es sind keine Gründe er- sichtlich, welche ein Abweichen des Gerichts vom Einstellraster rechtfer- tigen würden. Insbesondere entspricht die verfügte Einstelldauer der AVIG-Praxis zur Arbeitslosenentschädigung des SECO (D79 3.C Ziff. 2). Mit einer Dauer von 31 Tagen verfügte der Beschwerdegegner eine Ein- stellung in der Anspruchsberechtigung auch diesbezüglich im unteren Be- reich des vorgegebenen Einstellrasters (31 bis 37 Tage). Der Einspra- cheentscheid des Beschwerdegegners vom 19. September 2016 bzw. die diesem zugrunde liegende Verfügung vom 3. August 2016 erweist sich in diesem Punkt als rechtens. d)Schliesslich wurde der Beschwerdeführer für den drittmaligen Nichtantritt einer arbeitsmarktlichen Massnahme ohne entschuldbaren Grund mit Ver- fügung vom 23. August 2016 für die Dauer von weiteren 41 Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt. Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, erweist sich die verwaltungs- und versicherungsrechtliche Sanktion
17 - von insgesamt 72 Tagen (Verfügung vom 3. sowie 23. August 2016) in Würdigung der gesamten Umstände und des Gesamtverhaltens des Be- schwerdeführers als nicht rechtmässig und unangemessen. Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens und be- trägt je nach Einstellungsgrund höchstens 60 Tage (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG). Art. 45 Abs. 5 AVIV sieht sodann vor, dass die Einstellungsdauer angemessen verlängert wird, wenn die versicherte Person wiederholt in der Anspruchsberechtigung eingestellt wird. Für die Verlängerung werden die Einstellungen der letzten zwei Jahre berücksichtigt. In diesem Sinn stipuliert ebenso D63c der AVIG-Praxis, dass, wenn die versicherte Per- son im Beobachtungszeitraum von 2 Jahren wiederholt aus demselben Grund (gleicher Tatbestand) eingestellt werden muss, die Einstellungs- dauer gemäss Einstellraster für KAST/RAV (D72) zu verlängern ist. Im vorliegenden Verfahren rechtfertigt es sich, über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung nur einmal zu befinden und das Verschulden ge- samthaft zu würdigen, beruhen doch die zwei Nichtteilnahmen am selbi- gen Einsatzprogramm KADES auf einem einheitlichen Willensentschluss des Beschwerdeführers (vgl. dazu auch CHOPARD, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, X._____ 1998, S. 165; KUPFER BUCHER, Fokus Arbeitslosenversicherung: Ein Kompendium zu den Kernthemen des Ar- beitslosenversicherungsrechts, X._____ 2016, S. 63). Vorliegend miss- achtete der Beschwerdeführer innerhalb einer kurzen Zeitspanne die Weisungen des RAV vom 16. Juni sowie vom 4. August 2016, verweiger- te aufgrund eines einzigen und einheitlichen Willensentschlusses jeweils die Teilnahme am selbigen Einsatzprogramm KADES und wurde darauf- hin am 3. August 2016 für 31 Tage sowie am 23. August 2016 für 41 Ta- ge eingestellt. Die verfügte Einstelldauer im Umfang von 41 Tagen für den Wiederholungsfall mit gleichem Sachverhalt kommt nach dem Gesagten einer doppelten Strafe gleich, die verfügten 31 Einstelltage sind im vorlie- genden Einzelfall lediglich angemessen zu verlängern, zumal selbst die 23 Einstelltage zu diesem Zeitpunkt noch nicht rechtskräftig entschieden
18 - waren. Straferhöhend wirkt sich im Übrigen unter anderem aus, dass der Beschwerdeführer bereits wegen faktischer Ablehnung einer arbeits- marktlichen Massnahme für 23 Tage eingestellt wurde (bestätigt durch VGU S 16 75). In Würdigung der gesamten Umstände und des Gesamt- verhaltens des Beschwerdeführers (dazu BGE 130 V 125 E.3.5; Urteil des Bundesgerichts 8C_285/2011 vom 22. August 2011 E.3.2.1 m.w.H.) er- scheint die Einstellung in der Anspruchsberechtigung im Umfang von ins- gesamt 35 Tagen statt der 72 Tage für die zweitmalige und drittmalige Verweigerung der Teilnahme am Einsatzprogramm KADES dem Gericht als angemessen und verhältnismässig.