VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN S 14 24 2. Kammer als Versicherungsgericht bestehend aus Verwaltungsrichterin Moser als Vorsitzende, Präsident Meisser und Vizepräsident Priuli, Aktuarin ad hoc Parolini URTEIL vom 3. September 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch die AXA-ARAG Rechtsschutz AG, Beschwerdeführerin gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Anspruch nach AVIG
3 - tenfällige Abweisung und hielt an seiner Begründung gemäss angefoch- tenem Einspracheentscheid fest. 6.Mit Schreiben vom 6. März 2014 reichte die Beschwerdeführerin eine ergänzende Stellungnahme ein, mit der sie richtig stellte, dass sie nicht die mitarbeitende Ehefrau, sondern die Schwester des Hauptaktionärs der B._____ AG sei. Auf eine Stellungnahme dazu verzichtete der Beschwer- degegner. Auf entsprechende Aufforderung der Instruktionsrichterin hin reichte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 17. Juni 2014 weitere Unterlagen ins Recht. Der Beschwerdegegner verzichtete auch diesbe- züglich auf eine Stellungnahme. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und auf den angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nach- folgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar- beitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 56 Abs. 1 und Art. 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversiche- rung Beschwerde beim Versicherungsgericht desjenigen Kantons erho- ben werden, in dem die versicherte Person zur Zeit der Beschwerdeerhe- bung Wohnsitz hat. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin Wohnsitz in GR, weshalb die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden gegeben ist. Die sachliche Zuständigkeit des Ver- waltungsgerichtes zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen den angefochtenen Einspracheentscheid ergibt sich aus Art. 57 ATSG
4 - i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereich- te Beschwerde ist somit einzutreten.
5 - Dagegen hielt der Beschwerdegegner fest, allein schon wegen des Besit- zes von 40 % des Aktienkapitals der vormaligen Arbeitgeberin sei von ei- ner arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen wie dies das Bundesge- richt im Urteil 8C_1044/2008 vom 13. Februar 2009 entschieden habe. Die Beschwerdeführerin habe nur knapp vier Monate bei der C._____ AG gearbeitet, den grössten Teil der Beitragszeit habe sie bei der B._____ AG erwirtschaftet, an der sie nach wie vor finanziell beteiligt sei. Vorlie- gend habe man nicht die anspruchsberechtigende Sachverhaltskonstella- tion der mitarbeitenden Ehefrau, die nach dem Ausscheiden aus dem ehelichen Betrieb mindestens eine sechsmonatige, beitragspflichtige Be- schäftigung ausgeübt habe. b)Die Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 AVIG erfüllt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat eine Person, die eine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb inne hat, keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 234 E.7.b/bb). Die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG explizit für die Kurzarbeitsentschädigung enthaltene Regelung ist sinngemäss auf die Arbeitslosenentschädigung anzuwenden, um eine rechtsmissbräuchliche Umgehung dieser Bestimmung zu verhindern (Urteil des Bundesgerichts 8C_759/2010 vom 20. Oktober 2010 E.3.2, BGE 123 V 234 E.7b/bb). Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG schreibt (für die Kurzarbeitsentschädigung) vor, dass Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,
6 - sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben.
7 - weiterhin unverändert mit einem Aktienpaket von 40 % an der B._____ AG finanziell beteiligt (Bf-act. 5). Die übrigen 60 % der Aktien sind in Händen des Bruders und alleinigen Verwaltungsrates (Bf-act. 5). b)Die Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gilt im Rahmen der Kurzar- beitsentschädigung absolut (BGE 123 V 234 E.7a). Das heisst, amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben (BGE 123 V 234 E.7a mit Hinweis auf die anderslautende Praxis zum altrechtlichen, bis 31. Dezember 1983 gültig gewesenen Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG und BGE 113 V 74, BGE 122 V 273 E.3), und zwar selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung klein ist und er nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (BGE 123 V 234 E.7a mit Hinweis auf ARV 1996 S. 48). Grund dafür ist, dass es gemäss den Art. 716-716b des Bundesgesetzes über das Obligationenrecht (OR; SR 220) begriffsnotwendigerweise zum Wesen eines Verwaltungsrates gehört, dass er auf die Entscheidfindung der Aktiengesellschaft massgeblichen Einfluss hat, und sei es auch bloss in Form der Oberleitung oder der Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 5 OR) (BGE 122 V 273 E.3). Die Art. 8 ff. AVIG kennen keine dem Art. 31 Abs. 3 AVIG entsprechende Norm für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung. Daraus lässt sich indes nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben (BGE 123 V 234 E.7b/bb). In der Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 wird bloss festgehalten, dass solche Personen gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein "können" (BBl 1980 III 591 f.).
8 - Mit dieser Formulierung wird ansatzweise zum Ausdruck gebracht, dass bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Stellung verschiedene Fallkonstellationen unterschieden werden müssen. Insbesondere verbleibt die Möglichkeit einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung (zum Ganzen: BGE 123 V 234 E.7b/bb). Wird das Arbeitsverhältnis gekündigt - und liegt damit keine Kurzarbeit vor -, ist von Ganzarbeitslosigkeit auszugehen und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V E.7b/bb). Dabei kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist, oder wenn zwar das Unternehmen weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, derentwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (BGE 123 V E.7b/bb). Eine grundsätzlich andere Situation liegt dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V E.7b/bb; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_1044/2008 vom 13. Februar 2009 E.3). Ein Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung kann sich auch aufgrund des Ausmasses der finanziellen Beteiligung von Personen ergeben, die weder im Handelsregister eingetragen noch formell zeichnungsberechtigt sind (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 61/05 vom 10. April 2006 E.2.2 mit Hinweisen).
9 - Dabei zählt gemäss der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts auch der Aktienbesitz als eines der in Betracht kommenden Kriterien für den Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 61/05 vom 10. April 2006 E.2.2 mit Hinweisen). Eine versicherte Person hingegen mit arbeitgeberähnlicher Stellung in einem Betrieb und unselbständiger Erwerbstätigkeit ohne arbeitgeberähn- liche Stellung in einem anderen Betrieb hat dann Anrecht auf Arbeitslo- senentschädigung, wenn sie die unselbständige Erwerbstätigkeit verliert, die beitragspflichtige Beschäftigung im Drittbetrieb wenigstens sechs Mo- nate gedauert hat und die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten insge- samt erfüllt ist (AVIG-Praxis ALE Rz.B30, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 171/03 vom 31. März 2004). c)Vorliegend war die Beschwerdeführerin weniger als sechs Monate bei der C._____ AG angestellt gewesen (vom 10. Juni 2013 bis 31. Oktober 2013), weshalb die beitragspflichtige Beschäftigung in diesem Betrieb für die Beurteilung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung nicht massgebend ist (AVIG-Praxis ALE Rz.B30, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 171/03 vom 31. März 2004). Zu prüfen ist, ob sie bei der B._____ AG eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte oder nicht. Die Beschwerdeführerin war bis spätestens am 11. April 2013 kollektivzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats, womit ihr von Gesetzes wegen massgebliche Entscheidungsbefugnisse zukamen (Art. 716 f. OR). Gemäss Art. 716 OR fasst nämlich der Verwaltungsrat in allen Angelegenheiten Beschluss, die nicht nach Gesetz oder Statuten der Generalversammlung zugeteilt sind (Abs. 1), und er führt die
10 - Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat (Abs. 2). Daraus ergibt sich eine arbeitgeberähnliche, anspruchsausschliessende Stellung (Urteil des Bundesgerichts 8C_245/2007 vom 22. Februar 2008 E.3.2; BGE 123 V 234 E.7b/bb, BGE 122 V 273 E.3; AVIG-Praxis ALE Rz. B14 und B17; KUPFER BUCHER, in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, AVIG, Zürich 2013, Art. 31 S. 208). Tritt die fragliche Person aus dem Verwaltungsrat aus, muss geprüft werden, ob sie die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V E.7b/bb). Dabei ist nicht der Zeitpunkt der Löschung, sondern derjenige des tatsächlichen Rücktritts massgebend (Urteil des Bundesgerichts 8C_245/2007 vom 22. Februar 2008 E.3.2). Zum Umstand, per wann die Beschwerdeführerin ihren Rücktritt aus dem Verwaltungsrat erklärte, findet sich in den Akten kein Hinweis. Es ist lediglich der Tag der Löschung im Handelsregister, nämlich der 11. April 2013 bekannt (Bf-act. 4, Bg-act. 6). Dieser Frage muss vorliegend allerdings nicht weiter nachgegangen werden, da die Beschwerdeführerin ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ohnehin erst für die Zeit ab dem 1. November 2013 geltend macht, ab einem Zeitpunkt also, da die Löschung ihres Verwaltungsratsmandats im Handelsregister bereits mehrere Monate (jedoch weniger als sechs Monate) zurücklag. Nach dem Austritt aus dem Verwaltungsrat blieb die finanzielle Beteiligung der Beschwerdeführerin an der B._____ AG unverändert bei 40 % bestehen (Bf-act. 5). Die übrigen 60 % waren und sind gemäss Aktienbuch in Händen des Bruders und alleinigen Verwaltungsrats (Bf-act. 5).
11 - sei von einer arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen. Das Bundesgericht habe im zitierten Urteil festgehalten, dass eine versicherte Person, die 40 % des Aktienkapitals besitze, sich mit je einem der Partner, der je 30 % der Aktien besitze, zusammen schliessen und die Geschicke der Gesellschaft steuern könne. Folglich müsse auch bei der Beschwerdeführerin von einer massgeblichen finanziellen Beteiligung am Unternehmen gesprochen werden. Bei der B._____ AG habe sie im Übrigen auch den wesentlichen Teil ihrer Beitragszeit erwirtschaftet. Die Beschwerdeführerin erwidert dazu, dass der blosse Besitz von Mitarbeiteraktien nicht per se zu einem Leistungsausschluss führen dürfe, ansonsten müssten alle Arbeitnehmer mit einer Aktienbeteiligung von 40 % eines früheren Arbeitgebers ihre Aktien bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses sofort veräussern, um einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu haben. Sie verweist auf die AVIG-Praxis und macht geltend, dass ihre Zeichnungsberechtigung bei der B._____ AG am 11. April 2013 gelöscht worden sei, sie am 10. Juni 2013 eine neue Stelle bei der C._____ AG angetreten habe und sie erst per 30. Juni 2013 aus dem Arbeitsverhältnis mit der B._____ AG ausgeschieden sei. Die Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse sei wegen der Auflösung dieser neuen Anstellung und nicht wegen der von ihr ausgegangenen Kündigung bei der B._____ AG erfolgt. Bei der B._____ AG seien ihre effektiven Entscheidungsbefugnisse bereits vor ihrem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat angesichts der Kollektivzeichnungsberechtigung gering gewesen. Bei der C._____ AG halte sie weder in irgendeiner Form eine Beteiligung noch sei sie zeichnungsberechtigt. Diese letzte Stelle sei jedoch massgebend für die Beurteilung, ob sie bei ihrem ehemaligen Arbeitgeber eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe oder nicht. Kausal für die bestehende Arbeitslosigkeit sei die Kündigung
12 - seitens der C._____ AG, die vom Arbeitgeber und nicht von ihr ausgegangen sei. b)Im Sachverhalt, der dem Urteil des Bundesgerichts 8C_1044/2008 vom
13 - Unterlagen der Beschwerdeführerin). Dabei wurden im Gesamten 100 Namenaktien à Fr. 1‘000.00 auf den Namen von zwei Einzelpersonen sowie einer Aktiengesellschaft liberiert. 60 Aktien gingen am 3. Oktober 2007 auf den Bruder, 40 Aktien am 5. September 2008 auf die Beschwer- deführerin über. Gemäss den Statuten der B._____ AG ist die General- versammlung oberstes Organ der Gesellschaft (Art. 7). Beschlüsse und Wahlen werden mit der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktienstim- men gefasst respektive vollzogen (Art. 11). Gewisse Geschäfte bedürfen einer Zwei-Drittels-Mehrheit (Art. 12). Jede Aktie ist zu einer Stimme be- rechtigt (Art. 11). Der Besitz von 40 Aktien seitens der Beschwerdeführe- rin bedeutet, dass sie zwar an der Generalversammlung teilnehmen kann, jedoch angesichts der erforderlichen einfachen Mehrheit bei der Be- schlussfassung und bei Wahlen vom Willen ihres Bruders, der mehr als die Hälfte der Aktien hält, abhängig ist. Lediglich bei besonderen Ge- schäften wie Übertragbarkeit und Umwandlung von Namenaktien, Auflö- sung der Gesellschaft, Änderung des Gesellschaftszwecks, Einführung von Stimmrechtsaktien, Erhöhung des Aktienkapitals, Einschränkung der Bezugsrechte, Verlegung des Gesellschaftssitzes, Kauf und Verkauf von Liegenschaften, Verpfändung von Aktien und Eingehen von Bürgschaften bedarf es einer Zwei-Drittels-Mehrheit (Art. 12). Das heisst, für derartige Beschlüsse ist die Zustimmung von mehr als 60 Aktienstimmen erforder- lich, ansonsten genügen 51 Aktienstimmen. Konkret hat die Beschwerde- führerin - mit Ausnahme der aufgeführten Geschäfte gemäss Art. 12 der Statuten - also keinerlei massgeblichen Einflussmöglichkeiten auf die Ge- schicke der Gesellschaft, insbesondere ist sie bei der Einstellung und Ent- lassung von Personal auf das Einverständnis ihres Bruders angewiesen respektive dessen Entscheidungen ausgeliefert, zumal keine Regelung zum Schutz von Minderheitsaktionären in den Statuten der B._____ AG enthalten ist. Der Bruder besitzt die Aktienmehrheit und ist einziger Ver- waltungsrat, mithin trifft er die wesentlichen Entscheide und kann die Be-
14 - schwerdeführerin, sofern keine Zwei-Drittels-Mehrheit erforderlich ist, je- weils überstimmen. Im Übrigen hatte er auch schon in der Zeit, als die Beschwerdeführerin noch Mitglied des Verwaltungsrats war, aufgrund seiner Stellung als Präsident (Bf-act. 4, Bg-act. 6) und gestützt auf Art. 15 der Statuten der B._____ AG bei Entscheiden des zweiköpfigen Verwal- tungsrats den Stichentscheid. Die Beschwerdeführerin kann folglich, allein aufgrund ihrer finanziellen Beteiligung, wenig bis gar nichts ausrichten, mithin keinen massgeblichen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit nehmen. Sie ist in jedem Fall stets auf das gute Einvernehmen mit ihrem Bruder angewiesen. Angesichts der gegebenen Konstellation hat sie somit kei- nerlei Möglichkeit, ihre Wiedereinstellung bei der B._____ AG gegen den Willen des Bruders zu erzwingen. Das Risiko einer Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c i.V.m. Art. 8 AVIG erscheint in diesem konkreten Fall als un- bedeutend und in jedem Fall kleiner als das Interesse der Beschwerdeführerin, die gleichzeitig in einem Drittbetrieb eine Arbeitnehmertätigkeit ausübte und dort gekündigt wurde, auf Ausrichtung von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung. Trotz ihrer finanziellen Beteiligung von 40 % am Aktienkapital der B._____ AG ist unter den ge- gebenen Umständen das Vorliegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung der Beschwerdeführerin zu verneinen. 5.Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass im konkreten Fall spätestens seit dem Ausscheiden der Beschwerdeführerin aus dem Verwaltungsrat (Datum des Rücktritts unbekannt, Löschung im Handels- register am 11. April 2013) und trotz der Beteiligung im Umfang von 40 % am Aktienkapital der B._____ AG keine massgebliche finanzielle Beteili- gung und damit keine massgebliche Einflussmöglichkeit der Beschwerde- führerin auf die Entscheidungen der Aktiengesellschaft besteht. Damit hatte die Beschwerdeführerin bei Antritt ihrer Stelle bei der C._____ AG am 10. Juni 2013 keine arbeitgeberähnliche Stellung bei der B._____ AG
15 - inne. Folglich ist der Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversiche- rung ab dem Zeitpunkt der Anmeldung, nämlich ab dem 1. November 2013, zu bejahen, sofern die übrigen Voraussetzungen von Art. 8 AVIG erfüllt sind. Letzteres zu klären, obliegt dem Beschwerdegegner. Die Sa- che ist demnach zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen und zu nochmaligem Entscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.