VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN S 14 24 2. Kammer als Versicherungsgericht bestehend aus Verwaltungsrichterin Moser als Vorsitzende, Präsident Meisser und Vizepräsident Priuli, Aktuarin ad hoc Parolini URTEIL vom 3. September 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch die AXA-ARAG Rechtsschutz AG, Beschwerdeführerin gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Anspruch nach AVIG
2 - 1.A._____ meldete sich am 1. Oktober 2013 für den Bezug von Arbeitslosentaggeldern im Umfang von 50 % ab dem 1. November 2013 an. Davor war sie einerseits vom 10. September 1998 bis zum 30. Juni 2013 zu 35 % bei der B._____ AG in und andererseits vom 10. Juni 2013 bis zum 31. Oktober 2013 zu 50 % bei der Firma C._____ AG angestellt gewesen. 2.Mit Verfügung vom 12. November 2013 lehnte das kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) die Anspruchsberechtigung wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit ab. Dagegen erhob A._____ am 11. Dezember 2013 fristgerecht Einsprache. 3.Das KIGA wies die Einsprache mit Einspracheentscheid vom 10. Januar 2014 ab. Es begründete den Entscheid damit, dass A._____ nach wie vor im Umfang von 40 % am Aktienkapital der B._____ AG beteiligt sei, weshalb von einer den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliessenden arbeitgeberähnlichen Stellung der versicherten Person ausgegangen werden müsse. 4.Gegen den Einspracheentscheid vom 10. Januar 2014 erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 12. Februar 2014 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und die Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen. Sie begründete die Beschwerde im Wesentlichen damit, dass sie bei der B._____ AG nicht mehr zeichnungsberechtigt sei und dass lediglich der Besitz von Aktien dieser Gesellschaft nicht zum Leistungsausschluss führen dürfe. 5.Mit Vernehmlassung vom 24. Februar 2014 nahm das KIGA (nachfolgend Beschwerdegegner) zur Beschwerde Stellung. Es beantragte deren
3 - kostenfällige Abweisung und hielt an seiner Begründung gemäss angefochtenem Einspracheentscheid fest. 6.Mit Schreiben vom 6. März 2014 reichte die Beschwerdeführerin eine ergänzende Stellungnahme ein, mit der sie richtig stellte, dass sie nicht die mitarbeitende Ehefrau, sondern die Schwester des Hauptaktionärs der B._____ AG sei. Auf eine Stellungnahme dazu verzichtete der Beschwerdegegner. Auf entsprechende Aufforderung der Instruktionsrichterin hin reichte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 17. Juni 2014 weitere Unterlagen ins Recht. Der Beschwerdegegner verzichtete auch diesbezüglich auf eine Stellungnahme. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und auf den angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 56 Abs. 1 und Art. 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim Versicherungsgericht desjenigen Kantons erhoben werden, in dem die versicherte Person zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin Wohnsitz in GR, weshalb die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden gegeben ist. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen den angefochtenen
4 - Einspracheentscheid ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.
5 - Dagegen hielt der Beschwerdegegner fest, allein schon wegen des Besitzes von 40 % des Aktienkapitals der vormaligen Arbeitgeberin sei von einer arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen wie dies das Bundesgericht im Urteil 8C_1044/2008 vom 13. Februar 2009 entschieden habe. Die Beschwerdeführerin habe nur knapp vier Monate bei der C._____ AG gearbeitet, den grössten Teil der Beitragszeit habe sie bei der B._____ AG erwirtschaftet, an der sie nach wie vor finanziell beteiligt sei. Vorliegend habe man nicht die anspruchsberechtigende Sachverhaltskonstellation der mitarbeitenden Ehefrau, die nach dem Ausscheiden aus dem ehelichen Betrieb mindestens eine sechsmonatige, beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt habe. b)Die Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 AVIG erfüllt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat eine Person, die eine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb inne hat, keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 234 E.7.b/bb). Die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG explizit für die Kurzarbeitsentschädigung enthaltene Regelung ist sinngemäss auf die Arbeitslosenentschädigung anzuwenden, um eine rechtsmissbräuchliche Umgehung dieser Bestimmung zu verhindern (Urteil des Bundesgerichts 8C_759/2010 vom 20. Oktober 2010 E.3.2, BGE 123 V 234 E.7b/bb). Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG schreibt (für die Kurzarbeitsentschädigung) vor, dass Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,
6 - sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben.
7 - weiterhin unverändert mit einem Aktienpaket von 40 % an der B._____ AG finanziell beteiligt (Bf-act. 5). Die übrigen 60 % der Aktien sind in Händen des Bruders und alleinigen Verwaltungsrates (Bf-act. 5). b)Die Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gilt im Rahmen der Kurzarbeitsentschädigung absolut (BGE 123 V 234 E.7a). Das heisst, amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben (BGE 123 V 234 E.7a mit Hinweis auf die anderslautende Praxis zum altrechtlichen, bis 31. Dezember 1983 gültig gewesenen Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG und BGE 113 V 74, BGE 122 V 273 E.3), und zwar selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung klein ist und er nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (BGE 123 V 234 E.7a mit Hinweis auf ARV 1996 S. 48). Grund dafür ist, dass es gemäss den Art. 716-716b des Bundesgesetzes über das Obligationenrecht (OR; SR 220) begriffsnotwendigerweise zum Wesen eines Verwaltungsrates gehört, dass er auf die Entscheidfindung der Aktiengesellschaft massgeblichen Einfluss hat, und sei es auch bloss in Form der Oberleitung oder der Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 5 OR) (BGE 122 V 273 E.3). Die Art. 8 ff. AVIG kennen keine dem Art. 31 Abs. 3 AVIG entsprechende Norm für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung. Daraus lässt sich indes nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben (BGE 123 V 234 E.7b/bb). In der Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 wird bloss festgehalten, dass solche Personen gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein "können" (BBl 1980 III 591 f.).
8 - Mit dieser Formulierung wird ansatzweise zum Ausdruck gebracht, dass bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Stellung verschiedene Fallkonstellationen unterschieden werden müssen. Insbesondere verbleibt die Möglichkeit einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung (zum Ganzen: BGE 123 V 234 E.7b/bb). Wird das Arbeitsverhältnis gekündigt - und liegt damit keine Kurzarbeit vor -, ist von Ganzarbeitslosigkeit auszugehen und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V E.7b/bb). Dabei kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist, oder wenn zwar das Unternehmen weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, derentwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (BGE 123 V E.7b/bb). Eine grundsätzlich andere Situation liegt dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V E.7b/bb; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_1044/2008 vom 13. Februar 2009 E.3). Ein Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung kann sich auch aufgrund des Ausmasses der finanziellen Beteiligung von Personen ergeben, die weder im Handelsregister eingetragen noch formell zeichnungsberechtigt sind (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 61/05 vom 10. April 2006 E.2.2 mit Hinweisen).
9 - Dabei zählt gemäss der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts auch der Aktienbesitz als eines der in Betracht kommenden Kriterien für den Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 61/05 vom 10. April 2006 E.2.2 mit Hinweisen). Eine versicherte Person hingegen mit arbeitgeberähnlicher Stellung in einem Betrieb und unselbständiger Erwerbstätigkeit ohne arbeitgeberähnliche Stellung in einem anderen Betrieb hat dann Anrecht auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie die unselbständige Erwerbstätigkeit verliert, die beitragspflichtige Beschäftigung im Drittbetrieb wenigstens sechs Monate gedauert hat und die Mindestbeitragszeit von zwölf Monaten insgesamt erfüllt ist (AVIG-Praxis ALE Rz.B30, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 171/03 vom 31. März 2004). c)Vorliegend war die Beschwerdeführerin weniger als sechs Monate bei der C._____ AG angestellt gewesen (vom 10. Juni 2013 bis 31. Oktober 2013), weshalb die beitragspflichtige Beschäftigung in diesem Betrieb für die Beurteilung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung nicht massgebend ist (AVIG-Praxis ALE Rz.B30, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 171/03 vom 31. März 2004). Zu prüfen ist, ob sie bei der B._____ AG eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte oder nicht. Die Beschwerdeführerin war bis spätestens am 11. April 2013 kollektivzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats, womit ihr von Gesetzes wegen massgebliche Entscheidungsbefugnisse zukamen (Art. 716 f. OR). Gemäss Art. 716 OR fasst nämlich der Verwaltungsrat in allen Angelegenheiten Beschluss, die nicht nach Gesetz oder Statuten
10 - der Generalversammlung zugeteilt sind (Abs. 1), und er führt die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat (Abs. 2). Daraus ergibt sich eine arbeitgeberähnliche, anspruchsausschliessende Stellung (Urteil des Bundesgerichts 8C_245/2007 vom 22. Februar 2008 E.3.2; BGE 123 V 234 E.7b/bb, BGE 122 V 273 E.3; AVIG-Praxis ALE Rz. B14 und B17; KUPFER BUCHER, in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, AVIG, Zürich 2013, Art. 31 S. 208). Tritt die fragliche Person aus dem Verwaltungsrat aus, muss geprüft werden, ob sie die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V E.7b/bb). Dabei ist nicht der Zeitpunkt der Löschung, sondern derjenige des tatsächlichen Rücktritts massgebend (Urteil des Bundesgerichts 8C_245/2007 vom 22. Februar 2008 E.3.2). Zum Umstand, per wann die Beschwerdeführerin ihren Rücktritt aus dem Verwaltungsrat erklärte, findet sich in den Akten kein Hinweis. Es ist lediglich der Tag der Löschung im Handelsregister, nämlich der 11. April 2013 bekannt (Bf-act. 4, Bg-act. 6). Dieser Frage muss vorliegend allerdings nicht weiter nachgegangen werden, da die Beschwerdeführerin ihren Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ohnehin erst für die Zeit ab dem 1. November 2013 geltend macht, ab einem Zeitpunkt also, da die Löschung ihres Verwaltungsratsmandats im Handelsregister bereits mehrere Monate (jedoch weniger als sechs Monate) zurücklag. Nach dem Austritt aus dem Verwaltungsrat blieb die finanzielle Beteiligung der Beschwerdeführerin an der B._____ AG unverändert bei 40 % bestehen (Bf-act. 5). Die übrigen 60 % waren und sind gemäss Aktienbuch in Händen des Bruders und alleinigen Verwaltungsrats (Bf-act. 5).
11 - Beteiligungsumfang von 40 % an den Aktien der vormaligen Arbeitgeberin sei von einer arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen. Das Bundesgericht habe im zitierten Urteil festgehalten, dass eine versicherte Person, die 40 % des Aktienkapitals besitze, sich mit je einem der Partner, der je 30 % der Aktien besitze, zusammen schliessen und die Geschicke der Gesellschaft steuern könne. Folglich müsse auch bei der Beschwerdeführerin von einer massgeblichen finanziellen Beteiligung am Unternehmen gesprochen werden. Bei der B._____ AG habe sie im Übrigen auch den wesentlichen Teil ihrer Beitragszeit erwirtschaftet. Die Beschwerdeführerin erwidert dazu, dass der blosse Besitz von Mitarbeiteraktien nicht per se zu einem Leistungsausschluss führen dürfe, ansonsten müssten alle Arbeitnehmer mit einer Aktienbeteiligung von 40 % eines früheren Arbeitgebers ihre Aktien bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses sofort veräussern, um einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu haben. Sie verweist auf die AVIG-Praxis und macht geltend, dass ihre Zeichnungsberechtigung bei der B._____ AG am 11. April 2013 gelöscht worden sei, sie am 10. Juni 2013 eine neue Stelle bei der C._____ AG angetreten habe und sie erst per 30. Juni 2013 aus dem Arbeitsverhältnis mit der B._____ AG ausgeschieden sei. Die Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse sei wegen der Auflösung dieser neuen Anstellung und nicht wegen der von ihr ausgegangenen Kündigung bei der B._____ AG erfolgt. Bei der B._____ AG seien ihre effektiven Entscheidungsbefugnisse bereits vor ihrem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat angesichts der Kollektivzeichnungsberechtigung gering gewesen. Bei der C._____ AG halte sie weder in irgendeiner Form eine Beteiligung noch sei sie zeichnungsberechtigt. Diese letzte Stelle sei jedoch massgebend für die Beurteilung, ob sie bei ihrem ehemaligen Arbeitgeber eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe oder nicht. Kausal für die bestehende Arbeitslosigkeit sei die Kündigung
12 - seitens der C._____ AG, die vom Arbeitgeber und nicht von ihr ausgegangen sei. b)Im Sachverhalt, der dem Urteil des Bundesgerichts 8C_1044/2008 vom
13 - mit Sitz in X._____ am 20. Dezember 1996 gegründet (vgl. nachgereichte Unterlagen der Beschwerdeführerin). Dabei wurden im Gesamten 100 Namenaktien à Fr. 1‘000.00 auf den Namen von zwei Einzelpersonen sowie einer Aktiengesellschaft liberiert. 60 Aktien gingen am 3. Oktober 2007 auf den Bruder, 40 Aktien am 5. September 2008 auf die Beschwerdeführerin über. Gemäss den Statuten der B._____ AG ist die Generalversammlung oberstes Organ der Gesellschaft (Art. 7). Beschlüsse und Wahlen werden mit der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktienstimmen gefasst respektive vollzogen (Art. 11). Gewisse Geschäfte bedürfen einer Zwei-Drittels-Mehrheit (Art. 12). Jede Aktie ist zu einer Stimme berechtigt (Art. 11). Der Besitz von 40 Aktien seitens der Beschwerdeführerin bedeutet, dass sie zwar an der Generalversammlung teilnehmen kann, jedoch angesichts der erforderlichen einfachen Mehrheit bei der Beschlussfassung und bei Wahlen vom Willen ihres Bruders, der mehr als die Hälfte der Aktien hält, abhängig ist. Lediglich bei besonderen Geschäften wie Übertragbarkeit und Umwandlung von Namenaktien, Auflösung der Gesellschaft, Änderung des Gesellschaftszwecks, Einführung von Stimmrechtsaktien, Erhöhung des Aktienkapitals, Einschränkung der Bezugsrechte, Verlegung des Gesellschaftssitzes, Kauf und Verkauf von Liegenschaften, Verpfändung von Aktien und Eingehen von Bürgschaften bedarf es einer Zwei-Drittels-Mehrheit (Art. 12). Das heisst, für derartige Beschlüsse ist die Zustimmung von mehr als 60 Aktienstimmen erforderlich, ansonsten genügen 51 Aktienstimmen. Konkret hat die Beschwerdeführerin - mit Ausnahme der aufgeführten Geschäfte gemäss Art. 12 der Statuten - also keinerlei massgeblichen Einflussmöglichkeiten auf die Geschicke der Gesellschaft, insbesondere ist sie bei der Einstellung und Entlassung von Personal auf das Einverständnis ihres Bruders angewiesen respektive dessen Entscheidungen ausgeliefert, zumal keine Regelung zum Schutz von Minderheitsaktionären in den Statuten der B._____ AG enthalten ist.
14 - Der Bruder besitzt die Aktienmehrheit und ist einziger Verwaltungsrat, mithin trifft er die wesentlichen Entscheide und kann die Beschwerdeführerin, sofern keine Zwei-Drittels-Mehrheit erforderlich ist, jeweils überstimmen. Im Übrigen hatte er auch schon in der Zeit, als die Beschwerdeführerin noch Mitglied des Verwaltungsrats war, aufgrund seiner Stellung als Präsident (Bf-act. 4, Bg-act. 6) und gestützt auf Art. 15 der Statuten der B._____ AG bei Entscheiden des zweiköpfigen Verwaltungsrats den Stichentscheid. Die Beschwerdeführerin kann folglich, allein aufgrund ihrer finanziellen Beteiligung, wenig bis gar nichts ausrichten, mithin keinen massgeblichen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit nehmen. Sie ist in jedem Fall stets auf das gute Einvernehmen mit ihrem Bruder angewiesen. Angesichts der gegebenen Konstellation hat sie somit keinerlei Möglichkeit, ihre Wiedereinstellung bei der B._____ AG gegen den Willen des Bruders zu erzwingen. Das Risiko einer Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c i.V.m. Art. 8 AVIG erscheint in diesem konkreten Fall als unbedeutend und in jedem Fall kleiner als das Interesse der Beschwerdeführerin, die gleichzeitig in einem Drittbetrieb eine Arbeitnehmertätigkeit ausübte und dort gekündigt wurde, auf Ausrichtung von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung. Trotz ihrer finanziellen Beteiligung von 40 % am Aktienkapital der B._____ AG ist unter den gegebenen Umständen das Vorliegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung der Beschwerdeführerin zu verneinen. 5.Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass im konkreten Fall spätestens seit dem Ausscheiden der Beschwerdeführerin aus dem Verwaltungsrat (Datum des Rücktritts unbekannt, Löschung im Handelsregister am 11. April 2013) und trotz der Beteiligung im Umfang von 40 % am Aktienkapital der B._____ AG keine massgebliche finanzielle Beteiligung und damit keine massgebliche Einflussmöglichkeit der Beschwerdeführerin auf die Entscheidungen der Aktiengesellschaft
15 - besteht. Damit hatte die Beschwerdeführerin bei Antritt ihrer Stelle bei der C._____ AG am 10. Juni 2013 keine arbeitgeberähnliche Stellung bei der B._____ AG inne. Folglich ist der Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung ab dem Zeitpunkt der Anmeldung, nämlich ab dem 1. November 2013, zu bejahen, sofern die übrigen Voraussetzungen von Art. 8 AVIG erfüllt sind. Letzteres zu klären, obliegt dem Beschwerdegegner. Die Sache ist demnach zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen und zu nochmaligem Entscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.