VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN S 13 50 3. Kammer als Versicherungsgericht bestehend aus Verwaltungsrichterin Moser als Vorsitzende, Verwaltungsrichter Stecher und Audétat, Aktuarin ad hoc Meier-Künzle URTEIL vom 1. Oktober 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Christian Thöny, Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden, Beschwerdegegnerin betreffend IV-Rente
5 - den Observationsergebnissen vom 26. Juni 2012 hielt das ABI fest, das Observationsmaterial würde die gutachterliche Einschätzung vollum- fänglich bestätigen, so dass somatisch für leichte Tätigkeiten keinerlei Einschränkung bestehe. Die leichte depressive Störung lasse sich anhand des Observationsmaterials weder bestätigen noch ausschliessen, weshalb an der Leistungseinbusse von maximal 30 % festzuhalten sei. Allenfalls könnte das Belastbarkeitsprofil leicht ausgedehnt werden auf leichte bis intermittierend mittelschwere Tätigkeiten. 9.Mit Vorbescheid vom 25. Juli 2012 stellte die IV-Stelle A._____ in Aussicht, die bisherige Rente rückwirkend per 1. März 2012 auf eine Viertelsrente mit einem IV-Grad von 43 % herabzusetzen. Dagegen erhob A._____ am 12. September 2012 Einwand mit den Anträgen, die bisherige ganze Rente sei ab dem 1. August 2012 auf höchstens eine halbe Rente herabzusetzen und das Verfahren sei vorerst für mindestens zwei Monate bzw. bis zum Vorliegen eines Berichts von Dr. med. D._____ zu sistieren. 10.In der Folge nahm Dr. med. F._____ mit Schreiben vom 19. Oktober 2012 Stellung zum ABI-Gutachten vom 17. April 2012. Es bestehe kein Zweifel an der Diagnose eines Parkinson-Syndroms. Auch seien die Entzündungszeichen einer undifferenzierten Polyarthritis klinisch nachgewiesen, weshalb die Behandlung mit Enbrel fortzuführen sei. Schliesslich blieb Dr. med. F._____ bei der Einschätzung, dass A._____ für eine mittelschwere bis schwere und auch jegliche andere Tätigkeit keine Arbeitsfähigkeit mehr erreichen könne. 11.Unter Berücksichtigung des Einwands vom 12. September 2012 und der Stellungnahme von Dr. med. F._____ vom 19. Oktober 2012 verfügte die IV-Stelle am 20. März 2013 die Herabsetzung der bisherigen ganzen
6 - Rente auf eine Viertelsrente bei einem IV-Grad von 47 % rückwirkend per
7 - worden sei, bilde das Gutachten keine taugliche Grundlage zur Festlegung der Arbeitsfähigkeit. Dr. med. D._____ schätze die Arbeitsfähigkeit aktuell auf 50 %, unter günstigen Bedingungen sei eine Steigerung auf 70 % möglich. 13.In ihrer Vernehmlassung vom 31. Mai 2013 beantragte die IV-Stelle (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde mit der Begründung, es könne neben den Observationsberichten sowie den Beurteilungen des RAD auf das interdisziplinäre Gutachten des ABI abgestellt werden. Aus den nachgereichten Berichten gingen keine Hinweise auf eine seit dem 10./11. Januar 2012 eingetretene Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers hervor. Vielmehr handle es sich um andere Beurteilungen des bereits am 10./11. Januar 2012 vorliegenden Gesundheitszustands. Die Beur- teilungen würden das ABI-Gutachten nicht derart zu erschüttern vermögen, dass davon abzuweichen wäre. Es könne offen bleiben, ob ein idiopathisches Parkinson-Syndrom oder nur ein Verdacht darauf vorliege. In Bezug auf die IV-rechtlich relevante Frage nach der Restar- beitsfähigkeit sei nicht entscheidend, welche neurologischen Diagnosen gestellt würden, sondern welche funktionellen Auswirkungen die Beschwerden auf die Arbeitsfähigkeit hätten. Diesbezüglich sei (im Einklang mit den Observationsberichten) festzuhalten, dass aus neuro- logischer Sicht aufgrund der erhobenen Befunde keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit festzustellen sei. Nachdem Dr. phil. I._____ zum Schluss gekommen sei, es lasse sich nicht schlüssig beurteilen, inwiefern die festgestellten Minderleistungen auf gesundheitliche Gründe oder auf gesundheitsfremde Gründe (mangelnde Schulbildung, fehlendes Training und/oder reduzierte Motivation) zurückzuführen seien, könne der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Er könne problemlos Auto fahren, weshalb es ihm zuzumuten sei, Tätigkeiten auf
8 - dem Anforderungsniveau 4 uneingeschränkt auszuüben. Insofern könne der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit von Dr. med. D._____ nicht gefolgt werden. Soweit ersichtlich hätten die Dres. med. H._____ und D._____ sowie Dr. phil. I._____ keine Kenntnis von den Observationsberichten gehabt und damit das tatsächlich gelebte Verhalten des Beschwerde- führers in ihren Beurteilungen nicht berücksichtigen können. 14.Der Beschwerdeführer führte in seiner Replik vom 21. Juni 2013 aus, die Beschwerdegegnerin bestreite zu Recht nicht, dass die Diagnosen im Gutachten des ABI vom 17. April 2012 und jene des Neurologen Dr. med. D._____ divergierten. Da die Arbeitsfähigkeit im Wesentlichen durch den Parkinsonsyndrom eingeschränkt sei, sei es fundamental, ob die Diagnose richtig oder falsch sei. Die Diagnose bilde den wesentlichen Ausgangspunkt der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit. 15.Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf die Einreichung einer Duplik. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und auf die angefochtene Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:
9 - zu Recht rückwirkend per 1. März 2012 von einer ganzen Rente auf eine Viertelsrente herabgesetzt hat. Unbestritten ist demgegenüber das von der Beschwerdegegnerin für 2012 festgestellte Valideneinkommen von Fr. 78‘676.08 sowie die 100%ige Arbeitsunfähigkeit des Beschwerde- führers in der angestammten Tätigkeit als Bauhilfsarbeiter. b)Zu Recht wurde auch die Rechtmässigkeit der Observation des Beschwerdeführers nicht in Zweifel gezogen, zumal die Voraussetzungen für eine Observation vorliegend erfüllt waren (Anfangsverdacht, gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Wahrung der Privatsphäre, Verhältnismässigkeit, Gewährung des rechtlichen Gehörs). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bildet Art. 59 Abs. 5 des Bundes- gesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) grundsätzlich eine genügende gesetzliche Grundlage für die privatdetektivliche Observation in einem von jedermann ohne weiteres frei einsehbaren Privatbereich (BGE 137 I 327 E.5.2). Nachdem die Observation lediglich im öffentlichen Bereich erfolgte und nur Alltagsverrichtungen betraf, führte diese zu keiner Verletzung der Privatsphäre des Beschwerdeführers und basierte auf einer gesetzlichen Grundlage. Ebenfalls bestand aufgrund des Berichts des AEH vom 9. März 2009 der Verdacht auf Aggravation, nachdem die Beobachtungen bei den Tests auf eine deutliche Selbstlimitierung hingewiesen hatten (IV-act. 128/2). Die Gutachter gingen davon aus, dass der Beschwerdeführer bei gutem Effort hätte mehr leisten können, als was er bei den Leistungstests tatsächlich gezeigt hatte. Sie empfahlen eine gutachterliche Verlaufskontrolle in 12 bis 18 Monaten (S. 8). Der RAD-Arzt ging davon aus, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einem verbesserten Gesundheitszustand ausgegangen werden könne, sollte im Rahmen einer Observation eine deutliche Verbesserung der Beweglichkeit gezeigt werden (RAD- Untersuchungsbericht [IV-act. 132/6]). Unter diesen Umständen war die
10 - Observation objektiv geboten und verhältnismässig (BGE 137 I 327 E.5.4.2). Schliesslich wurde der Beschwerdeführer anlässlich der Befragung vom 13. Februar 2012 mit den Video-Aufnahmen konfrontiert (Befragungsprotokoll [IV-act. 164-165]), womit ihm auch das rechtliche Gehör gewährt wurde.
13 - unter Therapie auszugehen, weshalb für eine körperlich leichte, wechselbelastende berufliche Tätigkeit mit nur gelegentlichen manuellen und dann leicht belastenden Arbeiten eine 100%ige Arbeits- und Leistungsfähigkeit bestehe (Gutachten S. 24). Es müsse sogar diskutiert werden, inwiefern überhaupt je effektiv in den letzten Jahren eine aktive rheumatische Systemerkrankung vorgelegen habe, insbesondere unter Berücksichtigung, dass einerseits bereits MRT Abklärungen der Hände vom März 2009 keinerlei entzündliche Veränderungen ergeben hätten und dass andererseits auch ein MRT der LWS und des ISG im Januar 2007 ebenfalls unauffällig gewesen seien. Letztlich basiere die Diagnose einer entzündlichen Erkrankung am Skelett aufgrund einer Knochen- szintigraphie vom März 2006 und der beklagten Beschwerden (Gutachten S. 24). Demgegenüber gab Dr. med. F._____ in ihrem Bericht keine eigene Einschätzung der Arbeitsfähigkeit ab und hielt lediglich in Bezug auf die Beurteilung des ABI fest, dass es ihres Erachtens keine solchen Tätigkeiten gebe, weshalb sie bei ihrer Einschätzung der Arbeitsfähigkeit gegenüber der IV-Stelle vom 16. März 2011 (IV-act. 121) bleibe. Die rheumatologische Beurteilung durch das ABI basiert auf den Vorakten, ist umfassend und nachvollziehbar und damit nicht zu beanstanden. c)Bezüglich der hier streitigen Diagnose eines Parkinson-Syndroms reichte der Beschwerdeführer weitere ärztliche Beurteilungen ein. Der Neurologe Dr. med. H._____ hielt im Bericht vom 15. November 2012 (Bf-act. 1) die Verdachtsdiagnose eines juvenilen Parkinson-Syndroms fest. Aufgrund der klinischen Befunde und des objektivierten, videodokumentierten Ansprechens auf Levodopa sei an der Diagnose eines Parkinson- Syndroms nicht zu zweifeln (Bericht vom 8. Januar 2013 [Bf-act. 2]), der vom ABI geäusserten Verdacht eines obstruktiven Schlafapnoesyndroms konnte indessen verneint werden (Bericht vom 21. Februar 2013 [Bf-act. 3]). Dr. med. D._____ kommt schliesslich in seinem Bericht vom 11. April
14 - 2013 (Bf-act. 5) zum Schluss, dass sich aufgrund der Intensivierung der Medikamentation die Beweglichkeit und das Gangbild des Beschwerde- führers im Vergleich zur Vorkonsultation gebessert, jedoch nicht normalisiert hätten. Der Neurologe Dr. med. L._____ hielt im ABI-Gutachten vom 17. April 2012 fest, dass ein möglicherweise beginnendes Parkinson-Syndrom bestehe und allenfalls weitere Abklärungen vorgenommen werden sollten (Gutachten S. 28 f.). Die während der Untersuchung demonstrierte Hypokinese am rechten Arm und die Gangeinschränkung seien indessen nicht durch ein allfälliges Parkinson-Syndrom erklärbar. Bei ausführlicher Untersuchung würden sich entsprechende Widersprüche und Hinweise auf eine erhebliche Symptomverdeutlichung und möglicherweise Aggravation ergeben. Insbesondere wenn man die Beobachtungen in unauffälligen Situationen miteinbeziehe. Insgesamt sei die Diagnose eines Parkinson-Syndroms von Dr. med. D._____ indessen gut nachvollziehbar. Unabhängig davon inwiefern die Diagnose eines Parkinson-Syndroms bestätigt werden sollte, könne jedoch davon ausgegangen werden, dass zur Zeit keine extrapyramidale Symptomatik (Störung der Bewegungskoordination) vorliege, welche zu einer wesentlichen Einschränkung der Arbeitsfähigkeit führen würde. Bereits anlässlich der Begutachtung durch den Rheumatologen Dr. med. M._____ des AEH (Gutachten vom 9. März 2008 [IV-act. 82]) wurden Zeichen eines dysfunktionalen Schmerz- und Krankheitsverhaltens (Schmerzreaktionen bei der klinischen Untersuchung, häufiges Seufzen, häufige Schmerzmimik und verbale Schmerzäusserung, Selbstlimitierung, äusserst tiefe Selbsteinschätzung der eigenen Leistungsfähigkeit) festgestellt (AEH-Gutachten S. 5). Die Leistungsbereitschaft des Beschwerdeführers wurde als nicht zuverlässig beurteilt und Beobachtungen bei den Tests wiesen auf eine deutliche Selbstlimitierung hin. So wurde im AEH-Gutachten festgehalten, es sei davon auszugehen,
15 - dass der Beschwerdeführer bei gutem Effort mehr leisten könne, als was er bei den Leistungstests gezeigt habe (AEH-Gutachten S. 6). Diese Einschätzungen der Dres. med. L._____ (ABI) und M._____ (AEH) werden durch die Ergebnisse der Observation (Observationsberichte vom
16 - In diesem Sinne ist dem ABI-Gutachten zu folgen, wonach aus neurologischer Sicht keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit besteht. d)Der Beschwerdeführer bemängelt sodann die fehlende neuro- psychologische Begutachtung durch das ABI. Die Neuropsychologin, Dr. phil. I., stellte anlässlich der Untersuchung vom 20. Februar 2013 (Bericht vom 22. Februar 2013 [Bf-act. 4]) neuropsychologische Einschränkungen fest (u.a. Defizite in attentionalen Teilfunktionen, Enkodier- und Speicherdefizite, reduzierte Wiedererkennungsleistung), gleichzeitig führte sie jedoch aus, es sei davon auszugehen, dass das Leistungsvermögen des Beschwerdeführers aufgrund der Fremdsprachig- keit und des Bildungs- und Migrationshintergrundes partiell unterschätzt werde. Aufgrund der Konfundierung der Befunde könne indessen nicht schlüssig beurteilt werden, inwiefern die festgestellten Minderleistungen auf gesundheitliche oder gesundheitsfremde Gründe zurückzuführen seien. Dr. phil. I. erachtete eine psychologisch-psychiatrische Abklärung im Hinblick auf das Vorliegen einer Depression als angebracht. Der ABI-Psychiater Dr. med. N._____ hatte bereits anlässlich der Begut- achtung am 11. Januar 2012 eine rezidivierende depressive Störung diagnostiziert (Gutachten S. 17 [IV-act. 185]). Diese würde sich durch die gedrückte Stimmung, die Gehemmtheit und die Verlangsamung begründen. Darüber hinaus könne eine nicht unwesentliche Verdeut- lichungstendenz des Leidens beobachtet werden. Zur Neuropsychologie sei anzumerken, dass der Beschwerdeführer nach wie vor als Verkehrs- teilnehmer mit Motorwagen auftrete. Eine starke kognitive Störung könne daher nicht existent sein (Gutachten S. 18). Der ABI-Neurologe Dr. med. L._____ verwies in seiner Begutachtung bezüglich der beklagten Konzentrations- und Gedächtnisstörungen auf die neuropsychologische Begutachtung von Dr. med. P._____ des AEH vom 10. Januar 2009, wonach beim Beschwerdeführer ein verlangsamtes Arbeitstempo und
17 - eine Aufmerksamkeitsstörung vorliege (Gutachten AEH S. 5 [IV-act. 82]). Dr. med. L._____ (ABI) erachtete diesbezüglich differentialdiagnostisch jedoch nicht nur ein Parkinsonsyndrom als Ursache, sondern führte aus, es könnte unter anderem auch ein Schlafapnoesyndrom als Ursache in Frage kommen. Des Weiteren sei die Fremdsprachigkeit des Be- schwerdeführers zu erwähnen oder dass bei derartigen Untersuchungen Motivationsfaktoren eine wichtige Rolle spielen würden. Erwähnenswert sei die bei der EFL-Testung durch das AEH festgestellte Selbstlimitierung (ABI-Gutachten S. 28 [Gutachten AEH S. 14]). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers haben sich die ABI- Gutachter Dres. med. L._____ und N._____ mit den Aufmerksam- keitsdefiziten auseinandergesetzt. Dr. med. N._____ wies darauf hin, dass keine starke kognitive Störung vorliegen könne, da der Beschwerdeführer weiterhin Auto fahre und sich als konzentrationsfähig und fahrtüchtig erweise, was sich mit den Observationsergebnissen (Observationsvideo und Observationsberichte vom 14. Juli 2011 und
20 - b)Ob und in welchem Ausmass die Tabellenlöhne für die Ermittlung des Invalideneinkommens herabzusetzen sind, hängt von allen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalles ab (leidens- bedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität, Aufenthalts- kategorie und Beschäftigungsgrad; BGE 124 V 321 E.3b/bb). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist ausserdem bei Männern, welche gesundheitlich bedingt lediglich noch teilzeitlich erwerbstätig sein können, ein Abzug vorzunehmen. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass bei Männern statistisch gesehen Teilzeitarbeit vergleichs- weise weniger gut entlohnt wird als eine Vollzeittätigkeit (vgl. die nach dem Beschäftigungsgrad differenzierenden Tabellen T2* in der LSE 06 S. 16 und T6* in der LSE 04 S. 25; Urteil des Bundesgerichts 9C_40/2011 vom 1. April 2011 E.2.3.1 m.w.H.; anders dagegen bei den Frauen: Urteil des Bundesgerichts 9C_382/2007 vom 13. November 2007 E.6.2). Der Abzug ist unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen und auf maximal 25 % zu begrenzen (BGE 134 V 322 E.5.2, 126 V 75 E.5b/bb und 5b/cc). In aller Regel sollte der Leidensabzug jedoch nicht unter 10 % zu liegen kommen (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden S 10 126 vom 11. Januar 2011 E.4b; MEYER, a.a.O., S. 314). c)Die Beschwerdegegnerin hatte bei der erstmaligen Zusprechung einer Rente im Jahr 2009 (Verfügung vom 21. Dezember 2009, IV-act. 113) einen Leidensabzug von 10 % für leichte Arbeiten berücksichtigt. Anschliessend in der neuen Verfügung vom 20. März 2013 (IV-act. 209) berücksichtigte sie für leichte Arbeiten lediglich noch einen Leidensabzug von 5 %. Diese Reduktion des Leidensabzuges lässt sich nicht rechtfertigen, da der Beschwerdeführer weiterhin nur leichte Tätigkeiten (LSE, Niveau 4) verrichten kann, wofür praxisgemäss ein Leidensabzug von 10 % zu gewähren ist (vgl. vorne E.4b).
21 - d)Nachdem der Beschwerdeführer lediglich in einem Teilzeitpensum von 70 % arbeiten kann, hätte die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung vom 20. März 2013 beim Invalideneinkommen zusätzlich zum Abzug von 10 % für eine leichte Arbeiten einen Teilzeitabzug von mindestens 5 % berücksichtigen müssen (vgl. vorne E.4b), sodass vorliegend von einem Leidensabzug von insgesamt mindestens 15 % auszugehen ist, was im Ergebnis (Gegenüberstellung des unbestrittenen Valideneinkommens mit dem Invalideneinkommen) zu einem IV-Grad von 53 % führt: Leidensabzug 15 % (10 % für leichte Tätigkeit, 5 % Teilzeitabzug) (Invalideneinkommen Fr. 37‘124.36: Fr. 4‘901.--/40 x 41.6 x 12 x 0.7 x 1.01 x 1.01 x 0.85) ValideneinkommenFr. 78‘676.08 InvalideneinkommenFr. 37‘124.36 ErwerbseinbusseFr. 41‘551.72= IV-Grad von 53% (52.82 %) Indessen ist fraglich, ob nicht ein Teilzeitabzug von 10 % hätte gewährt werden müssen (Urteil des Bundesgerichts 8C_259/2011 vom 28. Juni 2011 E.3.3.3). Denn gemäss der nach dem Beschäftigungsgrad differenzierenden Tabelle T2* der LSE 2006 S. 16 ist der von Männern auf dem Anforderungsniveau 4 erzielte, standardisierte monatliche Bruttolohn (Zentralwert), Privater und öffentlicher Sektor (Bund) zusammen bei „Vollzeit (≥90 %)“ von Fr. 4‘850.-- um 10.04 % höher als der Lohn bei „Teilzeit zwischen 50 % und 74 %“ von Fr. 4‘363.--. Jedoch selbst bei Berücksichtigung eines Teilzeitabzuges von 10 % und damit bei einem Leidensabzug von insgesamt 20 % würde ein IV-Grad von 56 % resultieren und unverändert zu einem Anspruch auf eine halbe IV-Rente führen, weshalb die Frage offengelassen werden kann, ob allenfalls auch ein Leidensabzug von 20 % vorzunehmen wäre.
22 - e)Demnach besteht ein IV-Grad von mindestens 53 %, welcher einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine halbe IV-Rente begründet. Die von der Beschwerdegegnerin verfügte Herabsetzung von einer ganzen auf eine Viertelsrente ist damit nicht rechtmässig. 5.Damit stellt sich noch die Frage, ob die Herabsetzung der IV-Rente gemäss Art. 88 bis Abs. 2 lit. b der Verordnung über die Invalidenver- sicherung (IVV, SR 831.201) rückwirkend oder gemäss Art. 88 bis Abs. 2 lit. a IVV für die Zukunft zu erfolgen hat. Die Beschwerdegegnerin kürzte den Rentenanspruch des Beschwerdeführers aufgrund einer Melde- pflichtverletzung ex tunc, d.h. rückwirkend per 1. März 2012. Für den Tatbestand der Meldepflichtverletzung ist ein schuldhaftes Fehlverhalten erforderlich, wobei nach ständiger Rechtsprechung bereits leichte Fahrlässigkeit genügt (Urteil des Bundesgerichts 9C_245/2012 vom