S 09 104 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 2. Dezember 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung 1...., geboren 1987, ist gelernte Dentalassistentin, ledig und lebt in ... Seit dem
... für die Zeit des Frühdienstes jeweils in einem Hotel in ... zu übernachten oder ein Auto zu mieten. 3.Gegen diesen Entscheid liess ... am 19. Juni 2009 frist- und formgerecht Beschwerde ans Verwaltungsgericht erheben. Sie beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, eventualiter die Reduktion der Einstelldauer auf 20 Tage. Weiter beantragte sie die Bewilligung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands. Zur Begründung machte sie nebst den bereits in der Stellungnahme vorgebrachten Argumenten geltend, ein Auto zu mieten sei nicht möglich gewesen, da sie für das billigste Fahrzeug Fr. 800.-- pro Woche hätte bezahlen müssen und somit ihren Lebensunterhalt nicht mehr hätte bestreiten können. Selbst wenn man mit der Beschwerdegegnerin von Mietkosten von Fr. 50.-- pro Tag für ein Auto ausgehe, hätte das zu einer untragbaren Belastung von Fr. 525.-- pro Monat geführt. Ein Verbleiben an der Arbeitsstelle sei somit nicht zumutbar gewesen, so dass die Arbeitslosigkeit nicht selbstverschuldet sei. 4.Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) beantragte die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Beschwerdeführerin hätte für die Zeit des Frühdienstes in ... eine Unterkunft suchen können. Sie sei ledig, habe keine Kinder und damit keine Betreuungspflichten, und es stünden in ... günstige Hotels (Fr. 49.-- pro Nacht) zur Verfügung. Es hätte auch die Möglichkeit bestanden, ein Auto zu mieten. Die dadurch entstehenden Kosten von Fr. 355.-- pro Monat wären tragbar gewesen, hätte doch bei einem Nettolohn von Fr. 3'170.--, einem Grundbedarf von Fr. 1'100.--, Mietkosten von Fr. 1'200.--, Kosten für öffentliche Verkehrsmittel von Fr. 140.-- und Krankenkassenprämien von Fr. 160.-- ein Überschuss von Fr. 215.-- resultiert. 5.In ihrer Replik liess ... geltend machen, vom Amtsvorsteher Stellvertreter des KIGA sei in verschiedenen Telefongesprächen zugesichert worden, sie habe höchstens mit einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 20 Tagen zu rechnen. Weiter wurde ausgeführt, sowohl bei der Variante Automiete als auch bei der Variante Hotelübernachtung wäre in ihr Existenzminimum
eingegriffen worden. Die Miete eines Autos hätte sich mindestens auf Fr. 427.-
eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihr das Verbleiben an der Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte (Art. 44 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 827.02]). 3.Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt, als sie die Stelle bei Dr. med. ... in ... kündigte, noch keine neue Arbeitsstelle in Aussicht hatte. Zu prüfen ist deshalb, ob ihr das Verbleiben an der bisherigen Arbeitsstelle zugemutet werden konnte. Dabei ist abzustellen auf Art. 16 AVIG, wonach grundsätzlich jede Arbeit zumutbar ist, es sei denn, einer der in Abs. 2 aufgezählten Ausnahmetatbestände liege vor (BGE 124 V 63). Nach Lehre und Rechtsprechung sind diese Ausnahmetatbestände zurückhaltend anzuwenden, wenn es, wie vorliegend, um die Frage der Beibehaltung einer Stelle geht, da der versicherten Person aufgrund der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht in der Regel zugemutet werden kann, für eine begrenzte Zeit in einem unbefriedigenden Arbeitsverhältnis zu bleiben und sich von dort aus um eine neue Stelle zu bemühen (BGE 124 V 234). Der Begriff der Unzumutbarkeit ist im Lichte von Art. 20 lit. c des Übereinkommens 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über die Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit auszulegen (SR 0.822.726.8 / BG-Urteil 8C_958/2008). Nach dieser Bestimmung dürfen Leistungen in einem vorgeschriebenen Masse verweigert werden, wenn die zuständige Stelle feststellt, dass die Betreffende ihre Beschäftigung freiwillig („volontairement“) und ohne triftigen Grund („sans motif légitime“) aufgegeben hat; hiefür muss kein qualifiziertes Verschulden gegeben sein (BGE 124 V 236 E.3b). Vermag die versicherte Person für das Verlassen einer Stelle legitime Gründe zu nennen, kann nicht von einer freiwilligen Preisgabe der Beschäftigung im Sinne des Übereinkommens gesprochen werden (BGE 124 V 238). 4. a)Gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. f AVIG ist eine Arbeit unzumutbar, die einen Arbeitsweg von mehr als zwei Stunden je für den Hin- und Rückweg notwendig macht, und bei welcher für die Versicherte am Arbeitsort keine angemessene Unterkunft vorhanden ist, oder sie bei Vorhandensein einer
entsprechenden Unterkunft ihre Betreuungspflicht gegenüber den Angehörigen nicht ohne grössere Schwierigkeiten erfüllen kann. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin ihren festen Wohnsitz in ..., ihre Arbeitsstelle war in ... Der Arbeitsweg war damit zwar viel kürzer als die in Art. 16 Abs. 2 lit. f AVIG genannten 2 Stunden, doch bestand unbestrittenermassen die Schwierigkeit, dass die Arbeitsstelle für den alle drei Wochen stattfindenden Frühdienst mit dem Zug nicht rechtzeitig erreicht werden konnte. Dies allein begründet indessen keine Unzumutbarkeit, geht doch aus Art. 16 Abs. 2 lit. f AVIG klar hervor, dass ein zu langer beziehungsweise mit öffentlichem Verkehr unmöglicher Arbeitsweg eine Stelle nur dann unzumutbar macht, wenn am Arbeitsort keine angemessene Unterkunft vorhanden ist, beziehungsweise wenn es keine Alternativen zum öffentlichen Verkehr gibt. b)Die Beschwerdeführerin ist jung, ledig und kinderlos und hat deshalb keine Betreuungspflichten gegenüber Angehörigen. Von ihr wird nach dem Wortlaut von 16 Abs. 2 lit. f AVIG und nach der Praxis der Gerichte die Bereitschaft zum Umzug an den Arbeitsort oder zum Wochenaufenthalt verlangt (VGU S 00 12). Angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin nur alle drei Wochen Frühdienst zu leisten hatte, stehen indessen Umzug und Wochenaufenthalt nicht im Vordergrund. Geeignet hätte sich vielmehr die Möglichkeit, jeweils in der Frühdienstwoche in einem günstigen Hotel in ... zu übernachten. Ebenfalls möglich und zumutbar wäre jeweils die Miete eines Autos gewesen. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass diese Möglichkeiten durchführbar gewesen wären. Sie macht aber geltend, dass Hotelunterkunft und Automiete angesichts ihres monatlichen Einkommens von Fr. 3'170.-- finanziell unzumutbar gewesen wären. Dieses Argument ist - wie nachstehend gezeigt wird - nicht stichhaltig. 5. a)In Art. 16 Abs. 2 lit. a-h AVIG werden die Unzumutbarkeitsgründe abschliessend aufgezählt. Die Unvereinbarkeit mit dem Existenzminimum figuriert nicht in dieser Aufzählung. Und der in Art. 16 Abs. 2 lit. f AVIG verwendete Begriff der "angemessenen Unterkunft" meint primär eine Unterkunft mit genügendem Komfort und nur sekundär die Angemessenheit der Kosten. Aufgrund der sozialversicherungsrechtlichen
Schadenminderungspflicht wird von einer Versicherten somit entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin verlangt, dass sie vorübergehend, mithin bis sie eine andere Stelle verbindlich zugesichert hat, eine Unterkunft am Arbeitsort bezieht, auch wenn dadurch Kosten entstehen, die ihr Existenzminimum tangieren. Dasselbe gilt für Massnahmen wie die vorübergehende Automiete, wenn dadurch der Verbleib an einer Stelle bis zur Zusicherung einer neuen Stelle ermöglicht wird. b)Im vorliegenden Fall ist der Vollständigkeit halber festzustellen, dass die von der Beschwerdeführerin behauptete Unvereinbarkeit mit dem Existenzminimum - wie die nachstehende Berechnung zeigt - ohnehin nicht gegeben ist: Monatliches Nettoeinkommen bei Dr. med. ...Fr. 3'170.-- Grundbedarf - Fr. 1'100.-- Mietkosten - Fr. 1'200.-- Kosten für öffentliche Verkehrsmittel - Fr. 140.-- Krankenkassenprämien - Fr. 160.-- Steuern - Fr. 100.-- Monatlicher ÜberschussFr. 470.-- Für die Automiete wären bei Frühschicht alle drei Wochen Kosten von Fr. 355.-- pro Monat entstanden. Dieser Betrag basiert auf Mietkosten von Fr. 49.-- pro Tag. Nach den glaubwürdigen Abklärungen der Vorinstanz wäre es im fraglichen Zeitraum möglich gewesen, in ... ein Auto für diesen Betrag zu mieten. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin wären die Mietkosten auch nur für die effektiven Arbeitstage angefallen und nicht für das Wochenende. Abklärungen des Gerichts haben nämlich ergeben, dass in Fällen wie dem vorliegenden, wo ein Mietauto am Montagmorgen bereits vor Beginn der Büroöffnungszeiten gebraucht wird, die Autoschlüssel bereits am Samstag entweder abgegeben oder hinterlegt werden, ohne dass hierfür zusätzliche Kosten entstehen. Zu den Mietkosten wären die Benzinkosten von Fr. 45.-- und – sofern ausnahmsweise vom Arbeitgeber kein Parkplatz zur Verfügung gestellt worden wäre – Kosten für einen Parkplatz von maximal Fr. 50.-- dazugekommen. Das hätte insgesamt Kosten von Fr. 450.-- ergeben, so dass gegenüber dem Bedarf von Fr. 470.-- ein monatlicher Überschuss von mindestens Fr. 20.-- resultiert hätte.
Für die Übernachtung im Hotel wären ebenfalls Kosten von Fr. 355.-- pro Monat entstanden. Die Vorinstanz hat glaubhaft dargelegt, dass in ... eine angemessene Unterkunft für Fr. 49.-- pro Nacht vorhanden gewesen wäre. Mehrauslagen für auswärtige Verpflegung wären nur in bescheidenem Rahmen zu berücksichtigen gewesen, da die Kosten für die Verpflegung im betreibungsrechtlichen Grundbedarf bereits enthalten sind. Würden somit unter dem Titel auswärtige Verpflegung Zusatzauslagen von Fr. 10.-- pro Tag berücksichtigt, so ergäben sich pro Monat Mehrauslagen von durchschnittlich Fr. 75.-- (Verpflegung) und somit (bei Frühdienst alle drei Wochen) Gesamtkosten für die auswärtige Übernachtung im Hotel von Fr. 430.--. Gegenüber dem Bedarf hätte damit ein monatlicher Überschuss von Fr. 40.-- resultiert. c)Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass kein Unzumutbarkeitsgrund vorliegt und der Beschwerdeführerin das Verbleiben an der bisherigen Arbeitsstelle in ... hat zugemutet werden können. Durch die Auflösung dieses zumutbaren Arbeitsverhältnisses ohne Zusicherung einer neuen Stelle hat sie ihre Arbeitslosigkeit im Sinne von Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV selbst verschuldet. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung erfolgte damit zu Recht. Zu prüfen bleibt, ob die Dauer der Einstellung angemessen ist. 6.Die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens. Gemäss Art. 45 Abs. 2 AVIV dauert die Einstellung in der Anspruchsberechtigung 1-15 Tage bei leichtem, 16-30 Tage bei mittelschwerem und 31-60 Tage bei schwerem Verschulden. Gemäss Art. 45 Abs. 3 AVIV liegt ein schweres Verschulden vor, wenn die Versicherte ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen aufgegeben hat. Unter einem "entschuldbaren Grund" ist dabei nach der Rechtsprechung ein Grund zu verstehen, der das Verschulden leichter als schwer erscheinen lassen kann (BGE 130 V 130). Ein solcher Grund ist vorliegend nicht gegeben. Zum Zeitpunkt ihrer Kündigung musste der Beschwerdeführerin bewusst sein, dass das Risiko, unmittelbar nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine neue Stelle zu finden, angesichts
der Beschäftigungslage gross war; mit der Kündigung hat sie eine vorübergehende Arbeitslosigkeit und die Inanspruchnahme von Leistungen der Arbeitslosenversicherung in Kauf genommen, so dass von einem schweren Verschulden auszugehen ist. Nach der Rechtsprechung ist als sachgemässer Ausgangspunkt für die individuelle Verschuldensbeurteilung im Bereich des schweren Verschuldens grundsätzlich ein Mittelwert der Skala zu wählen (BGE 123 V 153 Erw. 3c). Unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Einzelfalls ermöglicht diese Vorgehensweise einerseits eine Verschärfung der verwaltungsrechtlichen Sanktion, andererseits aber auch eine angemessene Reduktion bei Vorliegen von Milderungsgründen (BG- Urteil C 179/04 vom 21. August 2006). Dabei können für die individuelle Verschuldensbeurteilung die in Art. 47 des Strafgesetzbuches für die Strafzumessung angeführten Kriterien analog herangezogen werden, wobei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen sind (BGE 122 V 44; Spühler, Grundriss des Arbeitslosenversicherungsrechts, Bern 1985, S. 50, zu aArt. 63 StGB). Zu beachten ist schliesslich, dass die Praxis des Bundesgerichtes im Bereich der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit streng ist und den Verfügungsinstanzen ein relativ grosser Ermessensspielraum eingeräumt wird (BGE 122 V 44). Im vorliegenden Fall liegen weder Strafverschärfungs- noch Strafmilderungsgründe vor, so dass die Einstelldauer mit 40 Tagen zu Recht im mittleren Bereich des anwendbaren Rahmens von 31 bis 60 Tagen festgelegt wurde. Dem Eventualantrag auf Reduktion der Dauer der Einstellung ist somit nicht stattzugeben. 7.Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Amtsvorsteher Stellvertreter des KIGA habe zugesichert, dass höchstens mit einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 20 Tagen gerechnet werden müsse. Damit beruft sie sich sinngemäss auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 9 der Bundesverfassung [BV]), wonach die Privaten einen Anspruch darauf haben, in ihrem berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen geschützt zu werden. Nach Lehre und Rechtsprechung darf sich der Empfänger auf Auskünfte, die sich hinterher als unzutreffend erweisen, berufen und die verantwortliche Behörde muss sich so verhalten, als ob die Auskunft richtig
gewesen wäre, wenn - nebst anderen - folgende Voraussetzung erfüllt ist: Die Auskunft wurde vorbehaltlos in einer konkreten Situation mit Bezug auf eine bestimmte Person erteilt (VGU R 09 22; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Bern 2009, S. 165/6). Im vorliegenden Fall verneint das KIGA, jemals gegenüber dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin Zusicherungen abgegeben zu haben. In verschiedenen Telefongesprächen seien zwar Auskünfte erteilt worden, indessen nie verbindliche Zusicherungen gemacht worden. Damit steht Aussage gegen Aussage, und da weder eine schriftliche Bestätigung zu den erteilten Auskünften noch sonstige Beweise vorliegen, bleibt unklar, ob die genannte Voraussetzung für den Vertrauensschutz erfüllt ist. Es erweist sich also mit anderen Worten als unmöglich, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen. Nach konstanter Praxis greift in einem solchen Fall die Beweisregel Platz, dass im Sozialversicherungsprozess im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zuungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BG- Urteil 8C_237/2009 vom 30. Juni 2009). Vorliegend wollte die Beschwerdeführerin gestützt auf den Vertrauensgrundsatz eine Reduktion der Einstelldauer erreichen. Da unbewiesen geblieben ist, ob die Voraussetzungen für den Vertrauensschutz erfüllt sind, kann diese Reduktion nicht gewährt werden. 8.Der angefochtene Entscheid erweist sich somit als rechtmässig und die Beschwerde ist abzuweisen. Gerichtskosten werden keine erhoben, da das kantonale Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungsstreitigkeiten gemäss Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) grundsätzlich kostenlos ist. 9.Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, einen Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Dieselben Voraussetzungen werden in Art.
37 Abs. 4 und Art. 61 lit. f ATSG für das Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren im Bereich des Sozialversicherungsrechts statuiert (BGE 132 V 200; BGE 129 I 129). Als bedürftig gilt dabei eine Person, welche nicht in der Lage ist, innert angemessener Frist die Anwaltskosten zu bezahlen, ohne dass sie Mittel beanspruchen müsste, die zur Deckung ihres Grundbedarfs notwendig sind (BGE 127 I 205; 128 I 232). Massgebend sind die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (BGE 108 V 269 E. 4). Die Grenze für die Annahme von Bedürftigkeit im Sinne der Regel über die unentgeltliche Verbeiständung liegt höher als diejenige des betreibungsrechtlichen Existenzminimums und berücksichtigt, ob die Partei die in Frage stehenden Vertretungskosten aus ihrem realisierbaren Einkommen und Vermögen innert angemessener Frist effektiv bezahlen kann (Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2009, Art. 61 Rz. 105). Als angemessene Frist hat das Bundesgericht für einen kostspieligen Prozess zwei Jahre, für einen anderen Prozess ein Jahr angenommen (nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts 5P.376/1998). Nach der Lehre gilt ein Prozess als kostspielig, wenn die Kosten Fr. 5'000.-- überschreiten (A. Bühler, Die Prozessarmut, in: SWR/Band 3, C. Schöbi, Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 185). Vorliegend ist also zu untersuchen, ob die Beschwerdeführerin die Anwaltskosten von Fr. 3’684.55 (13.2 h à Fr. 250.--, zuzüglich Spesen und MWST) gemäss eingereichter Honorarnote innert eines Jahres bezahlen kann, ohne dabei bei der Deckung ihres Grundbedarfs beeinträchtigt zu sein. Auszugehen ist dabei, gestützt auf die von der Beschwerdeführerin im Rahmen ihres Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege eingereichten Unterlagen, von einem Nettoeinkommen von Fr. 3'272.-- pro Monat (inkl. 13. Monatslohn) und einem Vermögen von Fr. 0.--. Gemäss den anwendbaren betreibungsrechtlichen Richtlinien vom 1. Oktober 2009 (vgl. Amtsblatt des Kantons Graubünden, Nr. 43 vom 29. Oktober 2009, S. 4045) ergibt sich ein prozessualer Notbedarf von Fr. 2'683.-- (Grundbetrag Fr. 850.-- [1/2 von 1'700.--, da Konkubinat]; Zuschlag 20% Fr. 170.--; Miete Fr. 1'300.-- [wobei den eingereichten Unterlagen nicht entnommen werden kann, ob es sich dabei um den gesamten Mietzins oder nur um den von der Beschwerdeführerin zu
tragenden Anteil handelt]; Krankenkasse Fr. 192.--; Hausrat- und Privathaftpflicht Fr. 21.--; Steuern max. ca. Fr. 150.--). Angesichts des monatlichen Überschusses von Fr. 589.-- (Fr. 1'239.-- bei einer Miete von Fr. 650.-- [1/2 von Fr. 1'300.--]) kann der Beschwerdeführerin die Zahlung der angefallenen Anwaltskosten mittels Ratenzahlungen innert Jahresfrist zugemutet werden. Es besteht damit keine Bedürftigkeit und das Gesuch um unentgeltlichen Rechtsbeistand ist abzuweisen. Demnach erkennt das Gericht: 1.Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3.Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wird abgewiesen.