VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 23 63 5. Kammer VorsitzAudétat RichterInnenPedretti und von Salis Aktuarin ad hoc Fuchs URTEIL vom 29. August 2023 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A., B., beide vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Luca Curdin Conrad, Beschwerdeführer gegen Gemeinde C., Beschwerdegegnerin 1 und D., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. HSG Karel Kohlik,
2 - Beschwerdegegnerin 2 betreffend Baueinsprache (Prozessbeschwerde)
3 - I. Sachverhalt: 1.D., Eigentümerin der Parzellen Nr. E. und F., G., C., reichte am 11. November 2022 ein Baugesuch betreffend Abbruch und Wiederaufbau der sich auf den beiden Parzellen befindenden Liegenschaft ein. Das geplante Vorhaben befindet sich in der "Gefahrenzone 2 H.."
7 - 3.1Gemäss Art. 53 VRG kommt einer Beschwerde grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zu (Abs. 1). Der Instruktionsrichter kann aber der Beschwerde im Einzelfall von Amtes wegen oder auf Antrag aufschiebende Wirkung erteilen (Abs. 2). Die aufschiebende Wirkung dient in der Regel dazu, den status quo in einem Rechtsstreit zu erhalten und zu verhindern, dass durch einen vorzeitigen Vollzug der angefochtenen Verfügung vollendete Tatsachen geschaffen werden, die nur noch erschwert oder gar nicht mehr rückgängig gemacht werden können (VGU R 20 86 vom 8. Dezember 2020 E. 2). 3.2. Bei der Frage der Erteilung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde hat der Instruktionsrichter – wie bei den anderen vorsorglichen Massnahmen – die Hauptsachenprognose, das Bestehen eines Anordnungsgrundes sowie die Verhältnismässigkeit zu prüfen (VGU R 17 57 vom 16. Januar 2018 E. 3b). Der prozessleitende Entscheid über die Rechtmässigkeit und den Umfang der aufschiebenden Wirkung beruht auf einer bloss summarischen Prüfung der aktuellen Sach- und Rechtslage. Der zuständige Instruktionsrichter stützt sich auf den Sachverhalt, wie er aus den vorhandenen Akten hervorgeht und trifft keine weiteren Beweiserhebungen. Ausserdem genügt es, wenn die entscheidungserheblichen Tatsachen glaubhaft gemacht werden (VGU R 21 104 vom 8. Februar 2022 E. 3.2). 3.2.1. Als Erstes ist die Entscheidprognose zu prüfen. Deren Einbezug soll verhindern, dass eine dem Endergebnis entgegengesetzte Zwischenlösung getroffen wird. Der potentielle Ausgang des Hauptverfahrens ist aber nur zu berücksichtigen, wenn er eindeutig ist. Bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidungsgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen. Je zweifelhafter der Ausgang des Hauptverfahrens erscheint,
8 - desto höhere Anforderungen sind an die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde zu stellen (VGU R 17 57 vom 16. Januar 2018 E. 4a). 3.2.2 Die Beschwerdeführer rügen im Hauptverfahren neben den mangelnden Sicherheitsvorkehrungen im Hinblick auf die Hangstabilität, die unterlassene Profilierung, die falsche Anwendung des Hofstattrechts, einen Verstoss gegen die Zweitwohnungsgesetzgebung und die Verletzung der Grenzabstände und Gebäudehöhe. Wie der Vorderrichter zu Recht festgehalten hat, ist die Beschwerde im Hauptverfahren prima facie nicht geradezu aussichtslos. 3.2.3. In einem nächsten Schritt ist zu klären, ob für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung überzeugende Gründe, mithin ein Anordnungsgrund besteht. Ein solcher ist zu bejahen, wenn bei Nichtanordnung der Massnahmen ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil für das öffentliche oder private Interesse droht (vgl. VGU R 16 48 vom 18. August 2016 E. 4a). Die Beschwerdeführer haben zumindest glaubhaft zu machen, dass ihnen aus der Nichtgewährung oder bloss teilweisen Gewährung der aufschiebenden Wirkung ein nicht leicht wiedergutzumachender Rechtsnachteil droht oder eine weitreichende Verletzung ihrer Abwehransprüche zum Schutze ihres Grundeigentums befürchtet werden muss (VGU R 17 57 vom 16. Januar 2018 E. 4a). 3.2.4Dem ist hinzuzufügen, dass bauliche Massnahmen zwar grundsätzlich rückgängig gemacht werden können; indessen sind erfahrungsgemäss die Anordnung und insbesondere die Durchsetzung der Rückgängigmachung bereits getroffener baulicher Massnahmen – insbesondere von Abbrucharbeiten, wo eine Rückgängigmachung fast immer praktisch ausgeschlossen ist – mit erheblichen Schwierigkeiten und Aufwand für die Beteiligten verbunden. Bei einem Abbruch und Wiederaufbau, wie hier die Beschwerdegegnerin 2 beabsichtigt, ist der nicht wiedergutzumachende
9 - Nachteil deshalb bereits in der irreversiblen Zustandsveränderung, die ein Abbruch und die darauffolgenden Arbeiten für die Erstellung des Neubaus bewirken, zu erblicken (vgl. VGU R 21 104 vom 8. Februar 2022 E. 5.3.2). Hinzu kommt, dass ein Abbruch der Baute die Hangstabilität beeinträchtigen könnte und die bestehende Deformation beschleunigen kann. Es besteht somit das Risiko, dass den Beschwerdeführern ohne Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. 3.2.5 Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip ergibt sich schliesslich das Erfordernis einer Interessenabwägung. Dabei ist der festgestellte und bewertete potentielle Nachteil den entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen gegenüberzustellen und abzuwägen (vgl. VGU R 2016 48 vom 18. August 2016 E. 5a). Dabei wird in Konstellationen wie der vorliegenden in der Regel das Interesse der Beschwerdeführer an der Beibehaltung des status quo höher gewichtet als das Interesse einer Bauherrschaft an einem sofortigen Baubeginn (VGU R 21 104 vom 8. Februar 2022 E. 5.4.2). Von dieser Grundregel kann indes abgewichen werden. 3.2.6 Wie vorstehend erwähnt, soll die aufschiebende Wirkung die Schaffung von Tatsachen verhindern. Dies bedeutet aber auch, dass faktische Zustände bevorzugt werden. Der Entscheid über die aufschiebende Wirkung kann also sowohl bei deren Anordnung als auch bei deren Nichtanordnung die Gefahr vollendeter Tatsachen in sich bergen. Insbesondere bei Massnahmen im Umweltschutz kann die Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu irreparablen Nachteilen führen (XAVIER BAUMBERGER, Aufschiebende Wirkung bundesrechtlicher Rechtsmittel im öffentlichen Recht, Zürcher Studien zum Verfahrensrecht 146, Zürich 2006, 7).
10 - 3.2.7Würde man der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zugestehen, laufe dies darauf hinaus, dass die Baute vorerst nicht abgebrochen werden könnte, obgleich dies dringend angezeigt ist. Das Gutachten der L._____ AG weist auf die Dringlichkeit eines Abbruches aufgrund der hohen Einsturzgefahr deutlich hin. Auch die Fotodokumentation vom Frühjahr 2023 (datiert auf den 14. Juni 2023; Akten der Beschwerdegegnerin 2 [Bg 2]-act. 38 R 23 52) zeigt, dass sich die Baute trotz angebrachter Sicherungsmassnahmen wie Stahl- und Holzstützpfeiler weiterbewegt und ein Einstürzen nur noch eine Frage der Zeit ist. Risse durchziehen sämtliche Wände, der Putz bröckelt von den Wänden, Fliesen fallen ab, Türen und Garagentor liessen sich für die Begutachtung aufgrund des auf ihnen lastenden Gewichts und des verschobenen Untergrundes nicht mehr öffnen, der Boden wölbt sich stellenweise und es finden sich an diversen Stellen Wasserschäden. Der Zustand der Baute ist äusserst prekär. Die Befürchtung der Beschwerdegegnerin 1 und 2, dass das Haus jederzeit einstürzen und Trümmer auf die Strasse gelangen können und damit andere Menschen gefährden, besteht zu Recht. 3.3 Art. 79 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden [KRG; BR 801.100] hält fest, dass Bauten und Anlagen weder bei ihrer Erstellung noch durch ihren Bestand und ihre Nutzung Personen, Tiere und Sachen gefährden dürfen. Tritt eine unmittelbare Gefährdungslage ein, ist die Eigentümerin oder der Eigentümer der Baute verpflichtet, die notwendigen Massnahmen zu ergreifen (Art. 79 Abs. 4 KRG). Nach dem Gesagten stellt die Baute ein erhebliches Sicherheitsrisiko dar, weshalb ein Abbruch angezeigt ist. Die im Februar 2022 ergriffenen Sicherungsmassnahmen – Anbringen von Stützpfeilern – vermochten nur für den Moment zu genügen, reichen aktuell aber nicht mehr aus.
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12 - Häuser wiesen massive Schäden und Wassereintritte auf. Die festgestellten Schäden seien typisch für den H.-Rutschhang. Die Konstruktionsweise der Häuser – aus Stahlbeton – sei jedoch nicht auf die Hangverschiebungen ausgelegt gewesen, weshalb ihr Lebensende nun erreicht sei. Die Liegenschaft könne plötzlich einstürzen, weshalb aus Sicherheitsgründen ein Abbruch im Jahr 2022 angezeigt sei. Überdies seien die Inklinometer im Frühling des nächsten Jahres (Anmerkung des Gerichts: 2022) nachzumessen. 4.1.3Zur Qualität des Gutachtens lässt sich sagen, dass sich dieses auf die gemachten Beobachtungen (Fotos) stützt. Messungen oder derlei wurden nicht gemacht bzw. gehen aus dem Bericht nicht hervor. Zu den von der Beschwerdegegnerin 1 gemachten Fragen betreffend 1) Bestandesaufnahme, 2) Beurteilung allfälliger struktureller Schäden, 3) Beurteilung der Gebäudesicherheit und 4) allenfalls zu ergreifender unmittelbarer, mittel- und langfristiger Massnahmen äussert sich der Gutachter zwar nur sehr knapp, jedoch vollständig. Im Vergleich zum späteren Gutachten der P. AG, vom 2. November 2022 (Bg 2-act. 30 R 23 52), erscheint das Gutachten der N._____ AG hingegen nicht sehr detailliert. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass der Begutachtung vom 15. November 2021 noch kein Bauprojekt zugrunde lag, sodass sich dieses zu Recht nicht mit allfälligen Auswirkungen auf die Nachbarparzelle beschäftigen musste. Demzufolge ist das Gutachten der P._____ AG (siehe sogleich) für das hier zu beurteilende Bauprojekt von vorrangiger Bedeutung. Das Gutachten der N._____ AG ist in der Hinsicht von Belang, als dass sich die P._____ AG betreffend die Beurteilung des Zustands der Liegenschaft auf die Feststellungen der N._____ AG stützt. Folglich sind die von der N._____ AG gemachten Feststellungen dennoch relevant. 4.2.1Das Gutachten der P._____ AG wurde von der heutigen Beschwerdegegnerin 2 in Auftrag gegeben. Aus diesem Umstand wollen
13 - die Beschwerdeführer ableiten, dass es dem Gutachten an der nötigen Objektivität mangle, da der Gutachter der P._____ AG, O., im Interesse des Auftraggebers entscheiden würde. Es liege der objektive Anschein der Befangenheit vor. 4.2.2Inwiefern die blosse Beauftragung der P. AG den Anschein der Befangenheit erwecke, ergibt sich dem Gericht nicht. Die P._____ AG ist eine von der Baubehörde und Beschwerdegegnerin 2 losgelöste, unabhängige Organisation, die mit diesen in keinerlei Verbindung steht. Dem ist hinzuzufügen, dass es sogar von Vorteil ist, wenn derselbe Gutachter, der mit der Situation bereits bestens vertraut ist, sich nun eingehender mit dem Projekt beschäftigt. Insofern kann die P._____ AG als unabhängige Prüfinstanz angesehen werden und der Einwand der Befangenheit ist nicht zu hören. 4.2.3Der Bericht der P._____ AG enthält die zu ergreifenden Massnahmen, unter deren Einhaltung das geplante Vorhaben realisiert werden könne. Es verlangt vor Baubeginn die Durchführung einer "Sicherstellung eines gefährdeten Beweises" der Nachbarliegenschaften, einen etappenweisen Abbruch/Aushub und Neubau des Gebäudes unter strikter Einhaltung des Massenausgleichs, die Einhaltung des Kontrollplans, die Anwendung der Beobachtungsmethode gemäss SIA Norm Nr. 267, die Vermeidung der Durchnässung des Bodens und Sicherstellung der Finanzierung vor Baubeginn. Den Abbruch erachtet der zuständige Sachbearbeiter O._____ als sehr dringend. 4.2.4Gestützt auf den geologisch-geotechnischen Bericht vom 19. Oktober 2012 kommt der Bauingenieur anhand der Bodenanalyse zum Schluss, dass die Rutschmasse für das Neubauprojekt gut geeignet sei. Er hält überdies fest, dass der zukünftige Neubau vollständig in der Rutschmasse
14 - und damit in der Gleitzone liege und sich in Zukunft mit dieser mitbewegen werde. 4.2.5Das Gutachten der P._____ AG legt genau dar, wie der Massenausgleich während des Baus und im Endzustand erfolgen soll. Vertikale Anker in den Betonpfählen, das Deponieren des Aushubmaterials auf der Parzelle, das Wiegen des wegtransportierten Materials, das Auf- und Hinterfüllen mit Findlingen, der Einsatz von Schwerbeton usw. sollen den Massenausgleich gewährleisten. Dabei sollen die Vorgänge zugunsten der Hangsicherung etappenweise erfolgen. 4.2.6Für die Baugrubensicherung kommen gebohrte Betonpfähle, vorgespannte Erdanker, vorgespannte Stahlträger und eine Ausfachung in Ortbeton (Pilgerschrittverfahren) zum Einsatz. Fachwerkträger und vorgespannte Stahlspriesse sind überdies projektiert. An weitere Sicherungsmassnahmen, sollte es zu erhöhten Deformationen kommen, wurde ebenfalls gedacht. Die vorgesehenen Massnahmen sorgen für eine steife Baugrubensicherung, die sich schon bei ähnlich gelagerten Baugruben sehr gut und schadenfrei bewährt habe. Sie minimiere die Deformation und vermeide auch während der Bauphase eine Aktivierung des Hanges. Mit dem geplanten Vorgehen werde die Stabilitätssicherheit des Geländes nur minimal gestört. 4.2.7Die aufgeführten Massnahmen sind zahlreich und vermögen aus Sicht des Gerichts eine genügende Stabilisierung und Sicherung des Hanges zu gewährleisten. Die vorgesehenen Überwachungs- und Kontrollmassnahmen gewährleisten eine frühzeitige Reaktionsmöglichkeit, sollten unvorhergesehene Probleme eintreten. Der Bericht erweist sich als vollständig und umfassend, weshalb auf das von den Beschwerdeführern beantrage weitere Gutachten verzichtet werden kann.
15 - 4.3.1Gemäss Art. 101 Abs. 4 BauG ist die Baubehörde der Gemeinde C._____ verpflichtet, Bauvorhaben in der "Gefahrenzone II H." einer vorgängigen Prüfung durch eine unabhängige Prüfinstanz zu unterziehen. Die Beschwerdegegnerin 1 beauftragte zu diesem Zweck die L. AG mit der Begutachtung des Bauprojekts. 4.3.2Die L._____ AG weist in ihrem geotechnischen Bericht darauf hin, dass es ihre Aufgabe sei, potenzielle Gefahren aufzuzeigen und den Ingenieur zur Vermeidung dieser Gefahren zu unterstützen. Es werde der Bericht des Ingenieurs geprüft. Die Planung und Durchführung der konkreten Massnahmen obliege indes dem Ingenieur. 4.3.3Die L._____ AG kommt in ihrem Bericht zum Schluss, dass nicht von einer Verschiebung von 2 mm/Jahr auszugehen ist, wovon der Bauingenieur ausgeht, sondern von 1.5–4 cm pro Jahr. Die veranschlagte Sicherung der Baugrube mittels vertikaler Anker sei in Ordnung. Das Baugrubensicherungssystem sei in der Tat steif und verformungsarm. Zur Verstärkung sollen die Stahlträger vorgehalten werden, dass bei Bedarf eine rasche Intervention möglich sei. Würde das Vorhaben wie vom Bauingenieur veranschlagt und unter Einhaltung der zusätzlichen Empfehlungen der L._____ AG so ausgeführt, bestünde für aussergewöhnliche Probleme bzw. die Beeinträchtigung der Hangstabilität lediglich ein kleines Restrisiko. Ein solches sei hinzunehmen, da ansonsten im H._____ Gebiet überhaupt nicht mehr gebaut werden könne. 4.3.4Die Beschwerdeführer rügen, dass die Berichte zur Gefahreneinschätzung betreffend ihre Liegenschaft nicht ausreichen würden. Auswirkungen des Projekts auf die Nachbarparzellen seien nur ungenügend untersucht worden. Die Expertenberichte seien unvollständig und ungenügend. Die Stellungnahme der L._____ AG vom 24. Januar 2023 zum Gutachten sei
16 - überdies wenig plausibel und eher als Korrektur zum ursprünglichen Bericht zu werten als eine tatsächliche Ergänzung. Es fehle an der Schlüssigkeit, weshalb die Beweiskraft massiv beeinträchtigt sei. 4.3.5Hierzu ist folgendes zu sagen: Gemäss Angaben der L._____ AG erfassen die geodätischen Messungen nicht nur die beschwerdegegnerischen Parzellen, sondern auch die Nachbarparzellen. Somit werden diese ebenfalls in die Überlegungen zur Hangsicherung miteinbezogen. In der Tat vermag die abschliessende Bemerkung der L._____ AG, dass Bohrerschütterungen, zu grosse Etappierungen oder unsachgemässe Bauvorgänge zu Schäden in der Nachbarschaft führen könnten, auf diese aber im Bericht nicht im Detail eingegangen worden sei, bei den Beschwerdeführern ein gewisses Gefühl der Unsicherheit betreffend das Bauprojekt zu vermitteln. Diese Zweifel lassen sich jedoch ausräumen, da die Beschwerdegegnerin 1 sämtliche Handlungsanweisungen, Auflagen und Empfehlungen zum integrierenden Bestandteil der Baubewilligung erklärt hat (Art. 101 Abs. 4 BauG). Nur unter Einhaltung dieser darf der Abbruch erfolgen. Werden die Bauvorgänge sachgemäss vorgenommen, sind grundsätzlich keine Schäden zu erwarten. Überdies betont die L._____ AG in ihrer Stellungnahme vom 24. Januar 2023 (Bg 1-act. 6 R 23 52), dass sie das Vorgehen des Ingenieurs überprüft und damit die lokalen Hangverhältnisse berücksichtigt habe. Die vom Bauingenieur und von der L._____ AG vorgesehenen Massnahmen würden für ein bloss kleines Restrisiko für Schäden an den Nachbargebäuden sorgen. Dabei sei darauf hinzuweisen, dass für ein Bauen am H._____-Hang immer ein kleines Restrisiko bestünde. Dem ist zuzustimmen. 4.3.6Die Ausführungen in der Stellungnahme stimmen mit dem geotechnischen Bericht überein und sind keinesfalls widersprüchlich oder nicht schlüssig. Auch ist die Stellungnahme nicht als Korrektur, sondern als Ergänzung zu
17 - werten. Die Ausführungen der Beschwerdeführer sind in diesem Punkt nicht zu hören. 5.Wesentlich ist, dass die Stabilität des Hanges unter Berücksichtigung des gegebenen Untergrunds als genügend gewährleistet erscheint und die verbleibende Unsicherheit durch Auflagen und Überwachungsmassnahmen kompensiert werden kann (Urteil des Bundesgerichts 1C_282/2021 vom 10. Juni 2022 E. 5.3). Die Beschwerdegegnerin 2 und die Expertenberichte vermögen entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer glaubhaft darzulegen, dass mit Vornahme der entsprechenden Sicherungsmassnahmen, wie Anker, Stahlträger, Stahlspriesse etc. die Baute vorsichtig und etappenweise abgebrochen werden kann, ohne, dass der Hang ins Rutschen kommt. Überdies ist darauf hinzuweisen, dass sich ein plötzlicher Einsturz des Gebäudes negativ auf die Hangstabilität auswirken kann (siehe Stellungnahme der L._____ AG vom 24. Januar 2023, Bg 1-act. 6 R 23 52), was nicht im Interesse der Beschwerdeführer liegen dürfte. Im Gegenteil, ein Abbruch käme den Beschwerdeführern bzw. der Stabilisierung ihrer Liegenschaft sogar zugute.