VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 19 42 5. Kammer VorsitzMeisser RichterAudétat, Racioppi Aktuar ad hocFässler URTEIL vom 25. August 2020 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ und B., Beschwerdeführer gegen Gemeinde X., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Josef Brunner, Beschwerdegegnerin und C._____ und D._____, Beschwerdegegner betreffend Baueinsprache

• 2 - 1.C._____ und D._____ sind seit dem 1. Januar 2014 Eigentümer der Par- zelle 12236 in Y., Gemeinde X.. Am 10. Januar 2019 reichten sie ein Gesuch um Erweiterung des Sitzplatzes, Sanierung von Zaun und Steinmauer, Versetzen des Steingartens sowie den Einbau eines Dach- fensters beim Bauamt X._____ ein. 2.A._____ und B., Eigentümer der angrenzenden Parzelle 12237, er- hoben am 18. Februar 2019 Einsprache gegen das Bauvorhaben und be- antragten, das Baugesuch in der vorliegenden Form abzuweisen. Die Aus- führung der Böschung und der neue Zaun entsprächen nicht dem Bauge- setz der Gemeinde Y. (nachfolgend: BG Y.), welches sich nach wie vor in Kraft befindet, sowie dem Raumplanungsgesetz für den Kanton Graubünden. Bei der Überbauung der beiden Parzellen 12236 und 12237 sei mit dem Aushubmaterial von Parzelle 12236 ein Hausvorplatz und eine Böschung zwischen den beiden Parzellen erstellt worden. Der Böschungsfuss rage 2.2 m in die Parzelle 12237 hinein. Auf der Grenze habe er eine Höhe von rund 1.6 m ab gewachsenem Boden. Würde das Baugesuch bewilligt, würde auf der Grenzlinie auf der zu hohen Böschung nochmals ein Zaun in der Höhe von 1.2 m gebaut werden. Mit der jetzt vorliegenden Böschung hätten sie bereits eine eingeschränkte Nutzung ihrer Parzelle 12337. Zu- dem hätten sie durch die grenznah errichtete Dachwassersickergrube auf Parzelle 12336 ein Feuchtigkeitsproblem, welches sie mittelfristig zur Er- stellung einer Sickerleitung auf ihrem Grundstück nötigen werde. Die Frist für eine Einsprache bezüglich einer Böschung sei zwar längst abgelaufen. Die jetzt zusätzlich entstehenden Belastungen würden sie aber nicht ak- zeptieren. 3.Mit Schreiben vom 24. Februar 2019 nahmen C. und D._____ Stel- lung zur Einsprache vom 18. Februar 2019. Bei ihrem Baugesuch handle

• 3 - es sich lediglich um die Erstellung eines Grundstückszauns mit maximal 1.5 m Höhe ab gewachsenem Terrain, gemäss Art. 76 Abs. 4 BG Y.. Die Böschung zwischen den beiden Parzellen 12236 und 12237 sei im Herbst 1997 durch die Familie A. und B._____ abgeschlossen wor- den. Ein schriftliches Einverständnis (des Nachbarn) gemäss Art. 79 Abs. 4 BG Y._____ sei nicht eingeholt worden. Die Böschung/Abgrabung auf Pa- rzelle 12237 an der nordöstlichen Seite (Strassenseite) habe somit auch nicht dem damaligen BG Y._____ entsprochen. Auf der Parzelle 12236 sei erst im Frühjahr 1998 mit den Umgebungsar- beiten begonnen worden. Dabei sei auf der Südwestseite eine Aufschüt- tung von maximal 80 cm, unter Einhaltung der Neigung von 1:1, an die schon vorhandene Böschung des Nachbars erstellt worden. Es sei befrem- dend, dass nach so langer Zeit, gemeinsamer Bepflanzung der Böschung solche Anschuldigungen geäussert würden, welche nicht der Wahrheit ent- sprächen. Zudem sei es unwahrscheinlich, dass die Versickerung des Dachwassers auf Parzelle 12237 ein Problem darstelle. Der Sickerschacht auf Parzelle 12236 sei ab gewachsenem Terrain 3.3 m tief und befinde sich an der Westgrenze. Das Gefälle sei südlich ausgerichtet und von der Grenze zum benachbarten Grundstück 6.9 m entfernt. Von Feuchtigkeits- problemen hätten sie bis heute nichts gehört. 4.Mit Einspracheentscheid vom 7. Mai 2019, mitgeteilt am 15. Mai 2019, wies die Gemeinde X._____ die Einsprache ab, soweit sie darauf eintrat. Gemäss verwaltungsgerichtlicher Praxis seien länger als zehn Jahre zurückliegende Aufschüttungen grundsätzlich als gewachsener Boden zu betrachten. Damit sei hier nicht mehr abzuklären, wie sich die Situation auf der Bauparzelle vor der Erstellung der heutigen Böschung 1998 präsentiert habe. Massgebend für die Beurteilung des aktuellen Baugesuches sei der jetzige Geländeverlauf. Dabei richteten sich die Grenzabstände für Bö- schungen und Einfriedungen nach Art. 76 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden. Danach dürften Böschungen und Futtermauern

• 4 - an der Grenze erstellt werden, sofern sie nicht höher als 1 m seien. Einfrie- dungen dürften sogar eine Höhe von 1.5 m aufweisen. Vorliegend seien diese Vorgaben eingehalten. Bei den behaupteten Auswirkungen der Sickergrube auf Parzelle 12236 handle es sich nicht um ein baupolizeiliches Problem, sondern allenfalls um eine Immission gemäss Art. 679 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches. Darauf sei mangels Zuständigkeit nicht einzutreten. 5.Gleichentags, ebenfalls am 15. Mai 2019 mitgeteilt, erteilte die Gemeinde X._____ C._____ und D._____ die Baubewilligung. Betreffend die Ausge- staltung des Zauns mittels Steinstelen (und Lärchenholzbrettern) empfahl die Gemeinde, die Stelen um 90 Grad zu drehen und weniger breit auszu- führen. Die horizontalen Lärchenbretter sollten sägeroh ausgeführt werden. Die Zaungestaltung sei vor Baubeginn zu bemustern. 6.Dagegen erhoben A._____ und B._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 11. Juni 2019 (Poststempel) Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragten sinngemäss, dass der Einspra- cheentscheid und die Baubewilligung vom 7. Mai 2019 aufzuheben seien. Begründend führten sie an, dass der jetzige Geländeverlauf nicht dem ge- wachsenen Terrain respektive nicht Art. 79 Abs. 4 BG Y._____ und Art. 76 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden entspre- che. Deshalb sei die Höhe des geplanten Zauns nicht rechtmässig. Die Ge- meinde habe die Baupläne vom 22. April 1997 zu berücksichtigen. 7.Die Gemeinde X._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) verzichtete mit Schreiben vom 2. Juli 2019 auf die Einreichung einer Vernehmlassung. 8.Mit Vernehmlassung vom 27. Juni 2019 beantragten C._____ und D._____ (nachfolgend: Beschwerdegegner), dass auf die Beschwerde nicht einzu- treten sei. Eventualiter sei sie abzuweisen. Begründend führten sie an,

• 5 - dass die von den Beschwerdeführern vorgebrachten Punkte nichts mit der jetzigen Baubewilligung zu tun hätten. Darauf sei nicht einzutreten. Sollte das Gericht darauf eintreten, sei festzuhalten, dass die Umgebungsarbei- ten auf ihrer Parzelle 12236 erst im Frühjahr 1998 begonnen worden seien. Die Böschung von Parzelle 12237 sei durch eine über 1 m hohe Abgrabung der Gegenpartei entstanden, wobei der Grenzabstand von 0.5 m nicht ein- gehalten worden sei. Die Aufschüttung auf Parzelle 12236 von maximal 80 cm sei unter Einhaltung der Neigung von 1:1 erstellt worden, weswegen gemäss Art. 76 (recte wohl: Art. 79) Abs. 2 BG Y._____ kein Näherbau- recht benötigt worden sei. Die Bepflanzung der Böschung sei im Sommer 1998 zusammen geplant und ausgeführt worden. Bis zum 4. Juli 2015 hätten sie von den Beschwer- deführern nichts davon gehört, dass mit der Böschung etwas nicht stimme. Den bei der Bauabnahme fehlenden Sickerschacht hätten sie fristgerecht erstellt. Ihr Teil der Umgebungsarbeiten sei bei der Bauabnahme geneh- migt worden. 9.Mit Schreiben vom 7. August 2019 (Poststempel) hielten die Beschwerde- führer sinngemäss an ihren Anträgen fest. Sie bestritten die Angaben der Beschwerdegegner zu den Umgebungsarbeiten 1997/1998. Die Böschung mit dem Böschungsfuss, welcher ca. 2 m auf die Parzelle 12237 hinein- rage, sei unrechtmässig errichtet worden. Ihre eigenen Umgebungsarbei- ten hätten dagegen Terrainveränderungen von weniger als 0.5 m Höhe ge- genüber der Parzelle 12236 bewirkt. 10.Die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Schreiben vom 13. August 2019 auf die Einreichung einer Duplik. 11.Die Beschwerdegegner verzichteten am 16. August 2019 (Poststempel) auf eine weitere Stellungnahme.

• 6 - Auf die weiteren Vorbringen der Parteien in den Rechtsschriften und im angefochtenen Einspracheentscheid sowie auf die weiteren Akten wird, so- weit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegan- gen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1.Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechts- pflege für den Kanton Graubünden (VRG; BR 370.100) beurteilt das Ver- waltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Angefoch- ten ist vorliegend der Einspracheentscheid vom 7. Mai 2019. Dieser Ent- scheid ist weder endgültig noch kann er bei einer anderen Instanz ange- fochten werden. Folglich stellt er ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht dar. 1.2.Als formelle und materielle Adressaten des Einspracheentscheides sowie als Eigentümer der benachbarten Parzelle sind die Beschwerdeführer berührt und sie weisen ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung bzw. Änderung des angefochtenen Einspracheentscheides auf (vgl. Art. 50 VRG). Auf die zudem frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 52 Abs. 1 und Art. 38 VRG) ist somit einzutreten. 2.Das in der Einsprache vom 18. Februar 2019 vorgebrachte "Feuchtigkeits- problem" der Parzelle 12236 betrifft nach Auffassung des streitberufenen Gerichts eine Grenzstreitigkeit und damit eine Zivilsache, deren Beurtei- lung nicht in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts fällt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_769/2011 vom 2. März 2012 E.1). Darauf ist die Ge-

• 7 - meinde zu Recht nicht eingetreten, weshalb die dagegen erhobene Rüge abzuweisen ist. 3.Die Beschwerdeführer verlangen zwar die (vollständige) Aufhebung des Einspracheentscheids und der Baubewilligung vom 7. Mai 2019, inhaltlich richtet sich die Beschwerde jedoch lediglich gegen die Erstellung des Zauns, wobei die Beschwerdegegner selber zugestehen, dass sie gegen die in den Neunzigerjahren erfolgen Terrainveränderungen auf beiden Pa- rzellen nichts mehr ausrichten können. Diese Einsicht entspricht der Praxis des Verwaltungsgerichts, wonach bei der Bestimmung des gewachsenen Terrains auf den Bodenverlauf im Zeitpunkt des Inkrafttretens der massge- benden Zonenbestimmungen abzustellen ist und länger als zehn Jahre zurückliegende Aufschüttungen in der Regel als gewachsener Boden zu betrachten sind, ausser wenn nach so langer Zeit noch eine Umgehungs- absicht nachgewiesen werden könne (vgl. PVG 1992 Nr. 10 E.2.b). Dass hier keine Umgehungsabsicht vorlag, zeigt sich bereits im Umstand, dass die später beanstandete Böschung dannzumal gemeinsam erstellt und be- pflanzt wurde. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens – weil nicht bestritten – ist deshalb, neben der Frage des gewachsenen Terrains, auch die Erweite- rung des Sitzplatzes, die Sanierung der Steinmauer das Versetzen des Steingartens sowie der Einbau eines Dachfensters. 4.Aus dem Ausführungsgrundrissplan bei den Baugesuchsakten (vgl. be- schwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 1) geht hervor, dass der Grunds- tückszaun ersetzt werden soll. Abgesehen von der Einfahrt, soll er die ge- samte Parzelle umlaufen. Es handelt sich somit um eine Einfriedung (vgl. zum Begriff der Einfriedung auch Urteil des Verwaltungsgerichts R 10 112 vom 5. April 2011 E.3.b. f. m.H.) im Sinne des Baugesetzes der ehemaligen Gemeinde Y._____ vom 26. Januar 1990 (BG Y._____).

• 8 - 4.1.Vorliegend ist zwar vom Ersetzen des Grundstückszaunes die Rede, es wird jedoch nicht geltend gemacht, dass der neue Zaun aufgrund des Be- sitzstandes erstellt werde. Der heutige Zaun ist auch nicht durchgehend (vgl. Bg-act. 1) und wird nicht mehr als Bündnerzaun erstellt, sondern orts- unüblich mittels durch Lärchenbretter verbundene Steinstelen (vgl. Bauge- suchsakten [Bg-act. 1] sowie Ziff. 3 der Empfehlung in der Baubewilligung [Bg-act. 2]). 4.2.Die Beschwerdegegner machen geltend, dass es sich bei ihrem Bauge- such lediglich um die Erstellung eines Grundstückszauns mit maximal 1.5. m Höhe ab gewachsenem Terrain gemäss Art. 76 Abs. 4 BG Y._____ handle. Diese Ansicht trifft jedoch nur teilweise zu. Gemäss Art. 79 Abs. 2 Satz 1 BG Y._____ dürfen Einfriedungen, Stütz- und Futtermauern bis 100 cm Höhe an die Grenze gestellt werden. Stütz- und Futtermauern müssen gemäss Art. 79 Abs. 2 BG Y._____ hingegen um die Mehrhöhe zurückgestellt werden. Die Folgen einer Einfriedung, wel- che höher als 100 cm ist, sind im BG Y._____ nicht geregelt. Es handelt sich dabei nach Ansicht des Gerichts um eine echte Gesetzeslücke, welche durch das Gericht zu füllen ist (vgl. BGE 138 II 1 E. 4.2. m.H.). Analog kann dazu Art. 76 Abs. 4 Satz 2 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) hinzugezogen werden. Nach Art. 76 Abs. 4 KRG dürfen Einfriedungen bis zu einer Höhe von 1.5 m ab dem massgebenden Terrain an die Grenze gestellt werden. Höhere Ein- friedungen müssen um das Mass der Mehrhöhe zurückversetzt werden, jedoch maximal um 2.5 m. Gemäss Art. 107 Abs. 1 und 2 KRG bleiben strengere Vorschriften der Gemeinden (gegenüber dem KRG) vorbehalten. Während gemäss KRG Einfriedungen von 1.5 m ab dem massgebenden Terrain zurückversetzt werden müssen, sind dies in Art. 79 Abs. 2 BG Y._____ bereits solche ab 100 cm. Vorliegend ist, weil strenger, Art. 79 Abs. 2 BG Y._____ anwendbar. Es ist folglich nicht nachvollziehbar, wes-

• 9 - wegen die Beschwerdegegnerin dazu kommt, dass Einfriedungen mit einer Höhe von 1.5 m auf die Grenze gestellt werden dürften, was sie im Ein- spracheentscheid vom 7. Mai 2019 denn auch nicht näher begründet (vgl. beschwerdeführerische Akten 1). 5.Die Beschwerde ist deshalb teilweise gutzuheissen. Der Zaun ist um die Mehrhöhe über 100 cm ab dem aktuellen Terrain von der Grundstücks- grenze auf Parzelle 12336 zurückzuversetzen. Die Beschwerdegegnerin hat diesbezüglich neu zu verfügen. 6.1.Die Staatsgebühr wird im Rahmen von Art. 75 Abs. 2 VRG auf Fr. 1'500.-- festgesetzt. Sie geht in der Regel zusammen mit den Kanzleiauslagen zu- lasten der unterliegenden Partei (Art. 73 Abs. 1 VRG). Die Beschwerdefüh- rer obsiegen teilweise, die Beschwerdegegnerin und die Beschwerdegeg- ner sind teilweise unterlegen. Die Verfahrenskosten gehen somit zu je ei- nem Drittel zulasten der Parteien. Damit haben sie jeweils Fr. 500.-- zuzüg- lich dem entsprechenden Anteil der Kanzleiauslagen zu tragen. 6.2.Im Rechtsmittelverfahren wird die unterliegende Partei in der Regel ver- pflichtet, der obsiegenden Partei die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Der Beschwerde- gegnerin steht allerdings kein Anspruch auf eine Parteientschädigung zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte (vgl. Art. 78 Abs. 2 VRG). Auch den nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnern steht im vorliegenden Rechtsmittelverfahren praxisgemäss keine Parteientschä- digung zu. Demnach erkennt das Gericht:

• 10 - 1.In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspra- cheentscheid vom 7. Mai 2019 sowie die Baubewilligung vom 7. Mai 2019, jeweils mitgeteilt am 15. Mai 2019, bezüglich des Zauns aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen und die Sache zur Erteilung der Baubewilligung für den Zaun im Sinne der Erwägungen und zur Kostenver- legung an die Gemeinde X._____ zurückgewiesen. 2.Die Gerichtskosten, bestehend

• aus einer Staatsgebühr vonFr.1'500.--

• und den Kanzleiauslagen vonFr.257.-- zusammenFr.1'757.-- gehen je zu einem Drittel zulasten der Gemeinde X., C. und D._____ sowie A._____ und B._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustel- lung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3.[Rechtsmittelbelehrung] 4.[Mitteilungen]