VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 18 49 A 5. Kammer VorsitzMeisser RichterAudétat und Racioppi AktuarinParolini URTEIL vom 26. Februar 2021 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A., und B., beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Roger Brändli, Beschwerdeführer gegen Gemeinde C., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. D., Beschwerdegegnerin 1 und E._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Baueinsprache
3 - such sei zu bewilligen. In der Folge wurde ein zweiter Rechtsschriftenwech- sel durchgeführt. 4.Am 23. Juli 2018, mitgeteilt am 26. Juli 2018, erliess der Gemeindevorstand den Bau- und Einspracheentscheid. Er bejahte die Einsprachelegitimation von A._____ und B., trat auf die Einsprache ein und wies diese unter Korrektur der Berechnung der Bruttogeschossfläche (nachfolgend BGF) ab. Gleichzeitig erteilte er die Baubewilligung für das Baugesuch als Varia- nte auf das letzte rechtskräftig bewilligte Bauprojekt mit den entsprechen- den Modalitäten und den im Dispositiv aufgeführten Auflagen (Erstwoh- nungspflicht für die Wohnung im 1. Untergeschoss, Nutzung der Pflicht- parkplätze und entsprechende Anmerkungen im Grundbuch, etc.). 5.Gegen den Bau- und Einspracheentscheid des Gemeindevorstandes vom 23./26. Juli 2018 erhoben A. und B._____ (nachfolgend Beschwer- deführer) am 29. August 2018 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragten die kosten- und entschädigungsfäl- lige Aufhebung des angefochtenen Bau- und Einspracheentscheids sowie die Verweigerung der Baubewilligung. 6.Mit Eingabe vom 18. September 2018 reichte die Gemeinde (nachfolgend Beschwerdegegnerin 1) ihre Vernehmlassung ein, mit der sie die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Beschwerde beantragte, soweit darauf eingetreten werden könne. In ihrer Begründung bestritt sie insbe- sondere die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführer. 7.Mit Eingabe vom 19. September 2018 reichte E._____ (nachfolgend Be- schwerdegegnerin 2) ihre Vernehmlassung ein, mit der sie ebenfalls die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Beschwerde beantragte,
4 - soweit darauf einzutreten sei. Sie machte u.a. geltend, die Beschwerde sei mangels Einsprachelegitimation aussichtslos. 8.Mit Verfügung vom 21. September 2018 gewährte der Instruktionsrichter der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung. 9.Nach einem weiteren Rechtsschriftenwechsel (Replik vom 26. Oktober 2018 der Beschwerdeführer, Duplikverzicht vom 30. Oktober 2018 seitens der Beschwerdegegnerin 1, Duplik vom 2. November 2018 der Beschwer- degegnerin 2 sowie Stellungnahme [Triplik] vom 17. Dezember 2018 der Beschwerdeführer, Verzicht auf Quadruplik vom 19. Dezember 2018 sei- tens der Beschwerdegegnerin 1 und vom 20. Dezember 2018 seitens der Beschwerdegegnerin 2) erliess das Verwaltungsgericht am 21. Mai 2019 das Urteil R 18 49. Es trat auf die Beschwerde mangels Legitimation nicht ein und überband die Kosten des Verfahrens sowie die Pflicht zur Entrich- tung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin 2 je zur Hälfte den Beschwerdeführern einerseits und der Beschwerdegegnerin 1 ande- rerseits. Das Urteil wurde den Parteien am 11. September 2019 mitgeteilt. 10.Mit Schreiben vom 7. Juni 2019 teilte die Beschwerdegegnerin 2 dem Ge- richt mit, dass die Beschwerdegegnerin 1 die Baubewilligungsfrist mit Ver- fügung vom 3. Juni 2019 einstweilen bis zum 23. Juli 2021 verlängert habe. 11.Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21. Mai 2019 erhoben die Beschwerdeführer am 14. Oktober 2019 öffentlich-rechtliche Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Streitsache zur materiellen Beurteilung. Die Beschwerdegegnerin 2 beantragte die Abweisung der Beschwerde, die Be- schwerdegegnerin 1 verzichtete auf eine Stellungnahme.
5 - 12.Mit Urteil 1C_547/2019 vom 16. April 2020 hiess das Bundesgericht die Beschwerde gut, hob das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts R 18 49 vom 21. Mai 2019 auf und wies die Streitsache zurück zu materi- eller Prüfung sowie zu neuem Entscheid über die Kosten- und Entschädi- gungsfolgen im vorinstanzlichen Verfahren. 13.Mit Schreiben vom 15. Juli 2020 teilte das Gericht den Parteien mit, dass es die Streitsache gemäss Urteil des Bundesgerichts an die Hand nehmen werde und dass kein weiterer Schriftenwechsel stattfinde. Auf die Erwägungen im ergangenen Urteil des Bundesgerichts 1C_547/2019 vom 16. April 2020, auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid der Beschwerdegegnerin 1 vom 23./26. Juli 2018 sowie auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Bei einer Rückweisung sind die Vorgaben und Anweisungen des Bundes- gerichts für die Vorinstanz verbindlich (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal- tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 1643). Während die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden gestützt auf Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100), Art. 103 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG; BR 801.100) so- wie Art. 154 Abs. 2 des Baugesetzes der Gemeinde C._____ (nachfolgend BG) zu keinem Zeitpunkt bestritten war, stellte die Legitimation der Be- schwerdeführer im aufgehobenen Urteil R 18 49 vom 21. Mai 2019 den massgeblichen Streitgegenstand dar. Nachdem das Bundesgericht die Frage der Legitimation in Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils
6 - bejaht hat, ist folglich auf die seitens der Beschwerdeführer am 29. August 2018 frist- und formgerecht erhobene Beschwerde gegen den angefochte- nen Bau- und Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin 1 vom 23./26. Juli 2018 (Akten der Beschwerdeführer [Bf-act.] 1, Akten der Beschwerde- gegnerin 1 [Bgin 1-act.] 2) einzutreten. 2.Streitig ist in materiell-rechtlicher Hinsicht die Frage, ob die Beschwerde- gegnerin 1 die ersuchte 5. Projektänderung zu Recht bewilligt hat oder nicht. Dabei ist zu prüfen, ob ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch vor- liegt, mithin die Absicht, die Vorschriften über die Zweitwohnungen zu um- gehen, ob die wohnhygienischen Vorschriften eingehalten sind und die BGF-Berechnung korrekt ist oder nicht. 3.Die Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichts bezieht sich gemäss Art. 51 Abs. 1 VRG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a) sowie auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b). Bezüglich der Ko- gnition des Verwaltungsgerichts gilt es festzuhalten, dass die Bündner Ge- meinden in weiten Bereichen des Bauwesens und der Raumplanung au- tonom sind (BGE 128 I 3 E.2b, BGE 118 Ia 446 E.3c; Urteile des Verwal- tungsgerichts R 14 98 vom 10. Februar 2015 E.3a und R 11 07 vom
8 - diese Räume daher der BGF anzurechnen seien, was in der BGF-Berech- nung der Baugesuchstellerin/Beschwerdegegnerin 2 korrekt vorgenom- men worden sei. Anders verhalte es sich jedoch beim Lichtschacht, der den Zimmern 1 und 2 vorgelagert sei. Dieser müsse ebenfalls an die BGF an- gerechnet werden, im Gegenzug dürfe die vorgesehene Beplankung unter der verglasten, abgeschrägten Decke des Lichtschachtes weggelassen werden. Insgesamt sei die Ausnützungsziffer eingehalten, wenn auch ohne Reserven. Darüber hinaus trat die Gemeinde auf die Anzeige der Be- schwerdeführer betreffend eine vermeintliche Verletzung von Baurecht nicht ein, stellte fest, dass die Parkplatzpflicht erfüllt sei und wies die An- träge betreffend Kostenverlegung und Parteientschädigung zu Lasten der Einsprecher ab. 4.1.In ihrer Beschwerde vom 29. August 2018, der Replik vom 26. Oktober 2018 und der Stellungnahme (Triplik) vom 17. Dezember 2018 stellen sich die Beschwerdeführer auf den Standpunkt, dass mit der Projektänderung das Zweitwohnungsgesetz umgangen werde. Die entsprechende auch vom Bundesgericht verlangte Prüfung seitens der Gemeinde sei unsorgfäl- tig und falsch erfolgt. Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom 23./26. Juli 2018 mangle es am Bedarf nach einer Hauswartwohnung; in der Villenzone würden sich kaum oder gar keine Bauten mit Hauswartwohnung befinden. Die Beschwerdegegnerin 2 beabsichtige nicht, die Wohnung als ihren Hauptwohnsitz zu benutzen, weshalb die Bewilligung als Erstwohnung nur zulässig sei, wenn im betref- fenden Gebiet eine genügende Nachfrage nach Erstwohnungen bestehe, was nicht nachgewiesen sei. Unzutreffend seien auch die Ausführungen zu den in der Villenzone maximal zulässigen zwei Herdstellen, zumal die ent- sprechende kommunale Bestimmung nicht von der Einhaltung des Zweit- wohnungsgesetzes befreie. Im Übrigen sei nicht nachvollziehbar, dass ge-
9 - rade eine vollständig unter dem Boden liegende Wohnung ganzjährig be- wohnt werden solle. Des Weiteren bestritten die Beschwerdeführer, dass die Wohnung ausrei- chend belichtet und belüftet werde. Die ausschliesslich über Lichtschächte geplante Belichtung und Belüftung widerspreche gängigen wohnhygieni- schen Anforderungen. Auch die zulässige Ausnützung werde massiv über- schritten, indem mit einer Ausnützungsreserve von 23.7 m 2 eine 3.5-Zim- mer-Wohnung mit 145.7 m 2 realisiert werde. Die Versetzung der zweiten Wohnung in das Untergeschoss, nur weil dieses von der BGF ausgenom- men sei, sei offensichtlich unzulässig. Die Vorinstanz habe sich mit diesem Aspekt gar nicht auseinandergesetzt, weshalb auch das rechtliche Gehör verletzt sei. Die von der Beschwerdegegnerin 1 angestellte Ausnützungs- berechnung sei zudem zurechtgebogen worden, um die Projektänderung bewilligen zu können. Bei korrekter Berechnung sei die Ausnützung bei weitem überschritten. Im Übrigen kritisieren die Beschwerdeführer, dass die Baugesuchsunterlagen unvollständig seien (fehlende Unterlagen be- treffend Abgrabungen im gesamten Fassadenbereich, Einhaltung feuerpo- lizeilicher Vorschriften und Energienachweis). 4.2.In ihrer Vernehmlassung vom 18. September 2018 hält die Beschwerde- gegnerin 1 fest, dass Erstwohnungen grundsätzlich auch in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von mehr als 20 % bewilligt werden dürften, wenn sie als solche bezeichnet würden. Im vorliegenden Fall bestehe kein Anlass, einen Rechtsmissbrauch zu vermuten; die zu beurteilende Situa- tion sei mit dem Sachverhalt in dem von den Beschwerdeführern zitierten bundesgerichtlichen Urteil (1C_102/2017 vom 16. Januar 2018) nicht zu vergleichen. In C._____ sei die Nachfrage nach Erstwohnungen vorhan- den, zudem würde Art. 81 BG die Erstellung von Hauswartwohnungen in Villen zulassen, wovon in der Vergangenheit schon mehrmals Gebrauch
10 - gemacht worden sei. In Bezug auf die Frage der Wohnhygiene verfüge die Gemeinde über einen grossen Ermessensspielraum. Vorliegend könne von einer Gefährdung der Gesundheit nicht die Rede sein. Die geplante Belich- tung unterscheide sich nicht wesentlich von derjenigen, die in den unteren Wohngeschossen der dicht überbauten inneren Dorfzone anzutreffen sei; und eine ausreichende (künstliche) Belüftung könne nach dem heutigen Stand der Technik in jedem Raum sichergestellt werden, wie dies auch bei Nullenergiehäusern die Regel sei. Bei der Regelung der Ausnützung auf Gemeindeebene sei bewusst in Kauf genommen worden, dass Unterge- schosse auch dann nicht angerechnet werden, wenn sie als Hauptnutz- flächen dienten, was an Hanglagen nicht aussergewöhnlich sei. Die von der Baubehörde vorgenommene Ausnützungsberechnung sei tatsächlich geringfügig zu korrigieren, was jedoch im Resultat zu keiner Änderung des angefochtenen Bau- und Einspracheentscheids führe. Schliesslich sei auch festzuhalten, dass die Baugesuchsunterlagen nicht unvollständig seien, zumal es sich lediglich um ein Projektänderungsgesuch zu einem bereits bewilligten Bau (Stammbaubewilligung vom 19. September 2016) handle. Das Terrain könne aus der beigelegten Fotomontage bzw. dem Modellfoto und dem den Baugesuchsakten beigelegten Grundrissplan Erd- geschoss entnommen werden. Die Gebäudeversicherung habe das Pro- jektänderungsgesuch geprüft und für in Ordnung befunden, womit die Übereinstimmung mit den feuerpolizeilichen Vorschriften ausgewiesen sei. Im Übrigen sei zu erwarten, dass der energetische Grenzwert auch mit Ein- bau der Hauswartwohnung in einen Teilbereich des 1. Untergeschosses eingehalten werde. 4.3.In ihrer Vernehmlassung vom 19. September 2018 und der Duplik vom
11 - die Beschwerdeführer nicht gewehrt hätten. Sie hält fest, es sei selbstver- ständlich, dass die geplante Hauswartwohnung nur als Erstwohnung ge- nutzt werden dürfe. Das Baugesetz sehe ausdrücklich vor, dass in der Vil- lenzone zwei Herdstellen zulässig seien, und es sei nicht ersichtlich, wes- halb ihr der Einbau einer solchen Wohnung in ihre Villa verwehrt werden solle. Sie beabsichtige keine Umgehung des Zweitwohnungsgesetzes. Die Situation sei nicht vergleichbar mit derjenigen in dem von den Beschwer- deführern zitierten Urteil des Bundesgerichts (1C_102/2017 vom 16. Ja- nuar 2018), folglich müsse sie auch keinen Bedarf nach Hauswartwohnun- gen nachweisen. Die entsprechende Erstwohnungsauflage lasse sich kon- trollieren und durchsetzen. Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin 2 geht zudem auch die Rüge der fehlenden Wohnhygiene fehl. Die Belichtung sei ausreichend, was aus den Plänen hervorgehe. Zudem bestehe ein Belüf- tungskonzept, womit von einer Gesundheitsgefährdung keine Rede sein könne. Schliesslich seien auch die Ausnützungsvorschriften eingehalten, ohne Anrechnung des dem Bereich der Zimmer 1 und 2 vorgelagerten un- beheizten Wintergartens resultiere gar eine BGF-Reserve von 12 m 2 . In Graubünden würden unterirdische Geschosse in vielen Gemeindegeset- zen nicht oder nicht vollständig angerechnet, insbesondere was die in Hanglagen eingebauten Wohnungen, die nur auf der Vorderseite belichtet würden, betreffe. Was den Vorwurf der unvollständigen Unterlagen an- gehe, verweist die Beschwerdegegnerin 2 darauf, dass die Gemeinde diese als vollständig angesehen habe, ansonsten sie Fehlendes nachge- liefert hätte. Die Feuerpolizeibewilligung liege vor. In Bezug auf die Frage des Energienachweises könne davon ausgegangen werden, dass die ent- sprechenden Vorschriften eingehalten seien. 5.Vorerst ist auf die formellen Rügen der Beschwerdeführer (unvollständige Baugesuchsunterlagen [vgl. Erwägung 5.1. ff.], sowie Verletzung des rechtlichen Gehörs [vgl. Erwägung 6]) einzugehen.
12 - 5.1.Die Beschwerdeführer bemängeln die Unvollständigkeit der Baugesuchs- unterlagen. Ihrer Ansicht nach fehlen Angaben über das Ausmass der Ab- grabungen für den gesamten relevanten Fassadenbereich. Zudem müss- ten auch die Einhaltung der feuerpolizeilichen Vorschriften neu ausgewie- sen und der Energienachweis neu erbracht werden. 5.2.Art. 11 VRG verpflichtet die Behörden, mithin auch die Gemeindebehörden (vgl. Art. 2 VRG), den Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln (Abs. 1), und die notwendigen Beweise zu erheben, wobei sie an Begehren zur Er- mittlung des Sachverhalts nicht gebunden sind (Art. 11 Abs. 3 VRG). Im Gegenzug sind die am Verfahren Beteiligten verpflichtet, an der Feststel- lung des Sachverhalts mitzuwirken (Art.11 Abs. 2 VRG). Im Baubewilli- gungsverfahren bestimmen die Gemeinden unter Beachtung des überge- ordneten Rechts, welche Unterlagen und Nachweise dem Baugesuch bei- zulegen sind (Art. 42 Abs. 2 der kantonalen Raumplanungsverordnung [KRVO; BR 801.110]). Art. 141 BG enthält eine diesbezügliche, nicht ab- schliessende Aufzählung von Unterlagen und Nachweisen, die dem Bau- gesuch beizulegen sind. Dabei kann sich die Baubehörde nach dem Gebot der Verhältnismässigkeit auf die für die Beurteilung des Bauvorhabens not- wendigen Unterlagen beschränken; es ist zudem gesetzlich nicht vorge- schrieben, dass alle Unterlagen schon bei der Einreichung des Bauge- suchs vorliegen müssen (vgl. dazu Urteil des Verwaltungsgerichts R 12 124 vom 18. November 2014 E.3c). Vorliegend ist auch zu beachten, dass es sich nicht um ein Baugesuch für ein komplett neues Bauprojekt, sondern um ein Projektänderungsgesuch zu einem bereits bewilligten Bau handelt. 5.2.1. In Art. 141 Abs. 1 Ziff. 8 BG werden die Fassadenpläne mit bestehenden und neuen Terrainlinien, in Ziff. 10 dieser Bestimmung die Projektpläne der Umgebungsarbeiten mit Darstellung von Terrainveränderungen etc. aufge-
13 - zählt. Wie die Beschwerdegegnerin 1 ausführt, ist die Situation mit den bei- den Lichtschächten einerseits aus dem beigelegten Modellfoto ersichtlich, das die Hauptfassade, das Erdgeschoss und die darunterliegenden Öff- nungen zum 1. Untergeschoss hin zeigt. Andererseits ist der Verlauf des Terrains – gerade auch im Bereich der Lichtschächte – aus dem Plan Schnitte A-A/B-B, den Grundrissplänen 1. Untergeschoss und Erdge- schoss sowie aus dem Fassadenplan ablesbar (vgl. Höhenkurven 1998-
14 - Die Beschwerdeführer rügen unter Verweis auf Art. 49 BG (Einhaltung energetischer Vorschriften), dass wegen der geplanten Lichtschächte und der damit einhergehenden vergrösserten Fassadenabwicklung markant andere Werte im Energienachweis als bisher zu erwarten seien. Die Beschwerdegegnerin 1 verweist in ihrer Vernehmlassung vom 18. Sep- tember 2018 auf das Energiedossier I._____ AG vom 11. Februar 2016 (umfassend die Zonen Hallenbad im 1. Untergeschoss und Wohnen Einfa- milienhaus), in dem bestätigt wurde, dass der Grenzwert des Energiege- setzes deutlich eingehalten sei. Ihrer Ansicht nach ist auch mit dem geplan- ten Wohnungseinbau die Einhaltung des energetischen Grenzwerts weiter- hin zu erwarten. Die Beschwerdegegnerin 2 führt in ihrer Vernehmlassung vom 19. September 2018 ergänzend aus, dass angesichts der heutigen Bautechnik bei Projekten wie dem vorliegenden von der Einhaltung des Energiegesetzes ausgegangen werden könne. Sie reichte diesbezüglich einen Anlagenbeschrieb der J._____ AG vom 12. September 2018 (Akten der Beschwerdegegnerin 2 [Bgin 2-act.] 1) sowie einen ergänzten Energie- nachweis I._____ AG vom 17. September 2018 (Bgin 2-act. 2) ein. Mit Ein- gabe vom 26. September 2018 legte die Beschwerdegegnerin 2 schliess- lich die Verfügung der Gemeinde vom 24. September 2018 betreffend Ge- nehmigung Energienachweis ins Recht (Bgin 2-act. 3). Dazu äusserten sich die Beschwerdeführer, denen das fragliche Dokument mit Schreiben vom 27. September 2018 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde, weder in der Replik vom 26. Oktober 2018 noch in der Stellungnahme vom 17. De- zember 2018. Mit der erwähnten Genehmigung vom 24. September 2018 (Bgin 2-act. 3) ist erstellt, dass einerseits die Baugesuchsunterlagen, was den Nachweis des Energiebedarfs betrifft, vollständig waren bzw. sind. Zudem ergibt sich daraus, dass die Projektänderung in energetischer Hinsicht bewilligbar ist
15 - bzw. bewilligt wurde. Da die Beschwerdeführer dagegen nichts vorbringen, ist darauf in materieller Hinsicht nicht weiter einzugehen. 5.3.Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die eingereichten Bau- gesuchsunterlagen vollständig sind. Die Beschwerdegegnerin 1 war damit, entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer, in der Lage, das Bau- vorhaben bzw. die Projektänderung auf seine bzw. ihre Rechtmässigkeit hin zu prüfen. Der entsprechende Einwand der Beschwerdeführer ist folg- lich unbehelflich. 6.Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Sie machen geltend, die Beschwerdegegnerin 1 sei auf den Vorwurf, man habe die zusätzliche Wohnung in das Untergeschoss verschoben, um so zu ver- hindern, dass weitere BGF angerechnet würde, nicht geprüft. 6.1.Auch auf diese Rüge ist vorab einzugehen, weil der sich aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR
16 - Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet u.a., dass eine Behörde ihren Entscheid begründet, d.h. die Vorbringen der Betroffenen tatsächlich hört, ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung angemessen berücksichtigt. Dabei kann sie sich aber auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen Par- teistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbrin- gen ausdrücklich widerlegt (zum Ganzen: HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1038; BGE 142 II 49 E.9.2, BGE 142 I 135 E.2.1; Urteile des Bundesgerichts 2C_821/2019 vom 11. Februar 2020 E.3.2 und 9C_436/2018 vom 4. Oktober 2018 E.3.2.1). 6.2.Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdegegnerin 1 in ih- rem Bau- und Einspracheentscheid vom 23./26. Juli 2018 das rechtliche Gehör verletzt haben sollte. Die Beschwerdegegnerin 1 setzte sich in der Erwägung II.4. des erwähnten Entscheids ausführlich mit der Frage der zulässigen Ausnützung auseinander. Insbesondere wies sie auf Art. 87 BG hin und legte die ihrer Ansicht nach korrekte Anwendung dieser Bestim- mung bei der BGF-Berechnung dar. Indem sie zum Schluss kam, dass die Ausnützungsziffer eingehalten sei, bestätigte sie implizit, dass der Einbau einer Erstwohnung im 1. Untergeschoss zulässig ist, dass keine Übernut- zung des Grundstücks vorliegt und dass im fraglichen Kontext keine Um- gehung der Bestimmungen über die Ausnützung vorliege. Dass die Be- schwerdegegnerin 1 die behauptete Umgehungsabsicht in ihrer Begrün- dung nicht explizit verneinte, ändert nichts am Umstand, dass sie sich mit der Thematik auseinandergesetzt hat. Jedenfalls war es den Beschwerde- führern möglich, sich über die Rechtsauffassung der Beschwerdegegne- rin 1 und die Tragweite der vorinstanzlichen Erwägungen ein Bild zu ma- chen und den Bau- und Einspracheentscheid vom 23./26. Juli 2018 sach- gerecht anzufechten (vgl. Erwägung 6.1; BGE 142 I 135 E.2.1, BGE 136 I
17 - 229 E.5.2). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, nämlich der Begrün- dungspflicht der Beschwerdegegnerin 1, liegt nicht vor, weshalb im Nach- folgenden auf die materiell-rechtlichen Fragen einzugehen ist. 7.Unbestrittenermassen liegt der Zweitwohnungsanteil in der Gemeinde C._____ über 20 %, sodass gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes über Zweitwohnungen (Zweitwohnungsgesetz [ZWG; SR 702]) keine neuen Zweitwohnungen bewilligt werden dürfen. Gemäss Art. 7 ZWG dürfen in solchen Gemeinden neue Wohnungen nur bewilligt werden, wenn sie als Erstwohnung oder als Wohnung, die einer Erstwohnung gleichgestellt ist (Art. 7 Abs. 1 lit. a ZWG), oder als touristisch bewirtschaftete Wohnung (Art. 7 Abs. 1 lit. b ZWG) genutzt werden. Die für die Baubewilligungen zu- ständige Behörde ordnet in der Baubewilligung mittels Nutzungsauflage die entsprechende Nutzungsbeschränkung an (Art. 7 Abs. 3 ZWG). Unmittel- bar nach Rechtskraft der Baubewilligung weist die Baubewilligungsbehörde das Grundbuchamt an, die Nutzungsbeschränkung zum betreffenden Grundstück im Grundbuch anzumerken (Art. 7 Abs. 4 ZWG). 7.1.Wie die Beschwerdegegnerin 1 im angefochtenen Bau- und Einspra- cheentscheid vom 23./26. Juli 2018 sowie in ihrer Vernehmlassung vom
18 - 7.2.Zu prüfen ist, ob mit dem Projektänderungsgesuch eine Umgehung des ZWG beabsichtigt wird, wie die Beschwerdeführer geltend machen, und ob es aus diesem Grund nicht hätte bewilligt werden dürfen. 7.2.1. Das Bundesgericht hat sich mehrfach mit dem Phänomen der rechtsmiss- bräuchlichen Umgehung der Bestimmungen des ZWG zur Einschränkung des Zweitwohnungsbaus auseinandergesetzt (BGE 145 II 99, BGE 144 II 49 [entspricht dem von den Beschwerdeführern zitierten Urteil 1C_102/2017 vom 16. Januar 2018], BGE 142 II 206; Urteil des Bundes- gerichts 1C_285/2019 vom 28. Januar 2020 E.4.1). Demnach findet der offenbare Missbrauch eines Rechts gemäss dem für die gesamte Rechts- ordnung geltenden Art. 2 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) keinen Rechtsschutz. Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will. Diesfalls muss die um- gangene Norm angewendet werden, ungeachtet der rechtlichen Konstruk- tion, die zu ihrer Umgehung entwickelt worden ist. Um sanktioniert zu wer- den, muss der Missbrauch eines Rechts, wie sich für das Zivilrecht schon aus dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 ZGB ergibt, offensichtlich sein. Die Behörde, die beabsichtigt, die umgangene Norm anzuwenden, muss den Rechtsmissbrauch nachweisen oder zumindest ernsthaft diesbezügliche Hinweise aufzeigen. Es ist nicht einfach, die Umgehung abzugrenzen von der geschickten Nutzung einer vom Gesetz nicht ausgeschlossenen Mög- lichkeit. Dies zu entscheiden, erfordert eine Würdigung des Einzelfalls auf- grund der gesamten Umstände (BGE 144 II 49 E.2.2, BGE 142 II 206 E.2.5; Urteil des Bundesgerichts 1C_285/2019 vom 28. Januar 2020 E.4.1). Nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist von Amtes we- gen zu prüfen, ob konkrete Indizien vorliegen, welche die Absicht einer Erstwohnungsnutzung des Bauvorhabens als unrealistisch erscheinen las-
19 - sen. Die Möglichkeit, die Erstwohnungsnutzungsbeschränkung nach Art. 14 Abs. 1 lit. b ZWG zu sistieren, erhöht nämlich das Risiko, dass die Bauherrschaft (trotz der restriktiven gesetzlichen Voraussetzungen) von vornherein auf eine künftige Sistierung setzt. Es würde dem Zweck des ZWG und von Art. 75b BV offensichtlich zuwiderlaufen, die Erstellung von Wohnungen zu bewilligen, die wahrscheinlich nie als Erstwohnungen ge- nutzt werden können (zum Ganzen: BGE 145 II 99 E.3, BGE 144 II 49 E.2.1-2.4, BGE 142 II 206 E.2 und 3 [= Urteil des Bundesgerichts 1C_159/2015 vom 3. Mai 2016]; Urteile des Bundesgerichts 1C_285/2019 vom 28. Januar 2020 E.2.1, 1C_158/2015 vom 3. Mai 2016 E.2 und 3, 1C_160/2015 vom 3. Mai 2016 E.2 und 3). Zu berücksichtigen sind (je nach den Umständen des Falls) die Lage der Liegenschaft (Bauzone, ganzjäh- rige Zugänglichkeit, Distanz zu Arbeitsplätzen), die bauliche Gestaltung der Wohnungen aus Sicht einer ganzjährigen Nutzung, der Preis sowie die Ver- hältnisse der Person, die dort zu wohnen beabsichtigt (aktueller Wohn- und Arbeitsort, Umzugsabsichten). Sind die künftigen Bewohner oder Bewoh- nerinnen nicht bekannt, ist die Nachfrage nach Erstwohnungen im gleichen Segment das Hauptkriterium (BGE 145 II 99 E.3.1, BGE 144 II 49 E.2.2, BGE 142 II 206 E.3.2; Urteil des Bundesgerichts 1C_285/2019 vom 28. Januar 2020 E.2.1). Diesfalls, – nicht nur im Fall von Spekulationsbauten, wie die Beschwerdegegnerin 2 behauptet –, muss glaubhaft gemacht wer- den, dass im betreffenden Marktsegment eine Nachfrage für Erstwohnun- gen besteht (BGE 145 II 99 E.3.1, BGE 144 II 49 E.2.3). In Fällen, in denen die Nachfrage offensichtlich unzureichend ist, dürfen Baubewilligungen nur erteilt werden, wenn ernsthafte und konkrete Zusicherungen für den Er- werb durch ganzjährige Bewohner vorliegen (BGE 145 II 99 E.3.1, BGE 144 II 49 E.2.4). Dies gilt nach der Rechtsprechung selbst dann, wenn die Bauherrschaft die Absicht hat, das Bauvorhaben als Erstwohnungen zu vermarkten: Ist diese Absicht nicht realistisch, ist von einer Umgehung der gesetzlichen Regelung auszugehen. Diesfalls ist auch der Einwand unbe-
20 - achtlich, wonach die Bauherrschaft das finanzielle Risiko trage (BGE 145 II 99 E.3.1; Urteil des Bundesgerichts 1C_285/2019 vom 28. Januar 2020 E.2.2). 7.2.2.Das Bundesgericht geht, wie erwähnt, nur in offensichtlichen Fällen von einem Rechtsmissbrauch aus. Ein solcher wurde in BGE 145 II 99 bejaht, wo es um die Erstellung von drei Häusern mit je zwei 3-Zimmer-Wohnun- gen und zwei 4-Zimmer-Wohnungen – total also 12 Wohnungen des ge- hobenen/luxuriösen Segments – ausserhalb des Dorfzentrums ging, wo bereits ein genügendes Angebot an Erstwohnungen des gehobenen Seg- ments bestand und die Bevölkerungsentwicklung stagniert. In den übrigen Fällen hat das Bundesgericht entweder eine Umgehungs- absicht verneint, das jeweilige vorinstanzliche Urteil mangels ausreichen- der Abklärungen aufgehoben oder die Sache zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanzen zurückgewiesen: -Urteil des Bundesgerichts 1C_285/2019 vom 28. Januar 2020: Bewil- ligung für die Erstellung von zwei Mehrfamilienhäusern (zwei 7½-Zim- mer-Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung, 13 Erstwohnungen mit Nutzungsbeschränkung). Das Bundesgericht wies die gegen das vorinstanzliche Urteil erhobene Beschwerde ab und hielt Folgendes fest (E.4.2): Im vorliegenden Fall liegen keine eindeutigen Hinweise vor, um von einer Gesetzesumgehung auszugehen, geschweige denn von einem offensichtlichen Fall. Wie die Vorinstanz zurecht festhält, spricht insbesondere die bauliche Gestaltung der zu erstellenden Wohnungen nicht dafür, dass Zweitwohnungen geplant sind, weisen sie doch weder eine grosse Anzahl an Zimmern noch eine speziell grosse Wohnfläche auf, und es sind auch keine exklusiven, auf eine zahlungskräftige Kundschaft ausgerichteten Einrichtungen geplant. Zudem liegt die Bauparzelle im Ortszentrum und nicht am Rande des
21 - Siedlungsgebiets. Sie ist mit einer Buslinie gut erschlossen; aus allen diesen Gründen erscheinen die Wohnungen und Studios als Erstwoh- nungen geeignet. Der Fall liegt insofern grundlegend anders als im Urteil BGE 145 II 99; dort handelte es sich um ein peripher gelegenes, mit dem öffentlichen Verkehr nur schwer erreichbares Grundstück, auf dem Wohnungen von gehobenem Standard geplant waren, die auf- grund des voraussichtlichen Preises nur für wohlhabende Personen in Betracht kamen, zugleich aber für Erstwohnungen im gehobenen bzw. luxuriösen Segment klein dimensioniert waren. Schon vor diesem Hin- tergrund spricht wenig für eine Umgehungsabsicht der Beschwerde- gegnerin. Ferner führte das Bundesgericht in E.4.3 aus, auf den Streit- punkt betreffend die Entwicklung der Wohnbevölkerung einerseits und derjenigen der verfügbaren Erstwohnungen andererseits brauche nicht vertieft eingegangen zu werden. Zwar seien die künftigen Be- wohnerinnen der fraglichen Erstwohnungen nicht namentlich bekannt, doch sei der Umstand zu berücksichtigen, dass mindestens zehn der 13 Wohnungen aufgrund einer abgeschlossenen Vereinbarung zwi- schen der Bauherrin und einer Gastrounternehmerin als Personalwoh- nungen für deren Angestellte vorgesehen seien und der Bedarf an Personalwohnungen ohne weiteres als plausibel erscheine. -BGE 144 II 49 (entspricht dem von den Beschwerdeführern zitierten Urteil 1C_102/2017 vom 16. Januar 2018) (Regeste): Bau von zwei Chalets als Erstwohnungen (Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und der Baubewilligung). Das Bundesgericht hielt fest, dass die Nach- frage nach Erstwohnungen angesichts des Bevölkerungsrückgangs zwischen 2013 und 2016 und des Angebots von mehreren Dutzend Unterkünften ungenügend erscheine; das Projekt dürfe deshalb nur bewilligt werden, wenn noch vor dem Bau ernsthafte und konkrete Zu-
22 - sicherungen für den Erwerb durch ganzjährige Bewohner vorliegen würden. -BGE 142 II 206 (Urteil 1C_159/2015 vom 3. Mai 2016): Aufgrund der Anzahl geplanter Wohnungen und jener der ganzjährigen Bewohner bestehe Anlass, die Nachfrage nach Erstwohnungen im betroffenen Gebiet zu prüfen (Regeste). Im konkreten Fall ging es um vier Chalets à sieben Wohnungen mit Grundflächen von 60 m 2 (zwei Wohnungen), 88 m 2 (drei Wohnungen) und 194 m 2 (Wohnungen im Dachgeschoss) sowie zwei Einzelchalets mit einer Grundfläche von ca. 200 m 2 (total 32 Wohnungen) die sich rund zwanzig Autominuten vom Rhonetal ent- fernt befanden (E.4). Das Bundesgericht wies die Streitsache zu wei- teren Abklärungen bezüglich des Bedarfs an Erstwohnungen und ins- besondere zur Bestimmung der Quote an fehlenden Unterkünften im entsprechenden Marktsegment an die Vorinstanz zurück (E.4.4). -Gleichzeitig mit diesem Urteil erliess das Bundesgericht am 3. Mai 2016 auch die Urteile 1C_158/2015 und 1C_160/2015. In einer glei- chentags herausgegebenen Medienmitteilung gab es bekannt, dass nicht auszuschliessen sei, dass gewisse Bauherrschaften versucht sein könnten, den Bewilligungsbehörden falsche Angaben zur Nut- zung als Erstwohnung zu machen. Von einem solchen Rechtsmiss- brauch sei jedoch nur in offensichtlichen Fällen auszugehen. Das könne unter anderem der Fall sein, wenn keine entsprechende Nach- frage an Erstwohnungen bestehe. Das Bundesgericht habe bisher in sieben Fällen aus unterschiedlichen Kantonen über einen möglichen Rechtsmissbrauch im Zusammenhang mit der Zweitwohnungsbe- schränkung entschieden und dabei keinen feststehenden offensichtli- chen Rechtsmissbrauch festgestellt. In zwei Fällen habe es von den kantonalen Behörden zusätzliche Abklärungen verlangt. Gestützt auf seine bisherigen Entscheide komme das Bundesgericht bezüglich der
23 - beiden zu beurteilenden Mehrparteienchalets und den beiden Ein- zelchalets zum Schluss, dass eine Nachfrage nach 44 neuen Erstwoh- nung in einem Ferienort mit rund 700 festen Einwohnern nicht ausrei- chend ausgewiesen sei. Die Vorinstanzen würden zur Frage der Nachfrage vertiefte Abklärungen treffen müssen. Dazu sei insbeson- dere die Leerstandsquote für Wohnungen des fraglichen Typs zu er- mitteln. Bei den Bauherrschaften könnten Angaben zu potentiellen Käufern erhoben werden. Ebenfalls abzuklären sei, ob die Wohnun- gen aufgrund ihrer Lage, ihrer Art und ihres Preises zum Verkauf oder zur Vermietung als Erstwohnungen überhaupt in Frage kämen. 7.3.1.Vorliegend ist zu beachten, dass das Projektänderungsgesuch der Be- schwerdegegnerin 2 eine einzige Erstwohnung und nicht, wie in der Mehr- zahl der erwähnten bundesgerichtlichen Urteile, Mehrfamilienhäuser mit mehreren geplanten Erstwohnungen betrifft. Aus diesem Grund erscheint es nach Ansicht des Gerichts grundsätzlich nicht als unrealistisch, dass die fragliche Wohnung im 1. Untergeschoss von einem/r Hauswart/in bzw. von einem Hauswartpaar als Erstwohnung genutzt wird. Immerhin hat es die Bauherrin und Beschwerdegegnerin 2 selbst in der Hand, Personen für die Wartung und Überwachung ihrer Villa einzustellen und dieser bzw. die- sen gleichzeitig mit der Anstellung die Hauswartwohnung zu vermieten. Dementsprechend führt sie in ihrer Vernehmlassung auch aus, es sei von ihr gewollt, dass der Hauswart dort wohne. Dabei geht es, entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer, nicht um die Frage, ob die Be- schwerdegegnerin 2 selbst die fragliche Wohnung als Erstwohnung zu benützen beabsichtigt, ist doch davon auszugehen, dass sie die bereits rechtskräftig als Zweitwohnung bewilligte Hauptwohnung des Gebäudes, nämlich nebst dem Wellnessbereich und den Fitnessräumen im 1. Unter- geschoss v.a. die Räumlichkeiten im Dachgeschoss nutzen wird. Die Mög- lichkeit, in einer Villa eine weitere Wohnung bzw. eine Hauswartwohnung
24 - einzubauen, sieht das Baugesetz der Gemeinde (nachfolgend BG) denn auch vor, indem es in Art. 81 explizit festlegt, die Villenzone sei für Wohn- bauten bestimmt und diese dürften nicht mehr als zwei Herdstellen aufwei- sen. Die fragliche Erstwohnung mit einer Hauptnutzfläche von 145.35 m 2 , zwei Zimmern, zwei Nasszellen und offenem Wohn-/Essbereich liegt im 1. Un- tergeschoss; belichtet wird sie über zwei nach Süden ausgerichtete Licht- schächte. Zwar ist es nicht ganz einfach, sich allein aufgrund der Pläne und des Fotomodells (Bgin 1-act. 1) ein Bild der künftigen Wohnung, ins- besondere der Lichtverhältnisse, der Aussicht und der sich ergebenden Wohnatmosphäre konkret vorzustellen, doch ist das Gericht einerseits der Ansicht, dass die ganzjährige Nutzung einer solchen (unkonventionellen) Wohnung auch bezüglich der Art der Räumlichkeiten nicht unrealistisch ist. Nicht relevant ist diesbezüglich, entgegen den Ausführungen der Be- schwerdeführer, ob es erforderlich oder zweckmässig ist, dass sich ein/e Hauswart/in ständig auf dem betreffenden Grundstück aufhalte, oder ob es naheliegender wäre, eine externe Hauswartfirma beizuziehen. Derlei Ent- scheide bleiben der Beschwerdegegnerin 2 überlassen; jedenfalls weist die Beschwerdegegnerin 1 darauf hin, dass von diesem Modell (Villa mit Hauswartwohnung) in der fraglichen Villenzone verschiedentlich Ge- brauch gemacht worden sei. Im konkreten Fall erscheint das Bedürfnis nach der ständigen Anwesenheit einer Person, die sich um Unterhalt und Kontrolle des Grundstücks kümmert, angesichts der Lage der fraglichen Hauswartwohnung im 1. Untergeschoss auch im Hinblick auf die Wahrung der Privatsphäre der Beschwerdegegnerin 2 bzw. der Bewohner der Villa (im vollständig über dem gewachsenen Terrain liegenden Dachgeschoss), entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer, nicht als unglaubwür- dig. Anderseits fehlen Angaben zum baulichen Standard der Wohnung und es ist nicht bekannt, ob sich der Mietzins für eine/n Hauswart/in bzw. ein
25 - Hauswartpaar im ortsüblichen Rahmen bewegen wird. Auch ist zu beach- ten, dass sich das fragliche Villengebiet G._____ in einem eigenen, vom Kern von C._____ unabhängigen und etwas abseits gelegenen Teil der Gemeinde und die Parzelle 1868 ihrerseits am westlichen Rand des Vil- lengebiets befindet. 7.3.2.Die Beschwerdegegnerin 2 legt nicht dar, dass bereits bekannt wäre, wer künftig als Hauswart/in angestellt bzw. welche Personen in der fraglichen Wohnung wohnen werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf im Falle, dass die künftigen Bewohner oder Bewohnerinnen nicht be- kannt sind, nicht allein auf die Verhältnisse (v.a. Lage und bauliche Gestal- tung) als Indiz für die Nutzung als Erstwohnung abgestellt werden, viel- mehr muss als Hauptkriterium eine Nachfrage nach Erstwohnungen im be- treffenden Marktsegment gegeben sein (BGE 145 II 99 E.3.2, BGE 144 II 49 E.2.3, BGE 142 II 206 E.3.2; Urteil des Bundesgerichts 1C_285/2019 vom 28. Januar 2020 E.2.2). Diese kann sich, entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer, nicht allein auf die Nachfrage nach Hauswartwoh- nungen beziehen, was ohnehin schwer zu definieren wäre, sondern grundsätzlich auf Erstwohnungen mit dem entsprechenden Standard wie die fragliche Wohnung im 1. Untergeschoss. Diesbezüglich führt die Be- schwerdegegnerin 1 aus, in der Gemeinde sei der Markt für Erstwohnun- gen angespannt, und für Ortsansässige sei es schwierig, bezahlbaren Wohnraum zu finden. Die Beschwerdeführer bestreiten in diesem Zusam- menhang, dass generell ein Bedarf nach Erstwohnungen des entspre- chenden Typs bestehe, wobei sie nicht näher ausführen, was genau sie mit "Erstwohnung des entsprechenden Typs" meinen. Sollte damit der Be- darf nach Hauswartwohnungen in Villen gemeint sein, ist das Argument nicht zu hören, geht es doch vorliegend um die Frage, ob Indizien dafür vorliegen, dass die kundgetane Absicht, eine Erstwohnung zu bauen, un- wahrscheinlich ist und offensichtlich dem Zweck des ZWG entgegensteht.
26 - Zudem hat auch nicht, wie die Beschwerdeführer geltend machen, allein die Bauherrin und Beschwerdegegnerin 2 in ihrem Projektänderungsge- such nachzuweisen, dass eine genügende Nachfrage nach Erstwohnun- gen besteht und mithin kein Rechtsmissbrauch vorliegt. Vielmehr hat die Beschwerdegegnerin 1, nämlich die "autorité chargée de la délivrance des permis de construire" zu gewährleisten, dass die anzuwendende Geset- zesbestimmung nicht umgangen werde ("s'assurer que les conditions posées pourront être respectées") (vgl. BGE 144 II 49 E.2.2, BGE 142 II 206 E.4.3; Urteil des Bundesgerichts 1C_285/2019 E.4.1). 7.3.3.Die Beschwerdegegnerin 1 macht zu dieser Frage keine anderen Aus- führungen, als dass der Wohnungsmarkt für Erstwohnungen in C._____ angespannt sei. Auf der Homepage der Beschwerdegegnerin 1 ist die Rede von einer grossen Nachfrage und dass gemeindeeigene Wohnun- gen für Ortsansässige zu fairen Preisen vermietet würden. Wie es mit dem Leerbestand von Wohnungen in der Gemeinde aussieht, kann den Leer- wohnungsziffern des Bundesamtes für Statistik (BSF) entnommen werden (vgl. www.bfs.admin.ch/bfs/de/ home/statistiken/bau-wohnungswe- sen.html, Karte zur Leerwohnungszählung vom 1. Juni 2020; zuletzt abge- rufen am 3. Februar 2021). Demnach verfügte C._____ in den Jahren 2018-2020 über einen Anteil leer stehender Wohnungen am Gesamtwoh- nungsbestand von 3.84 % / 4.79 % / 3.6 %, während diese Zahl im ganzen Kanton bei 1.59 % / 1.68 % / 1.4 % bzw. in anderen Gemeinden (für das Jahr 2020: L._____ i.E. 1.87 %, M._____ 0.8 %, N._____ 1.64 %, O._____ 0.22 %, P._____ 0.91 %, Q._____ 2.8 %) und in anderen touristischen Ge- meinden des Kantons (für das Jahr 2020: z.B. R._____ 0.28 %, S._____ 0.77 %, T._____ 0.99 %, U._____ 0.47 %) tiefer liegt und gesamtschwei- zerisch seit 10 Jahren am Steigen ist. Aus dem online abrufbaren Grund- lagenbericht für das Kommunale räumliche Leitbild (KRL) der Firma V._____, geht hervor, dass die Leerwohnungsziffer in den Jahren 2010 bis
27 - 2014 relativ tief war (zwischen 0.13 % und 1.2 %) und im Jahr 2015 auf über 3 % anstieg. Ebenfalls gemäss Angaben auf der Homepage zählt die Gemeinde ca. 5'200 ganzjährige EinwohnerInnen, wobei während der Sai- son ca. 2'500 Angestellte dazu kommen. Aus diesen Angaben geht hervor, dass die Aussage der Beschwerdegeg- nerin 1, der Wohnungsmarkt für Erstwohnungen sei angespannt, nicht so ohne Weiteres nachvollziehbar ist. Unklar ist insbesondere, weshalb der Leerwohnungsbestand im Jahr 2015 anstieg und auf dem höheren Niveau verharrte, wobei festzuhalten ist, dass als leer stehende Wohnungen im Sinne der Zählung sowohl Erstwohnungen (Wohnungen und Einfamilien- häuser, die zur dauernden Miete oder zum Kauf angeboten werden und am Stichtag [1. Juni 2020] nicht bewohnt sind) wie auch Zweitwohnungen (ganzjährig bewohnbare Ferien- oder Zweitwohnungen, sofern sie zur Dauermiete oder zum Verkauf ausgeschrieben sind) gelten (Medienmittei- lung S. 2). Somit fehlen genauere Angaben zum Leerbestand von Erst- wohnungen, zur Anzahl der erstellten Erstwohnungen und zum Verhältnis von Erst- und Zweitwohnungen sowie zur Entwicklung der Bevölkerung in der Gemeinde C._____. Damit bleibt aber unklar, ob tatsächlich eine Nachfrage nach Erstwohnungen besteht, wobei vorliegend, wie bereits er- wähnt (Erwägung 7.3.1) hinzukommt, dass weder Standard noch Mietzins der geplanten Erstwohnung bekannt sind. 7.4.Das Gericht stellt daher fest, dass die Beschwerdegegnerin 1 ihrer Ab- klärungspflicht nicht genügend nachgekommen ist, weshalb die Be- schwerde gutzuheissen und die Angelegenheit zu weiteren Abklärungen bezüglich Nachfrage nach Erstwohnungen im entsprechenden Segment und allenfalls bezüglich konkreter Absichten oder bereits erfolgter Kontakte der Bauherrin zu möglichen Hauswarten/innen in der Gemeinde an die Be- schwerdegegnerin 1 zurückzuweisen ist. Der Vollständigkeit halber ist im
28 - Nachfolgenden auf die Frage der mangelnden Wohnhygiene (Erwägung 8) und der Einhaltung der Ausnützungsziffer einzugehen (Erwägung 9). 8.Gemäss dem Gesetz zum Schutz der Gesundheit im Kanton Graubünden (Gesundheitsgesetz; BR 500.000) sind Gemeinden für den Schutz der Ge- sundheit der Bevölkerung zuständig, soweit diese Aufgabe nicht dem Kan- ton übertragen ist (Art. 6 Abs. 1 Gesundheitsgesetz); u.a. ist die Gemeinde zuständig für die Überwachung der Umwelt- und Wohnhygiene (Art. 6 Abs. 2 lit. e Gesundheitsgesetz). Gemäss Art. 79 KRG haben Bauten und Anlagen den gesundheits-, feuer- und gewerbepolizeilichen Bestimmungen sowie den Vorschriften der Arbeits-, Energie-, Gewässerschutz- und Um- weltschutzgesetzgebung zu entsprechen (Abs. 1); sie haben den aner- kannten Regeln der Baukunde zu genügen und dürfen weder bei der Er- stellung noch durch ihren Bestand und ihre Nutzung Personen, Tiere und Sachen gefährden (Abs. 2). Auch Art. 48 BG schreibt vor, dass Bauten und Anlagen so auszuführen sind, dass sie die Luft und Gewässer möglichst wenig beeinträchtigen (Abs. 1 Satz 1), und dass auf die Natur und das Wohlbefinden der Bewohnerinnen und Bewohner Rücksicht zu nehmen ist (Abs. 1 Satz 2). Sie sind nach den anerkannten Regeln der Baukunde zu erstellen und haben den geltenden gesundheits-, feuer- und gewerbepoli- zeilichen Bestimmungen sowie den Vorschriften des Arbeitsrechts, der Energie, der Gewässerschutz- und der Umweltschutzgesetzgebung zu genügen (Art. 48 Abs. 2 BG). 8.1.Im angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom 23./26. Juli 2018 so- wie in ihrer Vernehmlassung vom 18. September 2018 beurteilt(e) die Be- schwerdegegnerin 1 die Rüge der mangelnden Wohnhygiene als unbe- gründet, weil die Haupträume im 1. Untergeschoss der fraglichen Wohnung natürlich belichtet und ausreichend belüftet würden und von einer Gefähr- dung der Gesundheit nicht die Rede sein könne.
29 - Das Gericht erachtet diese Ausführungen als überzeugend. Was die Be- schwerdeführer dagegen vorbringen, reicht nicht aus, um die ersuchte Pro- jektvariante als unhaltbar und damit gesetzeswidrig zu taxieren. So führen die Beschwerdeführer nicht aus, auf welcher Grundlage sie die Belichtung und Belüftung als ungenügend erachten. Sie berufen sich auf geltende wohnhygienische Anforderungen, ohne diese zu konkretisieren. Darüber hinaus legen sie nicht dar, auf welcher Basis das von ihnen erwähnte an- geblich landesübliche Verhältnis von 10 % zwischen Fenster- und Boden- fläche massgeblich sein soll, und die Behauptung, die Sonne könne nicht oder nur sehr beschränkt in die Wohnung gelangen und die Räume könn- ten nur dämmerhaft wahrgenommen werden, erscheint insofern übertrie- bene, als die Glas- bzw. Fensterflächen vor den Bereichen Essen/Wohnen und Zimmer 1 und 2 immerhin rund 4 m breit und 2.75 m hoch sind (vgl. Bgin1-act. 1, Plan Schnitte A-A/B-B und Grundrissplan 1. Untergeschoss). Hinzu kommt, dass die vorgesehene Beplankung der verglasten, abge- schrägten Decke des Lichtschachts im Bereich der Zimmer 1 und 2 nach Anordnung der Beschwerdegegnerin 1 weggelassen werden darf. Alles in allem kann nach Ansicht des Gerichts nicht von einer ungenügenden Be- lichtung ausgegangen werden. Insofern kann der Beschwerdegegnerin 1 zugestimmt werden, dass die Belichtungsverhältnisse in den unteren Wohngeschossen des dicht überbauten Dorfkerns zuweilen ebenfalls ein- geschränkt sind, ohne dass das Wohnen dort als unzulässig angesehen wird bzw. werden müsste. Schliesslich ist auch die Behauptung der Beschwerdeführer, eine sinnvolle Belüftung sei mit den Schächten nicht möglich, nicht näher begründet. Dem hält die Beschwerdegegnerin 2 entgegen, es bestehe ein Belüftungskon- zept, und die Beschwerdegegnerin 1 wendet überzeugend ein, dass eine ausreichende (künstliche) Belüftung nach dem heutigen Stand der Technik
30 - in jedem Raum sichergestellt werden könne, was bei Nullenergiehäusern die Regel sei. 8.2.Nach dem Gesagten ist die Rüge der mangelnden Wohnhygiene nicht zu hören. Der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid vom 23./26. Juli 2018 ist in diesem Punkt nicht zu beanstanden. 9.Das kantonale Recht schreibt den Gemeinden vor, dass die im Baugesetz enthaltenen Zonenvorschriften den Zonenzweck, die zulässige Art der Nut- zung und für die Bauzonen die zusätzliche Regelbauweise zu enthalten haben (Art. 24 Abs. 3 KRG). 9.1.1.Das Mass der Nutzung wird durch Gebäudeabmessungen und Nutzungs- ziffern bestimmt (Art. 25 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 KRG), wobei auf letztere verzichtet werden kann, wenn das Mass der Nutzung durch Gebäudeab- messungen oder andere planerische Massnahmen hinreichend bestimmt ist (vgl. Art. 25 Abs. 3 KRG). Sofern also Ausnützungsziffern überhaupt er- lassen werden, findet sich deren Definition in Art. 37a KRVO (Art. 37 Abs. 2 Satz 1 KRVO). Gemäss Art. 37a Abs. 1 KRVO gilt als Ausnützungs- ziffer (nachfolgend AZ) die Verhältniszahl zwischen der anrechenbaren Geschossfläche (aGF) und der anrechenbaren Grundstückfläche (aGSF) (vgl. auf kommunaler Ebene Art. 87 Abs. 1 BG mit den entsprechenden Bezeichnungen Bruttogeschossfläche und Landfläche). Art. 37a Abs. 3 KRVO zählt Hauptnutzflächen, Nebennutzflächen, Verkehrsflächen und Konstruktionsflächen, soweit sie Räume oder Raumteile betreffen, die mehr als 1.60 m über das massgebende oder tiefer gelegte Terrain hin- ausragen, zu den anrechenbaren Geschossflächen. Nicht angerechnet werden alle Flächen unter 1.60 m lichter Höhe, Funktionsflächen und Ne- bennutzflächen (Art. 37a Abs. 4 KRVO).
31 - 9.1.2.Auf Gemeindeebene bestimmt Art. 87 Abs. 2 BG, dass für die Berechnung der AZ die oberirdischen Geschossflächen grundsätzlich angerechnet wer- den. In den Untergeschossen werden Raumteile, deren Decken unterkant an einer Fassade 70 cm oder mehr über den gewachsenen oder abgetra- genen Boden hinausragen, zur Ermittlung der Bruttogeschossfläche ange- rechnet (Art. 87 Abs. 3 Satz 1 BG). In jedem Fall angerechnet werden je- doch gemäss Art. 87 Abs. 3 Satz 2 BG Raumteilflächen mit einer Tiefe, die der doppelten Raumhöhe entspricht, es sei denn, die effektive Raumtiefe betrage weniger als die doppelte Raumhöhe; diesfalls ist die effektive Raumtiefe massgebend (vgl. auch die entsprechende Erläuterungs-Skiz- zen im Anhang des BG). Art. 87 Abs. 6 BG definiert schliesslich, welche Raumteile bei der anrechenbaren BGF nicht zu berücksichtigen sind. 9.1.3. Gemäss Art. 86 Abs. 4 BG (Zonenschema) darf in der Villenzone, mithin auch in der Villenzone G._____, in der sich die Parzelle der Beschwerde- gegnerin 2 befindet, eine AZ von 0.2 nicht überschritten werden. Bezogen auf das vorliegende Bauprojekt auf Parzelle 1868 resultiert bei einer mass- geblichen Landfläche von 1'337.00 m 2 eine maximal zulässige BGF von 267.40 m 2 (vgl. auch BGF-Berechnung der Beschwerdegegnerin 2, Bgin 1- act. 1). Die bereits rechtskräftig bewilligte Zweitwohnung nimmt eine BGF von 230.82 m 2 in Anspruch, womit für die geplante Erstwohnung eine BGF- Reserve von 36.58 m 2 verbleibt. 9.2.Die Beschwerdeführer rügen einerseits eine Umgehung von Art. 87 BG, weil mit der verbleibenden Ausnützungsreserve von 23.7 m 2 BGF eine 3.5- Zimmer-Wohnung mit 145.7 m 2 BGF realisiert werde, was ihres Erachtens zu einer massiven Übernutzung der Parzelle führt. Andererseits kritisieren sie die seitens der Beschwerdegegnerin 1 vorgenommene AZ-Berech- nung. Auf diese Fragen ist im Nachfolgenden einzugehen. Wie bereits dar- gelegt und wie die Beschwerdegegnerin 1 zu Recht ausführt, ist dabei zu
32 - berücksichtigen, dass der Gemeinde bei der Auslegung und Anwendung ihres Baugesetzes, soweit es sich wie hier um Fragen handelt, die im kan- tonalen Gesetz nicht abschliessend geregelt sind, ein grosser Beurtei- lungs- und Ermessensspielraum zukommt (vgl. Erwägung 3; BGE 128 I 3 E.2b, BGE 118 Ia 446 E.3c; Urteile des Verwaltungsgerichts R 14 98 vom
Lichtschacht), an der Tatsache, dass die zulässige AZ eingehalten sei, nichts ändere. 9.2.2.Die Beschwerdeführer machen geltend, dass die fragliche zweite Woh- nung einfach unter den Boden in das Untergeschoss geschoben werde, weil gemäss BG nur oberirdische Räume als anrechenbare BGF gelten würden. Unterirdische Geschossflächen seien aber nur deshalb von der BGF ausgenommen, weil in der Regel keine übermässige Nutzung der Un- tergeschosse zu erwarten sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall, solle doch im fraglichen Untergeschoss eine selbständige Wohnung realisiert wer- den. Wenn die Beschwerdeführer rügen, Untergeschosse seien von der BGF ausgenommen, so trifft dies zu und ist nach kantonalem Recht zulässig, sofern die entsprechenden Raumteile nicht nach aussen in Erscheinung treten. Damit dürfte dem Umstand ausreichend Rechnung getragen sein, dass Wohn- und Arbeitsräume in aller Regel nicht unterirdisch, ohne natür- liche Belichtung gebaut werden, sondern wenn schon, dann z.B. als Halb- geschoss oder im Zusammenhang mit an Hanglage erstellten und nur auf der Vorderseite belichteten Räumlichkeiten. Dementsprechend sehen das kantonale wie das kommunale Recht vor, dass Raumteile, die in einem bestimmten Mass über das gewachsene oder tiefer gelegte Terrain her- ausragen, ganz oder zumindest teilweise anzurechnen sind (Art. 37a Abs. 3 KRVO, Art. 87 Abs. 3 BG). Dass diese lediglich teilweise Anrech- nung von Untergeschossen, gerade an Hanglagen – selbst bei Hauptnutz- flächen, – nicht aussergewöhnlich ist, erscheint plausibel, wie sowohl die Beschwerdegegnerin 1 als auch die Beschwerdegegnerin 2 ausführen; ähnliche Regelungen (lediglich teilweise Anrechnung von Untergeschos- sen) sind im Übrigen auch in den Baugesetzen anderer Gemeinden zu
35 - nung erstellt werden soll, sind bis anhin Lager- und Kellerräume projektiert. Die Nutzung des fraglichen Grundstücks dürfte sich folglich mit der allfälli- gen Bewilligung der 5. Projektvariante insofern ändern, als künftig ein/e Hauswart/in, somit eine bis zwei weitere Personen dort leben würden, was gemäss Art. 81 BG in der Villenzone auch explizit zulässig ist (zwei Herd- stellen). Damit kann aber, auch in einem Villengebiet, nicht von einer über- mässigen Nutzung gesprochen werden. Das Gericht erkennt darin auch kein Indiz für eine Umgehung von Art. 87 BG. 9.2.3.Der eine der beiden fraglichen Lichtschächte, welche die Erstwohnung im Untergeschoss belichten sollen, ist ohne Trennwand bzw. Fenstertüren und im entsprechenden Dämmungsperimeter einbezogen dem Bereich Wohnen/Essen, der andere mit verglaster Abtrennung (inkl. Dämmung) den Zimmern 1 und 2 vorgelagert (vgl. entsprechender Grundrissplan in der BGF-Berechnung der Beschwerdegegnerin 2, Bgin 1-act. 1). 9.2.3.1. Im Bereich Wohnen/Essen beträgt die Raumhöhe, wie die Beschwerde- gegnerin 1 zu Recht darlegt, 2.60 m (vgl. Bgin 1-act. 1, Längsschnitt B-B, Schnitt Fenster Wohnen/Essen), d.h. weder 2.75 m, wie die Beschwerde- führer geltend machen, noch 2.5 m wie der BGF-Berechnung der Be- schwerdegegnerin 2 (Bgin 1-act. 1, BGF-Berechnung, Plan 1. Unterge- schoss) zu entnehmen ist. Die Raumhöhe des diesbezüglichen Licht- schachts beläuft sich hingegen (im Gegensatz zum Innenraum) von 2.60 m ansteigend auf 2.75 m. Die effektive Raumtiefe des Bereichs Es- sen/Wohnen übersteigt die doppelte Raumhöhe von 5.20 m (2 x 2.60 m). Folglich berechnet sich die BGF aufgrund der doppelten Raumhöhe und der Raumbreite, die im Bereich des Lichtschachts rund 3.9 m beträgt und sich im Bereich Essen/Wohnen von rund 3.9 m auf 6 m erweitert (Bgin 1- act. 1, Plan Grundriss 1. Untergeschoss). Wenn gemäss dem der BGF- Berechnung der Beschwerdegegnerin 2 (Bgin 1-act. 1) beigelegten
36 - Grundrissplan bei angenommener Raumhöhe von 5.00 m eine BGF-Ge- samtfläche von 23.70 m 2 resultiert, entspricht dies einer durchschnittlichen Raumbreite von 4.74 m (23.70 m 2 : 5.00 m), womit bei einer Raumhöhe von 5.20 m eine BGF von rund 25 m 2 (4.74 m x 5.20 m = 24.65 m 2
38 - zulässige AZ weit überschritten sei, nicht zu hören ist. Vielmehr kann fest- gehalten werden, dass die gestützt auf den Ermessensspielraum der Be- schwerdegegnerin 1 erfolgte Auslegung von Art. 87 BG bzw. die entspre- chende Berechnungsweise nicht zu beanstanden ist, womit die zulässige Ausnützung von 0.2 in der Villenzone bei einer resultierenden BGF-Re- serve von 0 m 2 nicht überschritten ist. Der Vorwurf der Übernutzung der fraglichen Bauparzelle erweist sich damit als unbegründet und der ange- fochtene Bau- und Einspracheentscheid vom 23./26. Juli 2018 ist in die- sem Punkt zu schützen. 10.Zusammenfassend kommt das Gericht zum Schluss, dass die Beschwer- degegnerin 1 mit Erlass des angefochtenen Bau- und Einspracheent- scheids vom 23./26. Juli 2018 ihrer Abklärungspflicht im Zusammenhang mit der Frage nach einer allfälligen Umgehung des ZWG nicht genügend nachgekommen ist. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, der ange- fochtene Bau- und Einspracheentscheid aufzuheben und die Angelegen- heit zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Beschwerde- gegnerin 1 zurückzuweisen. 11.Damit bleibt die Kostenfrage zu prüfen. Zu beachten ist dabei, dass das Bundesgericht im Urteil 1C_547/2019 vom 16. April 2020 das Verwaltungs- gericht anwies, auch "über die Kosten- und Entschädigungsfolgen im vor- instanzlichen Verfahren" zu entscheiden (E.4). 11.1.Gemäss Art. 96 Abs. 2 KRG (in der seit 1. April 2019 gültigen rechtspre- chungskonformen Fassung; vgl. dazu Urteil des Verwaltungsgerichts R 20 43 vom 1. September 2020 E.2 m.w.H. sowie BGE 143 II 467) überbinden die Gemeinden die sich aus der Behandlung von Einsprachen ergebenden Kosten den Einsprechenden nur, wenn die Einsprache offensichtlich un- zulässig oder offensichtlich unbegründet ist (Satz 2). Diesfalls können die
39 - Einsprechenden ausserdem zur Leistung einer angemessenen ausseramt- lichen Entschädigung an die Gesuchstellenden verpflichtet werden (Art. 96 Abs. 2 Satz 3 KRG). 11.1.1. Im angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom 23./26. Juli 2018, mit der die Einsprache abgewiesen wurde, auferlegte die Beschwerdegeg- nerin 1 den unterliegenden Einsprechern mit Hinweis auf die neueste bun- desgerichtliche Rechtsprechung (vgl. dazu Erwägung 11.1) weder Verfah- renskosten noch eine Parteientschädigung. Die Baubewilligungsgebühren hingegen wurden der Bauherrschaft und hiesigen Beschwerdegegnerin 2 überbunden. 11.1.2. Das vorliegende Urteil, mit dem die Beschwerde gutgeheissen wird, lässt den Ausgang des kommunalen Verfahrens offen. Die Beschwerdegegne- rin 1 wird im neu zu ergehenden Bau- und Einspracheentscheid die Kosten aufgrund des dannzumaligen Verfahrensausgangs festzulegen haben. In diesem Zusammenhang kann jedoch zumindest festgehalten werden, dass die diesbezüglichen Überlegungen der Beschwerdegegnerin 1 im ange- fochtenen Bau- und Einspracheentscheid (vgl. Erwägung 11.1.1) zutref- fend sind. 11.2.Im Rechtsmittelverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kos- ten zu tragen (Art. 73 Abs. 1 VRG), wobei mehreren Parteien die Kosten zu gleichen Teilen aufzuerlegen sind, soweit die Behörde nichts Anderes entscheidet (Art. 73 Abs. 2 VRG). Die Verfahrenskosten bestehen aus der Staatsgebühr, den Gebühren für die Ausfertigungen und Mitteilungen des Entscheids sowie den Barauslagen (Art. 75 Abs. 1 VRG). Die Staatsgebühr beträgt höchstens Fr. 20'000.--, sie richtet sich nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Sache sowie nach dem Interesse und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kostenpflichtigen (Art. 75 Abs. 2 VRG).
40 - 11.2.1. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren wird die Staatsgebühr im Sinne von Art. 75 Abs. 2 VRG auf Fr. 4'000.-- festgesetzt. Sie wird zusammen mit den Kanzleiausgaben dem Ausgang des Verfahrens entsprechend den unter- liegenden Beschwerdegegnerinnen 1 und 2, je zur Hälfte und unter solida- rischer Haftbarkeit (vgl. Art. 72 Abs. 2 und Art. 73 Abs. 2 VRG), auferlegt. 11.3.Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel ver- pflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wir- kungskreis obsiegen (Art. 78 Abs. 2 VRG). 11.3.1. Vorliegend wird die Parteientschädigung dem Ausgang des Beschwerde- verfahrens entsprechend zu Gunsten der obsiegenden Beschwerdeführer und zu Lasten der unterliegenden Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 zuge- sprochen. 11.3.2. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer legte mit seiner Beschwerde vom 29. August 2018 zwei Honorarvereinbarungen vom 15. und vom
einer Staatsgebühr vonFr.4'000.--
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und den Kanzleiauslagen vonFr.924.-- zusammenFr.4'924.-- gehen, je zur Hälfte und unter solidarischer Haftbarkeit, zu Lasten von A._____ und B._____ einerseits und der Gemeinde C._____ andererseits. 3.A._____ und B._____ einerseits und die Gemeinde C._____ andererseits haben E._____, je zur Hälfte, mit Fr. 6'667.20 aussergerichtlich zu entschä- digen. 4.[Rechtsmittelbelehrung] 5.[Mitteilungen]