VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 16 86 5. Kammer VorsitzMeisser RichterInAudétat, Moser AktuarOtt URTEIL vom 13. Juli 2017 in der Streitsache C., vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Andri Hotz, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X., Beschwerdegegnerin betreffend Baugesuch
3 - wurde angeführt, dass aufgrund der Grundstücksfläche von 89 m 2 auf der fraglichen Parzelle maximal eine aGF von ca. 71 m 2 realisiert werden könne. Das bestehende Gebäude sei bisher als Lager, Magazin und Ein- stellhalle genutzt worden. Diese Nutzungen gälten gemäss Art. 61 BG nicht als aGF. Das Gesuch sehe vor, die bestehenden Flächen für eine Wohnnutzung umzubauen und somit den Zweck zu ändern. Die aufgrund der Zweckänderung geschaffene aGF im EG und OG/DG betrage ca. 150 m². Somit wäre die maximale aGF um ca. 80 m² überschritten. 5.Dagegen erhob C._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 12. De- zember 2016 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte, der Gemeinderat sei anzuweisen, das Bau- gesuch des Beschwerdeführers für den Umbau der Liegenschaft in X._____ vom 24. August 2016 zu behandeln. Das Baugesuch sei zu be- willigen und es sei dem Beschwerdeführer die Baubewilligung für den ge- planten Umbau zu erteilen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen aus- geführt, dass bereits bisher eine gewerbliche Nutzung der Liegenschaft stattgefunden habe und es nicht bloss als Lager, Magazin oder Einstell- halle genutzt worden sei. Zudem sprächen noch weitere Tatsachen dafür, dass die fragliche Liegenschaft als Gewerberaum und früher wahrschein- lich sogar als Wohnraum genutzt worden sei. Insofern sei das Baugesuch des Beschwerdeführers unter dem Gesichtspunkt der Besitzstandsgaran- tie im Sinne von Art. 81 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) zu bewilligen. Sollte trotz der vorge- brachten Argumente eine Besitzstandsgarantie verneint werden, müsse für die Berechnung der AZ vom ursprünglichen Satteldach ausgegangen werden. Des Weiteren sei der von der Gemeinde X._____ angerufene Art. 13 BG im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil diese Bestimmung nur die maximale Höhe und Ausgestaltung eines Daches von Neubauten definiere. Ferner beantragte der Beschwerdeführer die Durchführung ei- nes Augenscheins und die Gemeinde X._____ sei zu verpflichten, sämtli-
4 - che vorhandenen Unterlagen betreffend Baugesuche für die Liegenschaf- ten an der N.-strasse mit den Nr. 17, 19, 21 und 23 zu edieren. 6.Am 19. Januar 2017 beantragte die Gemeinde X. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Den entsprechenden Antrag begründete sie zur Hauptsache damit, dass die Beschwerdegegnerin das Baugesuch zu Recht zurückgewiesen bzw. die Baubewilligung verweigert habe, weil die gesetzlichen Anforderungen nicht erfüllt gewesen seien. Die Baubehörde sei aufgrund des aktenkundigen Sachverhaltes zu Recht und ohne Über- schreitung oder Missbrauch ihres Ermessens zum Ergebnis gelangt, dass es sich im vorliegenden Fall um eine Zweckänderung handle. Des Weite- ren legte die Beschwerdegegnerin dar, dass Art. 13 BG sehr wohl auf die vorliegende Angelegenheit anwendbar sei. Eine Beschränkung dieser Norm auf Neubauten könne dem Wortlaut nicht entnommen werden und führte überdies zu einer nicht zu begründenden rechtsungleichen Be- handlung von Alt- und Neubauten. Im Übrigen seien gemäss Art. 89 Abs. 2 KRG Baugesuche nach dem Recht zu beurteilen, das zum Zeit- punkt des Entscheides gelte. Ferner beantragte auch die Beschwerde- gegnerin einen Augenschein. 7.Am 15. Februar 2017 wies der Beschwerdeführer erneut darauf hin, dass die Bestimmung betreffend Kniestockhöhe (Dachnorm gemäss Art. 13 BG) hier nicht anwendbar sei. Allein schon mangels Praktikabilität, weil sie vorliegend mit der Erhöhung des Bodens einfach umgangen werden könnte. Dies führte aber zu einem sinnlosen Ergebnis, weil dann der Bo- den die Fenster zur Hälfte überdecken würde. Im Übrigen hielt der Be- schwerdeführer an den gestellten Beweisanträgen fest. 8.In Übereinstimmung mit den Anträgen der Parteien führte eine Delegation des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden am 24. Mai 2017 in
5 - Anwesenheit der Parteien und der ehemaligen Eigentümerin dieses Ge- bäudes einen Augenschein durch. Zum entsprechenden Augenscheinpro- tokoll nahm die Beschwerdegegnerin am 12. Juni 2017, der Beschwerde- führer am 3. Juli 2017 Stellung. Auf die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie die wei- teren beweiserheblichen Akten wird, sofern erforderlich, in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:
8 - strasse 17 weise eindeutig auf eine wohn- und gewerbliche Nutzung hin. Es sei äusserst unwahrscheinlich, dass bei einem Lagerhaus zwei Eingangs- türen, eine Heizung, ein Dachausbau mit einer Lukarne sowie dermassen viele Fenster eingebaut würden. Die Liegenschaft habe ursprünglich ein Satteldach in der linearen Fortset- zung der übrigen Häuser an dieser Strasse aufgewiesen. Beim zwischenzeit- lich ausgeführten Anbau der Gewerbebaute der Nachbarschaft sei das Sat- teldach mit einem Flachdach ergänzt worden. Dieses sei bis auf Kote 0 und somit als DG ausgeführt worden. Der Dachstock sei bereits als Gewerberaum und davor wohl auch als Wohn- raum genutzt worden. Dies führe gestützt auf die Eigentumsgarantie und Art. 81 KRG dazu, dass das Baugesuch nicht zu einer Zweckänderung führe und ihm daher zu bewilligen sei. Das Dachgeschoss könne nicht neu als an- rechenbare Geschossfläche (aGF) berücksichtigt werden, weil es bereits vollumfänglich gewerblich genutzt worden sei und der Beschwerdeführer darauf habe vertrauen können, dass der Dachstock auch zum Zweck der Wohnnutzung bewilligt werde. b)In der Vernehmlassung vom 19. Januar 2017 entgegnete die Beschwer- degegnerin was folgt: An der Besprechung vom 29. November 2016 seien keine Zusicherungen abgegeben worden. Der Rechtskonsulent habe darauf hingewiesen, dass neben den praktizierten Gebrauch vor allem auch die Angaben im Grund- buchauszug massgeblich seien, um die aktuelle Nutzung des Gebäudes festzustellen. Es möge zutreffen, dass die bestehenden Räumlichkeiten an der N.- strasse 17 teilweise für Kunstausstellungen genutzt worden seien. Ob es sich dabei um eine langandauernde Nutzung gehandelt habe und ob in den gleichen Räumlichkeiten auch Kunst hergestellt und verkauft worden sei, lasse sich dem Zeitungsartikel vom 21. Oktober 2007 (Bf-act. 12) nicht ent- nehmen, sei aber im Ergebnis irrelevant. Der Beschwerdeführer habe die Parzelle Z.1. umfangs-, nutzungs- und wertmässig als "Garage" und als "Magazin mit Anbau" erworben. Daran än- dere nichts, dass diese Nutzung im Baubescheid vom 28. Oktober 2008 be- treffend Dachsanierung nicht erwähnt worden sei. Bei diesem Bauvorhaben sei es eben nur um eine energetische Dachsanierung gegangen. Es sei nicht ersichtlich und werde auch nicht behauptet, dass seit dem Kauf des Objektes im Jahre 2014 eine Nutzung zu Wohn- oder Gewerbezwecken stattgefunden habe.
9 - Wie die Nachbargebäude genutzt würden und ob die Anordnung der Bauteile und Gebäudeöffnungen gegen eine klassische Nutzung als Lager und Ma- gazin sprächen, sei nicht von Bedeutung. Beim Erwerb dieser Liegenschaft habe dem Beschwerdeführer nach dem Vertrauensprinzip und aufgrund der Angaben im Grundbuch klar sein müssen, dass er kein Wohnhaus und auch keine Gewerbeliegenschaft erworben habe. Somit sei die Baubehörde richti- gerweise zum Ergebnis gelangt, hier handle es sich um eine Zweckände- rung.
12 - eine Gebäudeöffnung zum OG/DG erkennen, welche bis auf den Boden des OG/DG reicht (vgl. Bf-act. 8 sowie Prot.-AS, Foto 6, 7 und 10). Dies erscheint für eine Wohnnutzung atypisch und die Gestaltung der zwei Gebäudeöffnungen deutet vielmehr darauf hin, dass diese verhältnismäs- sig grossen Öffnungen zum Ein- und Auslagern von Material konzipiert wurden. Die vom Beschwerdeführer angeführten Elemente wie Kamine, Anzahl der Fenster, usw., lassen auch nicht zwingend auf eine Wohn- oder Gewerbenutzung auf beiden Stockwerken schliessen. So erscheint es durchaus als möglich, dass die eingebauten Fenster beispielsweise der Gewährleistung von Tageslicht für den Warenumschlag dienten, auf- grund der angebrachten Fensterläden die Räume aber bei Bedarf auch verdunkelt werden konnten. Auch der Kamin spricht nicht zwingend für eine Wohn- oder Gewerbenutzung in beiden Stockwerken. Die vom Be- schwerdeführer vorgebrachten Argumente hinsichtlich der Bauweise des Gebäudes bzw. des angebauten Nachbargebäudes belegen also nicht ohne Weiteres eine Wohn- oder Gewerbenutzung im EG und OG/DG der Liegenschaft auf der Parzelle Z.1._____. d)Zudem ist zu berücksichtigen, dass zwar rechtmässig erstellte Bauten und Anlagen, die den geltenden Vorschriften nicht mehr entsprechen er- halten und erneuert werden dürfen (Art. 81 Abs. 1 KRG), wobei sich die- ser Umfang der Besitzstandgarantie bereits insbesondere aus der Eigen- tumsgarantie (Art. 26 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge- nossenschaft [BV; SR 101]) ergibt (siehe dazu BGE 113 Ia 119 E.2a; Ur- teil des Bundesgerichts 1P.418/2002 vom 16. Dezember 2002 E. 3.1.1). Diese (einfache) Besitzstandsgarantie ist aber darauf ausgerichtet eine Baute in ihrem Bestand zu erhalten und die dafür nötigen Unterhaltsarbei- ten grundsätzlich zu ermöglichen, soweit der Umfang, die Erscheinung, die Bestimmung und der Wert der Anlage unverändert bleiben (vgl. zum Ganzen WALDMANN, in: GRIFFEL/LINIGER/RAUSCH/ THURNHERR, Fachhand- buch Öffentliches Baurecht, Zürich 2016, S. 600 Rz. 6.56 ff.). Gemäss
13 - Feststellungen am Augenschein (siehe dazu Prot.-AS, Fotos 3, 4, 6 ff.) weist das fragliche Objekt einen nicht zu Wohnzwecken geeigneten Aus- baustand des EG und OG/DG auf. Das projektierte Bauvorhaben fällt dementsprechend nicht unter den Begriff der instandhaltenden bzw. mo- dernisierenden Massnahmen, weil solche Massnahmen im Wesentlichen auf die Substanzerhaltung ausgerichtet sein dürfen und keine bauliche Massnahmen im Hinblick auf eine andere Nutzung umfassen. Eine kanto- nalrechtliche Erweiterung der verfassungsmässigen Besitzstandsgarantie stellt Art. 81 Abs. 2 KRG dar. Demnach dürfen rechtmässig erstellte Bau- ten, welche nicht mehr den Vorschriften entsprechen, auch umgebaut, massvoll erweitert oder in ihrer Nutzung geändert werden, wenn dadurch die Abweichung von den geltenden Vorschriften nicht verstärkt wird und keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entge- genstehen. Die Anwendung der Besitzstandsgarantie geht konzeptionell aber vom Erfordernis einer relevanten Rechtsänderung aus (vgl. dazu Botschaft der Regierung an den Grossen Rat zur KRG-Revision, Heft Nr. 3/2004-2005, S. 353; Votum des Kommissionspräsidenten Donatsch zu Art. 83 Abs. 1 und Art. 84, Wortlautprotokoll des Grossen Rates zur Revision des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom
14 - zung als Kunstatelier wurde gar nicht realisiert und gemäss den vorlie- genden Akten auch nicht vor dem diesbezüglich massgebenden Datum gemäss Art. 86 Abs. 1 KRG bewilligt. Von einer mit gewisser Intensität und Dauer ausgeübten gewerblichen Tätigkeit kann somit in neuerer Zeit nicht ausgegangen werden. Daneben könnte aus dem Vorhandensein ei- ner gewerblichen Nutzung auf beiden Stockwerken auch nicht zwingend die Zulässigkeit einer im selben Ausmass geplanten Wohnnutzung abge- leitet werden. Denn grundsätzlich wäre von eine Nutzungsänderung mit erheblichen baulichen Massnahmen hinsichtlich der Nutzbarmachung als Wohnräume auszugehen, welche nach Art. 81 Abs. 2 KRG unter dem Vorbehalt stünde, dass die Abweichung von den Vorschriften nicht ver- stärkt würde, respektive keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstünden. Aus den Äusserungen von Frau D._____ ist zudem zu schliessen, dass auch im Rahmen des nicht realisierten Kunst- ateliers eine nicht unerhebliche Fläche des Gebäudes zu Lagerzwecken genutzt werden sollte, welche als nicht anrechenbare GF gemäss Art. 61 BG gegolten hätte. Mangels raumplanungsrechtlicher Bewilligung liegt keine entsprechende AZ-Berechnung vor, welche eine vorbestehende gewerbliche aGF im erforderlichen Umfang belegt. Infolge der Erkennt- nisse anlässlich des Augenscheins sowie den aktenkundigen Unterlagen ergibt sich für das Gericht, dass keine hinreichenden Anzeichen für eine tatsächlich stattgefundene Wohn- bzw. Gewerbenutzung im behaupteten Ausmass zum massgeblichen Zeitpunkt nachgewiesen sind, welche von der zuständigen Baubehörde bewilligt oder über einen genügend langen Zeitraum geduldet worden wären und in der Konsequenz die gesamten vom Beschwerdeführer als Wohnraum projektierte GF (Zimmer 1 bis 6 im EG und OG/DG des Gebäudes) als vorbestehende aGF erscheinen lies- se. Der Beschwerdeführer leitet auch aus der von ihm behaupteten, seit jeher bestandenen, Wohn- bzw. Gewerbenutzung den Anspruch auf eine Besitzstandsgarantie ab. Dies kann er aber nicht direkt belegen und die entsprechenden Hinweise des Beschwerdeführers auf die Bauweise des
15 - Gebäudes sowie die Nutzungen im Nachbargebäude lassen sich auch anderweitig erklären bzw. lässt sich seine Darstellung nicht ohne verblei- bende Zweifel bestätigen (vgl. Erwägungen 3c und 3f). Soweit die Vor- aussetzungen für die Anwendung der Ausnahmebestimmung von Art. 81 KRG aber nicht nachgewiesen werden können, hat der Beschwerdeführer die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (vgl. BGE 115 V 38 E.2b; Urteil des Bundesgerichts 1C_535/2012 vom 4. September 2013 E.4.1.2). Der Beschwerdeführer kann somit nach der Überzeugung des Gerichts im Ergebnis nicht nachweisen, dass in neuerer Zeit eine vorbestehende Wohn- oder Gewerbenutzung im Umfang der projektieren Fläche zum Zeitpunkt der letzten relevanten Rechtsänderung vorhanden war. Zudem misslingt auch der Nachweis, dass seit jeher eine Wohn- bzw. Gewerbe- nutzung bezüglich der gesamten GF im EG und OG/DG stattgefunden hat, was aber für die Realisierung des vorgesehenen Bauvorhabens Grundvoraussetzung wäre. Des Weiteren ist anzumerken, dass sich die Beschwerdegegnerin nicht per se gegen eine Wohnnutzung im fraglichen Gebäude stellt. Vielmehr hielt sie anlässlich des Augenscheins fest, dass im Rahmen der korrekt berechneten zulässigen Ausnützungsziffer (AZ = 0.8 gemäss Art. 45 und 57 BG) eine Wohnnutzung möglich sei (Prot.-AS, S. 3). e)Soweit sich der Beschwerdeführer sinngemäss auf den Vertrauensschutz beruft, wonach er infolge einer Gewerbenutzung im EG wie auch im OG/DG davon ausgehen durfte, dass ihm auch eine Wohnnutzung im EG und OG/DG bewilligt werde, ist ihm folgendes zu entgegnen. Art. 9 BV statuiert den Grundsatz von Treu und Glauben, welcher widersprüchli- ches Verhalten verbietet und einer Person unter Umständen einen An- spruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusiche- rungen oder ein anderes, vertrauensbegründendes Verhalten der Behör- den verleiht. Voraussetzung dafür ist aber, dass sich eine betroffene Per-
16 - son in berechtigter Weise auf die Vertrauensgrundlage verlassen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die nicht mehr ohne weiteres rückgängig gemachten werden können. Ferner kann der Vertrauensschutz auch nicht angerufen werden, wenn überwiegende öf- fentliche Interessen der Berufung auf Treu und Glauben entgegensteht (vgl. BGE 131 II 627 E.6, 129 I 161 E.4.1). Vorliegend sind keine Aspekte des Vertrauensschutzes gemäss Art. 9 BV ersichtlich, wonach der Be- schwerdeführer in irgendeiner Weise aufgrund einer behördlichen Zusi- cherung und in guten Glauben darauf eine nicht rückgängig zu machende Disposition getroffen hat. Dem von der Beschwerdegegnerin eingereich- ten Grundbuchauszug vom 11. Januar 2017 betreffend der Parzel- le Z.1._____ lässt sich in der Gebäudebeschreibung entnehmen, dass die Baute mit der Versicherungsnummer Z.2._____ (N.-strasse 17) als "Magazin mit Anbau" beschrieben wird. Zwar kommt dieser Gebäudebe- schreibung keine direkte Grundbuchwirkung zu (vgl. dazu Art. 20 Abs. 2 der eidgenössischen Grundbuchverordnung [GBV; SR 211.432.1], schuf aber, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht geltend macht, keine berech- tigten Erwartungen hinsichtlich einer früheren Nutzung als Wohnung oder Gewerberaum bzw. spricht tendenziell gegen eine solche Nutzung. Auch die am 28. Oktober 2008 bewilligte Sanierung des Daches stellt keine entsprechende Vertrauensgrundlage dar, weil eine entsprechende Isolati- on auch für blosse Lagerzwecke erforderlich oder zumindest dienlich sein kann. Somit ist also keine von der zuständigen Behörde geschaffene Ver- trauensgrundlage gegenüber dem Beschwerdeführer aktenkundig oder nachgewiesen. Der Meinung des Beschwerdeführers, dass er auf eine vollständige Nutzung des EG und OG/DG als Wohnraum vertrauen durfte, vermag sich das streitberufene Gericht dementsprechend nicht anzusch- liessen. f)Inwiefern an diesem Ergebnis die beantragte Edition der Baugesuchsak- ten der N.-strasse 19, 21 und 23 etwas ändern könnte erschliesst
17 - sich dem Gericht nicht. Gemäss Katasterplan (siehe Bf-act. 5 und Bg- act. 1) ist auf der Nachbarparzelle Z.3._____ nur die Adresse N.- strasse 23 verzeichnet. Die einzigen Gebäude in der näheren Umgebung mit der Bezeichnung Nr. 19 und 21 liegen auf den Parzellen Z.4. und Z.5., haben aber die Adresse "O. 19" und "O._____ 21". Ferner ist vorliegend die vorbestehende Nutzung hinsichtlich der jeweili- gen Flächen im EG und OG/DG betreffend das Gebäude auf der Parzelle Z.1._____ (N.-strasse 17) strittig. Nur weil im Gebäude auf der Par- zelle Z.3. (N.-strasse 23) gemäss Beschwerdeführer im OG/DG Wohnraum und im EG Gewerberaum besteht, ist dies noch kein hinreichender Beleg dafür, dass von derselben Ausgangslage bzw. von vorbestehender Wohn- oder Gewerbenutzung auch auf der Parzelle Z.1. auszugehen ist. Denn das Gebäude auf der Parzelle Z.3._____ ist nicht identisch mit demjenigen auf der Parzelle Z.1.. Das Ge- bäude auf der Parzelle Z.1. stösst aufgrund eines zu seinen Lasten im Grundbuch eingetragenen Grenzbaurechtes über die gesamte Südsei- te an ein Garagengebäude (N.-strasse 17a) in derselben Höhe an, womit auf der Südseite keine Fensterflächen vorhanden sind (siehe Bg- act. 2, Bf-act. 5 sowie Prot.-AS, Foto 4, 6, 7, 8 und 9). Zudem kann auch auf die bereits erwähnten zwei Gebäudeöffnungen an der Nordfassade verwiesen werden, welche bis auf den Boden des OG/DG reichen und ei- nen anderen Verwendungszweck nahelegen. Somit bestehen zwischen den Liegenschaften auf den Parzellen Z.3. und Z.1._____ gewichti- ge Unterschiede. Des Weiteren weist die Beschwerdegegnerin zutreffend darauf hin, dass sich aus der Grundstücksbeschreibung eine blosse La- gernutzung der fraglichen Liegenschaft ergibt. Die Nutzung als Lagerraum steht im Übrigen auch mit dem inneren Ausbaustand des fraglichen Ge- bäudes im Einklang und erweist sich somit als schlüssig. Insofern kann von der beantragten Edition der Baugesuchsakten der Liegenschaft auf der Parzelle Z.3._____ in antizipierter Beweiswürdigung abgesehen wer- den (vgl. dazu BGE 136 I 229 E.5.3, 134 I 140 E.5.3, 131 I 153 E.3).
18 - g)Es ist somit festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer der Nachweis ei- ner vorbestehenden rechtmässigen Wohn- bzw. Gewerbenutzung im er- forderlichen Ausmass, was eine Grundvoraussetzung für die Bewilli- gungsfähigkeit des projektierten Bauvorhaben darstellt, nicht erbringen konnte. Damit ist auch die Bewilligung des entsprechenden Projektes ge- stützt auf die Besitzstandsgarantie im Sinne von Art. 81 KRG nicht mög- lich. Ferner ist auch keine durch die zuständige Behörde geschaffene Vertrauensgrundlage ersichtlich, welche dem Beschwerdeführer einen Anspruch auf Bewilligung des vorliegend zu beurteilenden Bauvorhabens unter Berufung auf den Vertrauensschutz gewähren würde.
19 - in Verbindung mit Art. 13 BG). Dies sei hier nicht der Fall (siehe dazu Bg- act. 3). Dem Wortlaut von Art. 13 BG lasse sich nicht entnehmen, dass diese Bestimmung bloss auf Neubauten anzuwenden sei, womit gleich- zeitig auch eine nicht begründbare rechtsungleiche Behandlung zwischen Alt- und Neubauten einherginge. Es gelte vielmehr der in Art. 89 Abs. 2 KRG festgehaltene Grundsatz, wonach Baugesuche nach dem Recht zu beurteilen seien, welches im Zeitpunkt des Entscheids gelte. d)Gemäss Art. 60 BG gilt innerhalb der Bauzonen grundsätzlich die Summe aller Geschossflächen (GF) im Innenmass als aGF. Als Ausnahme davon werden die Flächen gemäss Art. 61 BG nicht angerechnet. Diese nicht anrechenbaren GF umfassen insbesondere das erste Dachgeschoss (lit. a) sowie Keller, Estrich-, Lager- und Gemeinschaftsräume (lit. j). Es fragt sich daher, wie der Begriff des Dachgeschosses definiert ist. Die Be- schwerdegegnerin geht davon aus, dass ein nicht anrechenbares Dach- geschoss nur vorliegt, wenn die Dachnorm eingehalten ist (Art. 61 lit. a i.V.m. Art. 13 BG). In seinem Urteil R 99 120/122 vom 14. Januar 2000 äusserte sich das streitberufene Gericht unter der Rechtslage des frühe- ren kommunalen Baugesetzes zu der Frage, ob bei einem Flachdach eine zurückversetzte Flachdachaufbaute als nicht anrechenbare GF gelte. Hinsichtlich der Unterscheidung eines Vollgeschosses von einem Dach- geschoss bei Flachdachbauten wurde, unter Berücksichtigung des der Gemeinde zustehenden erheblichen Ermessensspielraumes bei der Aus- legung von unbestimmten Rechtsbegriffen im Bereich des kommunalen Baurechts, die kommunale Praxis geschützt, wonach eine solche Flach- dachaufbaute innerhalb der Gebäudehülle, hilfsweise bestimmt durch ei- ne fiktive Profillinie von der Schnittstelle Dachstock/Hausfassade zum Dachgiebel mit einem Steigungswinkel von maximal 45°, bleiben muss um als nicht anrechenbares Dachgeschoss zu zählen. Dies wurde unter anderem mit der Gleichbehandlung von Schräg- und Flachdachgebäuden begründet und dass bei einer solchen Betrachtungsweise, unabhängig
20 - von der gewählten Dachform, eine gleichmässige Verkleinerung einer solchen zusätzlichen Wohneinheit bewirkt werde (vgl. dazu Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden [VGU] R 99 120/122 vom
21 - kommunalen Baurechts eine relativ weitgehende Entscheidungsfreiheit zu (vgl. BGE 128 I 3 E.2b, 118 Ia 446 E3c, Urteil des Bundesgerichts 1C_163/2015 vom 10. November 2015 E.3.1; vgl. aber auch Urteil des Bundesgerichts 1C_499/2014, 1C_509/2014 vom 5. März 2015 E.4). Gemäss Art. 13 Abs. 1 BG, darf kein Teil des Gebäudes eine Linie über- ragen, die von der zulässigen Gebäudehöhe unter 100 % Neigung nach rückwärts ansteigt. Davon ausgenommen sind nur gesetzlich zulässige Dachdurchbrüche (vgl. dazu Art. 14 BG) sowie Kamine und installations- technisch bedingte Dachaufbauten. Diese Bauteile dürfen bei Flach- dächern die Dachfläche um maximal 4 m überragen. Bei Giebeldächern sind 2.5 m zulässig, wobei diese maximale Überschreitungen ab dem Kniestock zu messen ist (Art. 13 Abs. 2 BG). In Art. 13 Abs. 3 BG wird die zulässige Kniestockhöhe von 1.5 m normiert, welche der Höhenunter- schied zwischen der Oberkante des fertigen Dachgeschossbodens und der Schnittlinie der Fassadenaussenfläche mit der Oberkante der Dach- konstruktion darstellt. Diese Definition des Kniestocks ist erforderlich, um festzustellen, ob die gemäss Art. 13 Abs. 2 BG zulässigen Dachdurch- brüche die maximal zulässige Höhe nicht überschreiten. Wenn nun die Beschwerdegegnerin zur Definition des Begriffes "Dachgeschoss" diese Umschreibung des im kommunalen Recht festgelegte Kniestockes in Verbindung mit der Grundnorm für die Dachgestaltung (Art. 13 Abs. 1 BG) heranzieht, um eine Unterscheidung zwischen Dachgeschoss (GF nicht anrechenbar gemäss Art. 61 lit. a BG) und anderen obersten Stockwer- ken bzw. Vollgeschossen zu ermöglichen, wo die entsprechenden GF an- zurechnen sind, ist dies unter Berücksichtigung der Begrifflichkeit der IV- HB sowie dem der Beschwerdegegnerin in dieser Angelegenheit zuste- henden Ermessenspielraum nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Denn die Nichtanrechenbarkeit der GF im Dachgeschoss ist das Korrelat zu der bloss eingeschränkten bzw. reduzierten Nutzbarkeit von entspre- chenden Geschossflächen, insbesondere bezüglich ihrer Raumhöhe bei Giebeldächern bzw. der flächenmässigen Ausdehnung bei Flachdachauf-
22 - bauten (z.B. Attikageschossen [siehe dazu Art. 15 BG]; vgl. VGU R 99 120/122 vom 14. Januar 2000 E.3c f.). Bg-act. 3 zeigt den Baueingabe- plan "Fassaden und Schnitte" vom 22. August 2016, worin beim Schnitt A-A (östlicher Gebäudeteil) sowie Schnitt B-B (westlicher Gebäudeteil) jeweils ausgehend von einer Kniestockhöhe von 1.5 m an der Aussen- wand resp. der südlichen Grundstücksgrenze eine zum Dachgiebel hin ansteigende Profillinie mit einer Steigung von 100 % resp. 45° seitens der Beschwerdegegnerin eingezeichnet wurde. Bei Schnitt B-B liegen erheb- liche Teile des bestehenden Daches ausserhalb dieser Profillinie. Dabei ist noch anzumerken, dass das fragliche Gebäude gegen die Nordfassa- de hin ein Giebeldach aufweist. Gegen das südlich angebaute Garagen- gebäude (N._____-strasse 17a) hingegen ein Flachdach, welches bis zum Dachgiebel in der Mitte des Gebäudes reicht. Bezüglich des Schnit- tes A-A überragt auf der Südseite die Flachdachkonstruktion ebenfalls die entsprechende Profillinie. Wenn nun die Beschwerdegegnerin in der vor- liegenden Situation zum Schluss kommt, dass die sich im OG/DG befind- lichen Flächen im Umfang von 76.4 m 2 anrechenbare GF darstelle, weil dieses oberste Stockwerk infolge der Überschreitung der Profillinie durch das vorhandene Dach nicht ein Dachgeschoss darstelle, ist dies nicht zu beanstanden. Denn aufgrund der im Vergleich zu klassischen Dachge- schossen höheren Raumhöhen über die gesamte Grundfläche hinweg, fällt eine verminderte Nutzbarkeit der entsprechenden Fläche weg, womit es sich rechtfertigt, diese Flächen anzurechnen und die Ausnahmebe- stimmung von Art. 61 lit. a BG im vorliegenden Fall auf das oberste Stockwerk nicht anzuwenden. Bei einer Grundstücksfläche von 89 m 2 und einer AZ von 0.8 ergibt sich eine zulässige aGF von ca. 71 m 2 (siehe Art. 59 BG für die Bestimmung der AZ). Im EG werden gemäss der im Baugesuch vom 24. August 2016 enthaltenen Geschossflächenberech- nung vom 23. August 2016 in jedem Fall bereits 63.5 m 2 konsumiert (Zimmer 1 bis 3 ohne Korridore, Treppen und Podeste), womit offensicht- lich für die Zimmer 4 bis 6 im OG/DG, welche zusätzlich mehr als 70 m 2
23 - aGF aufweisen, keine ausreichenden aGF-Reserven mehr zu Verfügung stehen. Das projektierte Bauvorhaben gemäss Baugesuch vom 24. Au- gust 2016 überschreitet die zulässige AZ somit in erheblichem Umfang. e)Auch aus dem beschwerdeführerischen Vorbringen, dass die Dachnorm gemäss Art. 13 BG nur auf Neubauten anzuwenden sei, weil diese im vor- liegenden Fall durch eine Erhöhung des Bodens ganz einfach umgangen resp. eingehalten werden könnte, daraus aber das unsinnige Ergebnis re- sultierte, dass der Dachboden auf Fensterhöhe zu liegen käme, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zum einen weist die Beschwerdegegnerin zutreffend darauf hin, dass dem Gesetzestext keine Beschränkung auf Neubauten entnommen werden kann. Die An- wendung auf bestehende Gebäude erweist sich aber auch bei Änderun- gen an bestehenden Gebäuden als erforderlich und angemessen, weil ansonsten Vorgaben der Grundordnung wie zum Beispiel die Höhenbe- schränkungen bei Umbauten umgangen werden könnten. Ferner wird die Dachnorm im vorliegenden Fall für die Bestimmung des Begriffes "Dach- geschoss" herangezogen. Eine unterschiedliche Definition des Begriffes "Dachgeschoss" bei Neu- und Altbauten ist im Hinblick auf die Nichtanre- chenbarkeit entsprechender Geschossflächen gemäss Art. 61 lit. a BG, ohne das Vorliegen einer vorbestehenden und besitzstandsgeschützten aGF im entsprechenden Geschoss, aber sachlich nicht gerechtfertigt. Zu- dem weist die Beschwerdegegnerin nicht zu Unrecht auf die Gefahr einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen Neu- und Altbauten hin, soweit nicht ein besitzstandsgeschützter Zustand beispielsweise bezüg- lich einer allfälligen Überhöhe vorliegt. Dass der Beschwerdeführer die Nichtanrechenbarkeit der GF im OG/DG ganz einfach mit der Erhöhung des Bodens im OG/DG erreichen könnte, mag zwar formell betrachtet stimmen, es würde aber das projektierte Bauvorhaben wesentlich ändern. Denn in diesem Fall wäre der Boden soweit anzuheben, dass die zulässi- ge Kniestockhöhe gemäss Art. 13 Abs. 3 BG eingehalten würde, wodurch
24 - natürlich die Nutzungsmöglichkeiten dieses Stockwerkes infolge der re- duzierten Raumhöhen erheblich eingeschränkt würden. Die entsprechen- de Einschränkung der Nutzbarkeit dieser Flächen rechtfertigen aber ge- rade, dass die GF in einem als Dachgeschoss anerkannten Stockwerk bei der Berechnung der AZ nicht angerechnet werden. Aufgrund der im vor- liegenden Verfahren unverändert gebliebenen Anträge hinsichtlich der Er- teilung der Baubewilligung für das vorliegend zu beurteilende Bauvorha- ben ist aber davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer weiterhin am ursprünglich projektierte Bauvorhaben festhält und solche Änderungen nicht tatsächlich in Betracht zieht. f)Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, es sei für die Beurteilung der Einhaltung der Dachnorm auf der Südseite des Daches eventualiter auf die von ihm behauptete ursprüngliche Form eines Giebeldaches ab- zustellen, ist nicht ersichtlich warum dies geboten sein sollte und wird vom Beschwerdeführer auch nicht weiter begründet. Wie bereits erwähnt schützt die verfassungsmässige (einfache) Besitzstandsgarantie im We- sentlichen einen Status quo, welcher infolge einer Rechtsänderung den geltenden Vorschriften nicht mehr entspricht (vgl. vorstehende Erwä- gung 3d). Aus tatsächlichen Veränderungen lässt sich hingegen bei einer Besitzstandsgarantie, die an eine Rechtsänderung anknüpft, grundsätz- lich kein Besitzstandsschutz ableiten (vgl. BGE 129 II 396 E.4.2.1 bezüg- lich der ursprünglichen Fassungen von Art. 24c RPG i.V.m Art. 41 RPV, welche ebenfalls an eine relevante Rechtsänderung anknüpften). Insofern kann der gemäss Beschwerdeführer zu einem früheren Zeitpunkt erfolgte Teilumbau des Daches im vorliegenden Fall nicht zu einer fiktiven Berücksichtigung eines früher einmal vorhandenen Giebeldaches unter dem Titel des Besitzstandes führen. Ferner bestimmt Art. 100 Abs. 1 BG, dass das revidierte kommunale Baugesetz auf alle im Zeitpunkt des In- krafttretens noch nicht rechtskräftig bewilligten Baugesuche und Planun- gen anwendbar sei (vgl. auch Art. 89 Abs. 2 KRG). Zudem ist gemäss all-
25 - gemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen die Rechtmässigkeit von Verwaltungsakten in der Regel nach der Rechtslage im Zeitpunkt ihres Ergehens zu beurteilen (vgl. BGE 127 II 209 E.2b, 125 II 591 E.5e/aa). Dementsprechend ist das am 24. August 2016 eingereichte Baugesuch nach der im Zeitpunkt des Entscheides geltenden Rechtslage und auf- grund der tatsächlichen Verhältnisse zu jenem Zeitpunkt zu beurteilen ist. Somit kann für die Berechnung der AZ nicht bloss fiktiv von einem beste- henden Giebeldach ausgegangen werden, wenn ein solches nicht tatsächlich vorhanden oder geplant ist. g)Das vorliegend zu beurteilende Bauvorhaben gemäss Baugesuch vom