VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN R 13 200 ses 5. Kammer bestehend aus Präsident Meisser als Vorsitzender, Verwaltungsrichterin Moser und Verwaltungsrichter Stecher, Aktuar Gross URTEIL vom 6. Mai 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans-Martin Allemann, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Hess, Beschwerdegegnerin betreffend Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes (Wiedererwägungsgesuch)
3 - de habe am 21. Mai 2008 auf eine drohende Baurechtsverletzung auf- merksam gemacht. A._____ habe trotzdem weiter gebaut. Die erfolgte privatrechtliche Einigung vor dem Kreisamt habe keinen Einfluss, da dort keine Vereinbarung über Höherbau-, Grenz- oder Näherbaurechte getrof- fen worden sei. Die ausgeführte Baute widerspreche der erteilten Bewilli- gung. Sie sei rechtswidrig und müsse auf das erlaubte Mass zurückge- führt werden (Art. 94 KRG). Die Baute sei offensichtlich materiell bau- rechtswidrig. Sie sei nicht nach den bewilligten Plänen erstellt worden. Ein Näher- oder Grenzbaurecht zulasten der Parzelle 1055 liege nicht vor. Ei- ne Einigung mit dem Nachbarn B._____ sei gescheitert. Es gebe keine mildere Massnahme als die Rückführung in den bewilligten Zustand. Das Dach sei folglich teilweise abzubrechen und auf die Grenzabstände gemäss Bewilligung vom 30. Oktober 2010 (recte: 2007) zurückzuführen. 5.Dagegen erhob A._____ am 20. Oktober 2010 Beschwerde beim Verwal- tungsgericht des Kantons Graubünden (Verfahren R 10 105) mit den Be- gehren um Aufhebung der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung und Abweisung der Kostenforderung der Gemeinde. Die Beschwerde- gegner beantragten die Abweisung der Beschwerde. Am 8. Februar 2011 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab. Eine dagegen von A._____ beim Bundesgericht erhobene Beschwerde, in welcher er bean- tragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, wies das Bundesge- richt am 25. November 2011 ab (Verfahren 1C_287/2011). 6.Am 26. Januar 2012 wurde A._____ von der Gemeinde unter anderem für den Rückbau der Baute auf Parzelle 930 auf das Mass gemäss Baubewilli- gung vom 30. November (recte: Oktober) 2007 Frist bis 30. September 2012 angesetzt.
4 - 7.Am 30. Oktober 2012 schrieb A._____ der Gemeinde, er bestätige, dass er den rechtskräftig verfügten Teilabbruch und Rückbau seines Wohnhauses vornehmen werde. Der Gemeinde würden die entsprechenden Unterlagen zur Verfügung gestellt, damit der Teilabbruch richtig vorgenommen werden könne. Da es sich allein um den Vollzug der vorliegenden rechtskräftigen Verfügung handle, erübrige sich ein neues Baubewilligungsverfahren. Der Teilabbruch sei auf den nächsten Frühling terminiert und werde unter lau- fender Information an die Gemeinde vorgenommen. 8.Am 27. Juni 2013 reichte A._____ ein Baugesuch für den Rückbau am Wohnhaus auf Parzelle 930 ein, das einen Rückbau für einen Abstand von 2.5 m ab Grundstücksgrenze zu Parzelle 1055 (Nordseite) vorsah. 9.Am 2. Juli 2013 machte die Gemeinde A._____ darauf aufmerksam, dass dies nicht der gültigen Baubewilligung vom 30. November (recte: Oktober) 2007 entspreche. Das Gebäude müsse auf der Nordseite um 4 m gemäss rechtskräftiger Baubewilligung zurückgebaut werden. Er wurde zur Einrei- chung neuer Pläne aufgefordert. 10.Am 12. Juli 2013 stellte A._____ ein Wiedererwägungsgesuch betreffend die Teilabbruchverfügung vom 22. September 2010. Diese sei in Wieder- erwägung zu ziehen und aufzuheben, insoweit ein Rückbau auf eine Di- stanz von mehr als 2.5 m von der Parzellengrenze angeordnet worden sei. Das Baugesuch vom 27. Juni 2013 sei zu genehmigen. In den Vorverfahren sei man von einem Gebäudeabstand zu Parzelle 1055 an der Nordseite von 4 m ausgegangen. Nach heutigem Baugesetz der Gemeinde in Verbindung mit dem KRG seien aber 2.5 m Grenzabstand er- laubt. Das Gesuch sei von der Gemeinde am 2. Juli 2013 zurückgesandt worden, ohne es zu beurteilen.
5 - Das Baugesetz (BG) 1994 habe in Art. 20 einen kleinen Grenzabstand von 2.5 m und einen grossen von 4 m vorgesehen. Das Baugesuch vom 21. Januar 2007 mit Projektänderungen vom 1. Oktober 2007 habe für den Gebäudeabstand zu Parzelle 1055 4 m vorgesehen und sei von der Ge- meinde am 30. Oktober 2007 bewilligt worden. Er habe in der Folge näher an die Nachbarparzelle gebaut, als die Bewilligung vorgesehen habe, wor- auf die Gemeinde die Wiederherstellungsverfügung vom 22. September 2010 erlassen habe (Grenzabstand 4 m), was von den Gerichten bestätigt worden sei. Gemäss Art. 20 in Verbindung mit Art. 44 BG 1994 sei bereits dannzumal schon ein Gebäudeabstand von 2.5 m zulässig gewesen. Das neue Baugesuch müsse nach neuem Recht beurteilt werden (Art. 89 Abs. 2 KRG). Gemäss Art. 14 BG 2009 gelte ein allgemeiner Gebäudeab- stand von 2.5 m, soweit das Gesetz keine grösseren Abstände vorsehe, was hier der Fall sei. Das neue Baugesetz sehe neu einen Gebäudeabstand von 2.5 m rund um ein Gebäude in der Dorfkernzone 2. Die erste Baueingabe und die Baube- willigung hätten 4 m Abstand vorgesehen. Die Einreichung eines neuen Baugesuches schaffe auch eine neue Sachlage. Die Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung seien gegeben. 11.Am 7. August 2013 lehnte die Gemeinde das Wiedererwägungsgesuch ab. Das Baugesuch sei schon am 2. Juli 2013 abgelehnt worden. Er werde aufgefordert, bis 20. August 2013 ein Rückbaugesuch gemäss Baubewilli- gung vom 30. Oktober 2007 einzureichen. Der Rückbau müsse bis Ende November 2013 abgeschlossen sein, unter Androhung der Ersatzvornah- me. Der Ausbau auf Parzelle 930 sei am 30. Oktober 2007 im Hofstattrecht bewilligt worden. Dies entspreche einer Ausnahmebewilligung und diese bleibe auch bei einer allfälligen Änderung von Baugesetzen bestehen.
6 - 12.Am 16. September 2013 erhob A._____ (Beschwerdeführer) gegen die Verfügung vom 7. August 2013 Beschwerde und beantragte deren Aufhe- bung. Auf das Wiedererwägungsgesuch vom 12. Juli 2013 sei einzutreten, die Verfügung der Gemeinde X._____ (Beschwerdegegnerin) vom 22. September 2010 in Wiedererwägung zu ziehen und aufzuheben, soweit darin ein Rückbau auf einen Grenzabstand von mehr als 2.5 m von der Pa- rzellengrenze angeordnet werde. Das Baugesuch vom 27. Juni 2013 sei zu bewilligen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei eine Referentenaudienz anzusetzen. Am 8. Okto- ber 2013 wurde der Beschwerde antragsgemäss superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Es lägen Gründe für die Wiedererwägung der Verfügung vom 22. Septem- ber 2010 vor. Die Rechtslage habe sich geändert. Die Baubewilligung vom
8 - schwerdegegnerin Pläne bis 20. September 2013 eingefordert. An und für sich brauche es diese Pläne gar nicht, weil die Pläne der rechtskräftigen Bewilligung vom 30. Oktober 2007 genügend klar seien. Das Recht müsse jetzt durchgesetzt werden. 14.Am 18. Oktober 2013 hielt der Beschwerdeführer replicando an seinen Begehren fest. Mit dem Wechsel der Bestimmungen über das Hofstattrecht begründe er sein Wiedererwägungsgesuch nicht. Es sei nur sein Ziel, die Baute geset- zeskonform auf einen Grenzabstand von 2.5 m zu bringen. Ansonsten enthält die Replik nichts Neues oder rechtlich Erhebliches. 15.Auf die Einreichung einer Duplik verzichtete die Beschwerdegegnerin in der Folge. 16.Am 21. März 2014 edierte der Instruktionsrichter von der Beschwerdegeg- nerin noch sämtliche Baugesuchsunterlagen betreffend das Baugesuch vom 21. Januar 2007/den Bauabschlag vom 21./24. August 2007 im Ori- ginal, sowie sämtliche Baugesuchsunterlagen betreffend das Baugesuch vom 1. Oktober 2007/die Baubewilligung vom 30. Oktober 2007 im Origi- nal. Diese liess die Gemeinde am 31. März 2014 dem Gericht zukommen. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit für die Beurteilung erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung vom 7. August 2013 der Gemeinde (Beschwerdegegnerin), worin diese das Wiedererwägungs-
9 - resp. Widerrufsgesuch vom 12. Juli 2013 des Beschwerdeführers betref- fend Aufhebung der Teilabbruchverfügung vom 22. September 2010 ab- lehnte, wogegen der Beschwerdeführer am 16. September 2013 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhob. Strittig und zu klären ist dabei, ob die angefochtene Ablehnungsverfügung zu Recht erfolgte oder ob die Beschwerdegegnerin auf das Wiedererwägungs- resp. Widerrufsgesuch hätte eintreten müs- sen.
10 - Vorbehalt einer Revision in Sinne von Art. 25 Abs. 3 VRG wieder aufge- nommen werden könnte. Somit ist auch der Widerruf einer Behördenver- fügung, über die ein Gericht bereits materiell-rechtlich entschieden hat, nicht zulässig (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allge- meines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, N 1025 S. 228; MARTIN BERTSCHI in: ALAIN GRIFFEL [Hrsg.]: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Vorbemerkungen zu §§ 86a-86d, S. 1208, Ziff. 4 Wiedererwägung, N 19 ff.; zum Widerruf: PVG 2010 Nrn. 21 und 24, 2008 Nr. 12, 1998 Nr. 1, 1987 Nr. 39; zur Wiedererwägung: PVG 2008 Nrn. 1, 9, 30, 1998 Nr. 17, 1997 Nr. 3, 1996 Nr. 101, 1982 Nr. 91). b)Im konkreten Fall gilt es zum massgebenden Verfahrensablauf festzuhal- ten, dass dem Beschwerdeführer bereits mit Bewilligung vom 30. Oktober 2007 die baupolizeiliche Erlaubnis erteilt wurde, bis auf 4 m an die Gren- ze zur Nachbarparzelle 1055 (im Norden) das Obergeschoss, die Galerie und den Estrich auf seiner Parzelle 930 zu erstellen und dabei diese Auf- bauten grösser als gemäss Hofstattrecht erlaubt – also nach den ordentli- chen Bauvorschriften zulässig – auszuführen, innerhalb des Grenzab- standes von 4 m aber nur im Hofstattrecht (vgl. dazu den dem ersten Baugesuch vom 21. Januar 2007 beigelegten Plan "Obergeschoss" sowie den Plan "Nordfassade", beide bewilligt am 30. Oktober 2007). Der Be- schwerdeführer hat aber tatsächlich die gesamten Aufbauten auch inner- halb des Grenzabstands von 4 m im Obergeschoss (inkl. Galerie/Estrich)
grösser als laut Hofstattrecht erlaubt – erstellt, nämlich so, wie in den Plänen "Nordfassade", "Grundrisse" und "Querschnitte" des von der Be- schwerdegegnerin am 21. August 2007 abgelehnten ersten Baugesuchs dargestellt (vgl. dazu überdies die Fotos im hinteren Teil des Mehrwertbe- richts Wohnhaus Beschwerdeführer vom 29. Januar 2010).
11 - c)In formeller Hinsicht gilt es zunächst klarzustellen, dass der Beschwerde- führer mit der Beschwerde vom 16. September 2013 gar nicht den "Nicht- eintretensentscheid" vom 2. Juli 2013 der Beschwerdegegnerin auf sein abgeändertes Baugesuch vom 27. Juni 2013 angefochten hat, sondern damit die Ablehnung des "Wiedererwägungsgesuchs" vom 12. Juli 2013 durch die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 7. August 2013 betref- fend Wiederherstellungs-/Teilabbruchverfügung vom 22. September 2010 wieder rückgängig machen wollte. Beschwerdethema ist hier deshalb im Kern die Rechtmässigkeit und Haltbarkeit der betreffenden Wiederherstel- lungsverfügung vom 22. September 2010, welche bereits mit Gerichtsur- teil vom 8. Februar 2011 (VGU R 10 105) durch das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und mit Urteil des Bundesgerichts vom 25. No- vember 2011 (BGer 1C_287/2011) für korrekt und vertretbar eingestuft wurde. Es liegt somit diesbezüglich bereits ein rechtskräftiges Gerichtsur- teil vor. In der fraglichen Wiederherstellungs-/Teilabbruchverfügung vom
13 - oder (Gerichts-) Entscheide. Der Beschwerdeführer hat daher ein Gesuch um Widerruf gemäss Art. 25 VRG gestellt. f)Unbestritten gilt nach BG 2009 in der Dorfkernzone 2 konkret ein Grenz- abstand von 2.5 m rund um die Gebäude (Art. 14 BG). Der Beschwerde- führer argumentiert nun, laut Art. 20 BG 1994 habe ein Grenzabstand von maximal 4 m gegolten, was heute nicht mehr der Fall sei, weshalb sich die Rechtslage geändert habe. Diese Darstellung trifft jedoch für die zur Debatte stehende Fassade des Gebäudes auf Parzelle 930 nicht zu. Laut Art. 20 BG 1994 galten in der Dorfzone 2 ein kleiner Grenzabstand von 2.5 m und ein grosser Grenzabstand von 4 m. Gemäss Art. 44 BG 1994 waren der grosse Grenzabstand von der Hauptfassade, die kleinen Grenzabstände von den übrigen Fassaden einzuhalten. Als Hauptfassade galt in der Regel die nach Süden oder Westen gerichtete Gebäudeseite. Bei der hier relevanten Hausfassade handelt es sich um die Nordfassade und somit nicht um die Hauptfassade, weshalb dort nach BG 1994 ein Grenzabstand von 2.5 m einzuhalten gewesen wäre. Irgendwelche An- zeichen, wonach hier bezüglich des einzuhaltenden Grenzabstands von der Nordfassade ein Abweichen von der Regel geboten gewesen wäre, gibt es keine. Die Nordfassade weist lediglich zwei Fenster (tatsächlich ausgeführte Version) respektive gar keine Fenster (im 2007 rechtsgültig bewilligte Version) auf. Zudem liegen dort im Obergeschoss der Korridor, der Liftschacht und ein Zimmer, also keine Hauptwohnräume; wobei es noch zu betonen gilt, dass die Liftverbindung vom Erdgeschoss ins Ober- geschoss durch einen allfälligen Rückbau auf das im 2007 genehmigte Bauprojekt nicht tangiert würde und dem gehbehinderten Beschwerdefüh- rer insofern keine Nachteile entstehen würden. Wäre an der Nordseite aber auch laut BG 1994 ein Grenzabstand von 2.5 m einzuhalten gewe- sen, kommt der inzwischen laut BG 2009 geänderten Vorschrift – nämlich dass neu von allen Fassaden ein Abstand von 2.5 m einzuhalten ist –
14 - aber keine Bedeutung zu, weil sich in Bezug auf den Grenzabstand das Recht eben gerade nicht geändert hat. Die Voraussetzung für einen Wi- derruf gemäss Art. 25 Abs. 1 lit. a VRG (Änderung der Rechtslage seit ur- sprünglicher Entscheidungsgrundlage) kann daher im konkreten Fall nicht als erfüllt betrachtet werden. Dem ist hier umso mehr beizupflichten, als sich auch die Sachlage gegenüber der bereits im 2007 erteilten Baubewil- ligung nicht verändert hat. Das teilweise rechtswidrige Gebäude besteht nach wie vor (vgl. Plan "Umbau Stall in Wohnhaus", Abbrucharbeiten Massstab 1:100 [Legende mit gelber Markierung für bewilligte Gebäude- teile] – vgl. bei "Nordfassade" Giebeldach viel steiler; dadurch im Oberge- schoss viel weniger Wohnraum zur Verfügung; oder bei "Ostfassade" Da- chvorrichtungen jeweils eindeutig zu weit nach vorne in Richtung nördli- che Parzellengrenze gezogen). Allein durch die Einreichung eines neuen Baugesuches am 27. Juni 2013 kann eine Änderung der bestehenden Verhältnisse vor Ort jedenfalls noch nicht herbeigeführt werden, ansons- ten das alternative Erfordernis nach Art. 25 Abs. 1 lit. a VRG (Änderung der Sachlage seit ursprünglicher Entscheidungsgrundlage) seines Sinnes völlig entleert würde. Selbst, wenn die Wiederherstellungsverfügung vom
15 - den Gebäudeteile (überhöhte und verlängerte Aufbauten) bis zu einem Grenzabstand von 2.5 m beizubehalten, würden jedenfalls die privaten In- teressen des benachbarten Eigentümers von Parzelle 1055 tangiert. Nachdem aber bereits die Voraussetzungen von Art. 25 Abs. 1 lit. a VRG (Änderung der Sach- oder Rechtslage gegenüber der ursprünglichen Ent- scheidungsgrundlage) nicht erfüllt sind und die Voraussetzungen gemäss Art. 25 Abs. 1 lit. a und lit. b VRG kumulativ erfüllt sein müssen, kann hier letztlich offen bleiben, ob das privaten Interesse des Nachbarn auf Rück- bau der illegal erstellten Aufbauten und damit der Erhalt der vorher beste- henden Grenzabstands- und Lichtverhältnisse auf dessen Parzelle 1055 höher zu gewichten wären, als das private Interesse des Beschwerdefüh- rers am Verzicht auf den Teilabbruch der rechtswidrigen Bauteile laut Ver- fügung vom 22. September 2010 oder dem öffentlichen Interessen an der Einhaltung der mittels Hofstattrecht bereits gewährten Bebauungsprivile- gien zu Gunsten der Parzelle 930 des Beschwerdeführers. h)Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerde vom 16. September 2013 mangels Anwendbarkeit von Art. 24 VRG (Wiedererwägung) sowie mangels fehlender Voraussetzungen gemäss Art. 25 VRG (Widerruf) und aufgrund der Tatsache, dass die rechtskräftige Verfügung vom 22. Sep- tember 2010 Gegenstand eines Gerichtsverfahrens bildete, abgewiesen werden muss. Selbst wenn es zuträfe, dass die strikte Durchsetzung des Grenzabstands von 4 m mit entsprechendem Rückbau und der anschlies- send mögliche Wiederausbau auf 2.5 m Grenzabstand sinnlos, unzumut- bar, nicht im öffentlichen Interesse und unverhältnismässig wären, könnte der Argumentation des Beschwerdeführers aber trotzdem nicht gefolgt werden. Er verschweigt dazu nämlich, dass er sich die eingetretene Situa- tion selbst zuzuschreiben hat, reichte er doch im Jahre 2007 ein bewilli- gungsfähiges Baugesuch ein, ohne sich danach bei der Baurealisation tatsächlich daran zu halten. Weiter fällt ins Gewicht, dass der Beschwer-
16 - deführer mit Schreiben vom 30. Oktober 2012 an die Beschwerdegegne- rin noch ausdrücklich zusicherte, er werde den rechtskräftig verfügten Teilabbruch und den Rückbau seines Wohnhauses im nächsten Frühling (2013) auf das Ausmass der Baubewilligung vom 30. Oktober 2007 vor- nehmen (lassen). Sein letztes Gesuch um "Wiedererwägung" vom 12. Juli 2013 erweist sich deshalb auch noch als Verhalten "venire contra factum proprium", was grundsätzlich keinen Rechtsschutz verdient (vgl. BGE 125 III 257 E.2a, 86 II 417 E.2c, Urteil des Bundesgerichts 8C_122/2008 vom