PVG 5/11 1 Raumordnung und Umweltschutz5 Planisaziun dal territori e protecziun da l'ambient Pianificazione territoriale e protezione dell'ambiente 11Baubewilligung. Besitzstandsgarantie nach Art. 81 KRG.  Auslegung der kantonalen Besitzstandsgarantie nach Art. 81 KRG sowie der unzulässigen Verstärkung der Rechtswidrigkeit unter Heranziehung der Rechtsprechung anderer Kantone, die in ihrer Bauordnung ebenfalls eine erweiterte Besitzstandsgarantie vorsehen (E.4.5, 4.6-4.6.2).  Kriterien zur Konkretisierung der sinnvollen Weiterentwicklung einer altrechtlichen Baute bei nicht zu vernachlässigender Gesamtwirkung unter der Gesamtwürdigung sämtlicher Aspekte im konkreten Einzelfall (E.4.6.4):  Kriterium des Erweiterungsmasses (E.4.6.4.1);  Kriterium der inneren Einteilung und Organisation oder Konstruktion der Baute (E.4.6.4.2);  Kriterium des Schutzes der Investitionen (E.4.6.4.3). Licenza edilizia. Garanzia dello stato di proprietà (protezione della situa- zione acquisita) ai sensi dell’art. 81 LPTC.  Interpretazione della garanzia cantonale della protezione della situazione acquisita secondo l’art. 81 LPTC, nonché dell’inammissibile aggravamento dell’illegalità, tenendo conto della giurisprudenza di altri Cantoni che prevedono anch’essi una garanzia della protezione della situazione acquisita in misura estesa nelle loro rispettive disposizioni legali edilizie (consid. 4.5, 4.6–4.6.2).  Criteri per concretizzare, nel caso concreto, uno sviluppo sensato di un edificio realizzato secondo il diritto previgente, tenendo conto dell'effetto complessivo non trascurabile e di una valutazione globale di tutti gli aspetti rilevanti (consid. 4.6.4):  Criterio dell’entità dell’ampliamento (consid. 4.6.4.1);  Criterio della suddivisione interna e dell’organizzazione o della struttura dell’edificio (consid. 4.6.4.2);  Criterio della protezione degli investimenti (consid. 4.6.4.3). Aus den Erwägungen: 4.5.Konkretisiert werden die beiden massgebenden Bestimmungen von Art. 81 KRG in der Arbeitshilfe zum KRG (S. 80 f.) wie folgt: "Abs. 1 und 2 befassen sich einerseits mit der Erhaltung und Erneuerung von bestehenden, rechtmässig entstandenen Bauten und Anlagen (Abs. 1) und anderseits [...] dem Umbau, der

PVG 5/11 2 angemessenen Erweiterung und der teilweisen Nutzungsänderung solcher Bauten und Anlagen (Abs. 2). Die Regelung entspricht dem schweizerischen und auch bündnerischen Standard. Während Erhaltung und Erneuerung ohne weiteres bereits gestützt auf die Eigentumsgarantie gestattet sind, sind die darüber hinaus gehenden Eingriffe (Umbau, angemessene Erweiterung, teilweise Nutzungsänderung) nur zulässig, wenn die bestehende Rechtswidrigkeit (wozu auch die Zonenwidrigkeit gehört) nicht verschärft wird und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Mit dieser Lösung ist ein vernünftiger Ausgleich zwischen dem Interesse an einer sinnvollen Weiterverwendung neurechtswidriger Bauten einerseits und dem Interesse der Öffentlichkeit und des Nachbarn an der möglichst ungeschmälerten Durchsetzung der jeweils rechtskräftigen Bau- und Nutzungsordnung anderseits sichergestellt. Die in Art. 81 KRG enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe werden in der Praxis zu konkretisieren sein. Von grosser Bedeutung ist dabei vor allem die Trennlinie zwischen den (noch zulässigen) Umbauten resp. angemessenen Erweiterungen und der (nicht mehr zulässigen) neubauähnlichen Umgestaltung, sowie auch die Frage, wann bei einem Um- oder Erweiterungsbau von einer Verstärkung der bestehenden Rechtswidrigkeit gesprochen werden kann. Eine solche dürfte im Allgemeinen dann vorliegen, wenn das öffentliche oder nachbarliche Interesse, das die verletzte Norm schützen soll, durch den Um- oder Erweiterungsbau stärker beeinträchtigt würde" (vgl. auch Botschaft, S. 352 f.). 4.6.Anhand dieser Vorgaben ergeben sich aus Art. 81 KRG zwei Kriterien, die kumulativ erfüllt sein müssen, um die Rechtswohltat der erweiterten Besitzstandsgarantie in Anspruch nehmen zu können (vorausgesetzt, die Baute war unter dem alten Recht gesetzeskonform); einerseits gilt das Gebot der sinnvollen Weiterentwicklung der vorhandenen Bausubstanz. Auf der anderen Seite dürfen keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen vorliegen. Diese Kriterien gilt es in der Folge vertieft zu erörtern und zu prüfen: 4.6.1. In zulässiger Erweiterung der in der Bundesverfassung verankerten Bestandesgarantie (Art. 26 und Art. 9 BV; WALDMANN, a.a.O., Rz. 6.56) sind weiterreichende Vorkehrungen ausdrücklich zulässig (WILLI, a.a.O., S. 45). Die hier massgebende Gesetzesbestimmung im KRG steckt mit dem Gebot der sinnvollen Weiterentwicklung der vorhandenen Bausubstanz den Rahmen der zulässigen Vorkehrung ab. Im Urteil 1C_317/2019 vom 17. März 2020, mitgeteilt am 14. Mai 2020, hält das Bundesgericht in Erwägung 5.3 dazu fest, zwar überschreite die geplante Baute die BGF der bisherigen Baute nicht, doch übersteige bereits diese ihrerseits die heute an sich zonenkonforme Ausnützung deutlich, was mit Blick auf die Besitzstandsgarantie für sich genommen nicht unzulässig sei. In jenem Fall wich aber

PVG 5/11 3 die geplante Bauweise vom Baukörper der bisherigen Baute wesentlich ab und veränderte damit das Bild der Kernzone massgeblich, weshalb die Besitzstandsgarantie keine Anwendung fand. Das im Kanton Graubünden geltende Gebot der sinnvollen Weiterentwicklung der vorhandenen Bausubstanz ist im Einklang mit der Arbeitshilfe zum KRG und im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dahingehend zu konkretisieren, dass die bestehende Rechtswidrigkeit nicht durch das Bauvorhaben verstärkt werden darf. 4.6.2. Mangels umfassenderer kantonaler Rechtsprechung und der gesetzgeberisch gewollten Konkretisierung durch die Praxis (vgl. Botschaft, S. 353) ist zur Auslegung der unzulässigen Verstärkung der Rechtswidrigkeit die Rechtsprechung anderer Kantone heranzuziehen, die ebenfalls in ihrer Bauordnung eine erweiterte Besitzstandsgarantie vorsehen. Insbesondere der Kanton Zürich verfügt diesbezüglich über eine umfassende gefestigte Lehre und Rechtsprechung. Laut Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt im Sinne des Zürcher Bau- und Planungsrechts eine weitergehende Abweichung vor, wenn zusätzlich gegen eine bereits verletzte Bestimmung verstossen wird, also z.B. die bereits überschrittene Bauhöhe noch einmal erhöht würde (statt vieler: Urteile des Bundesgerichts 1C_5/2016, 1C_9/2016 vom 18. Mai 2016 E.4, 1C_326/2008 vom 29. Oktober 2008 E.2.2, 1C_198/2007 vom 21. Dezember 2007 E.4.1). In der Zürcher Lehre wird das Vorliegen einer weitergehenden Abweichung von Vorschriften bejaht, wenn eine bereits bestehende Baurechtswidrigkeit einer Baute verstärkt wird, indem bspw. ein bereits unterschrittener Abstand zusätzlich unterschritten oder die schon überschrittene Baumasse oder Geschosszahl zusätzlich erhöht wird (vgl. FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF/KUNZ [Hrsg.], Zürcher Planungs- und Baurecht, 7. Aufl. 2024, Bd. 1, S. 582 f.). In der St. Galler Praxis wird bei einer (ursprünglich) materiell rechtswidrigen Baute die Attikanorm erheblich auch bei an sich wenig bedeutsamen Erweiterungen verletzt, wenn die Verstärkung der Rechtswidrigkeit insgesamt als wesentlich bezeichnet wird (Urteil des Verwaltungsgerichts St. Gallen vom 26. Januar 2011 [B 2010/106]; SGGVP 2011 Nr. 18). Im Kanton Luzern gilt für die Abgrenzung zur neubauähnlichen Umbaute folgendes (Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 17 235 vom 5. April 2018): "Es dürfen nicht nur kleinere Schäden an Innen- und Aussenwänden, Fenstern, Türen und Böden behoben, sondern auch bestehende unbefriedigende technische oder sanitäre Einrichtungen verbessert oder dem modernen Wohnstandard angepasst werden. Unter Umständen darf gar das Volumen in unbedeutender Weise vergrössert und das Erscheinungsbild verändert werden (Urteil des Bundesgerichts 1C_218/2010 vom 11. Januar 2011 E.3.3; WILLI, a.a.O., S. 44). Stets muss es jedoch um Massnahmen gehen, die das Gebäude vor dem vorzeitigen Verfall oder – gemessen am heutigen Wohnstandard – dem Eintritt der

PVG 5/11 4 Unbenutzbarkeit vor Ablauf der Lebensdauer der Substanz schützen. Namentlich sind unter Modernisierungsarbeiten bzw. Erneuerungen im baurechtlichen Sinn nur solche zu subsumieren, die Werterhaltung, nicht aber Wertvermehrung anstreben (Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2004 II Nr. 19 E.3a; Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 14 279/281/282 vom 26. Oktober 2015 E.3.5; ferner: SOMMERHALDER FORESTIER, in: Baumann/van den Bergh/Gossweiler/Häuptli/Häuptli- Schwaller/Sommerhalder Forestier [Hrsg.], Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, Bern 2013, § 68 Rz. 16 ff.; ZAUGG/LUDWIG, Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 3 Rz. 3; ferner: WALDMANN, a.a.O., Rz. 6.58, 6.61). Es kann folglich nicht ein eigentlicher Neubau anstelle der infolge Alters verfallenen bestehenden Baute errichtet werden (LGVE 1992 II Nr. 13; Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern V 05 157 vom 16. Februar 2006 E.3b). Die erweiterte Besitzstandsgarantie nach § 178 Abs. 2 PBG LU hingegen erfasst auch Umbauten und Erweiterungen neubauähnlichen Charakters (LGVE 2015 IV Nr. 15 E.3.4; Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern 7H 17 235 vom 5. April 2018 E.6.3.2). 4.6.3. Das in der Wohnzone 0.15 liegende Grundstück der Beschwerdegegnerin 2 verfügt über eine Fläche von 527 m 2 , was gemäss Zonenschema (Art. 64 BG) in Anwendung der AZ von 0.15 eine zulässige Ausnützung von 79.05 m 2 ergibt. Die zonenkonforme Ausnützung wird demnach bei weitem überschritten. Damit ist die bestehende Baute mit einer BGF von 147.93 m 2 in diesem Sinne zonenwidrig. Indes überschreitet die geplante Baute die BGF der bisherigen nicht. In diesem Sinne ist die geplante Baute hinsichtlich ihrer Erweiterung der Südfassade um 70 cm mangels Verstärkung des rechtswidrigen Zustandes nicht per se rechtswidrig. Denn bauliche Veränderungen, welche die Gebäudehülle in der Horizontalen ohne Verstärkung der Rechtswidrigkeit erweitern, dürften für sich allein betrachtet die für die Annahme einer neubauähnlichen Umgestaltung geforderte Intensität kaum je erreichen (vgl. WILLI, a.a.O, S. 104). Der bestehende Anbau im EG, auf dem die Terrasse im OG erweitert wird, unterschreitet den gesetzlichen Grenzabstand von 2.5 m gemäss Zonenschema (Art. 61 BG; vgl. Plan 1221_202 BE_Grundrisse [Bg1-act. 8/2]). Geplant ist die umfangmässige Beibehaltung des Anbaus zur Nutzung als Skiraum; darauf soll ein Wintergarten für das OG platziert werden. Unabhängig davon, ob nun ein gedeckter und verglaster Balkon durch einen geschlossenen Wintergarten ersetzt wird, wird die Unterschreitung des Gebäudeabstands durch den geplanten Bau nicht verstärkt. Die Frage der unzulässigen Umnutzung des Wintergartens, deren Beantwortung wesentlich von der Art der Verglasung abhängt (vgl. VGU R 23 6 und R 23 7 vom 12. Dezember 2023 betr. Auflage einer Einfachverglasung bei einem unbeheizten Wintergarten), kann an dieser Stelle offen gelassen werden. Schliesslich wird die geplante Gebäudehöhe die

PVG 5/11 5 in der Wohnzone geltende Gebäudehöhe von 7.50 m nicht überschreiten. In den einzelnen Teilbereichen resultiert durch das Bauprojekt prima facie keine Verstärkung der Rechtswidrigkeit. Rechtsprechungsgemäss ist eine vertikale oder eine horizontale Abweichung zulässig. Da – wie im vorliegenden Fall – drei Teilbereiche in ihrer Kumulation eine nicht zu vernachlässigende Gesamtwirkung zeitigen, sind weitere Kriterien zur Konkretisierung der sinnvollen Weiterentwicklung zu erörtern. 4.6.4. Das Gebot der sinnvollen Weiterentwicklung einer bestehenden Baute im Rahmen der Besitzstandsgarantie beschränkt sich nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht nur auf die Einhaltung des aktuellen zahlenmässigen Besitzstandes; es ist vielmehr eine Gesamtwürdigung sämtlicher Aspekte vorzunehmen, um zwischen zulässiger Umbaute/Erweiterung und unzulässiger Neubaute unterscheiden zu können, insbesondere wenn, wie vorliegend, nicht nur ein Teilbereich betroffen ist. Für die eingehende Prüfung des Gebots der sinnvollen Weiterentwicklung sind demnach die Kriterien zur Abgrenzung der unzulässigen Verstärkung der Regelwidrigkeit mit (nicht abschliessenden) Unterkriterien im Rahmen der Einzelfallbeurteilung zu verfeinern. Es ist mithin die Trennlinie zwischen den noch zulässigen Umbauten und der nicht mehr zulässigen neubauähnlichen Umgestaltung zu finden (vgl. auch VGU R 07 103 vom 11. April 2008 E.4). 4.6.4.1. Zum einen ist das Kriterium des Erweiterungsmasses heranzuziehen. Da das Mass des Erlaubten keine absolute Grösse darstellt, sondern sich am Bestehenden misst, dürfen Erweiterungen bei einer grösseren Baute folgerichtig etwas umfangreicher ausfallen als bei einem kleineren Gebäude. Die Grenze des Zulässigen ist jedoch auf jeden Fall dort zu ziehen, wo die geplanten Neuerungen die Gestalt des ursprünglichen Gebäudes nicht mehr erkennen lassen, so dass dieses seine Identität verlöre (WILLI, a.a.O, S. 103 f.). Ins gleiche Kerbholz schlägt das Bundesgericht mit dem wegweisenden Urteil 1C_478/2019, 1C_479/2019 vom 8. Mai 2020 E.5.2.3 f. (betr. Urteil des Verwaltungsgerichts [VGU] R 18 18): "In der Botschaft zum ZWG (BBl 2014 2287 ff., S. 2310) führte der Bundesrat aus, altrechtliche Wohnungen dürften erneuert, umgebaut und – gegebenenfalls mit einer geringfügigen Standortverschiebung – wieder aufgebaut werden. Diese Einschränkung beruht auf der Überlegung, dass Art. 11 ZWG an den altrechtlichen Besitzstand anknüpft: Es dürfen keine neuen Zweitwohnungen errichtet werden, sondern lediglich bereits bestehende altrechtliche Wohnungen abgebrochen und wiederaufgebaut werden. Die Identität der Baute muss daher im Wesentlichen gewahrt bleiben. Ob dies der Fall ist, ist unter Würdigung der gesamten Umstände zu beurteilen, zu denen insbesondere auch der Standort zählt." Im vorliegenden Fall bleibt die Identität der Baute bezüglich des Standorts und des Fussabdrucks bestehen. Wie hiervor ausgeführt verstärken die Erweiterungen nach Süden und in die Höhe nicht die Rechtswidrigkeit, weshalb die

PVG 5/11 6 einzelnen Erweiterungen abstrakt und unabhängig voneinander an und für sich als massvoll zu qualifizieren sind. 4.6.4.2. Weiter gilt es das Kriterium der inneren Einteilung und Organisation oder Konstruktion der Baute heranzuziehen. Für die Abgrenzung zulässiger Umbauten zu unzulässigen Neubauten dürfte von entscheidender Bedeutung sein, ob das Bestehende oder zumindest wesentliche Teile in der inneren Einteilung und in der Organisation oder Konstruktion des Gebäudes noch zu erkennen sind. Dies ist klarerweise dort zu verneinen, wo die bestehende Bausubstanz weitreichend durch neue ersetzt werden soll und nur der Anschein der Kontinuität erweckt wird. Als Faustregel soll gelten, dass bei Umbauten das zulässige Mass noch nicht überschritten ist, wenn die Konstruktion der Baute mit den Aussenmauern, den wesentlichen inneren Mauern und der Decken- und Dachkonstruktion mehrheitlich erhalten bleibt und auch die innere Einteilung und Organisation der Baute nicht grundlegend verändert wird (WILLI, a.a.O, S. 102). Dass im OG an der Nordfassade viele rote (=neue) Mauern eingezeichnet sind, resultiert daraus, dass die bestehende Nordfassade zur Hälfte nicht aus Mauerwerk besteht (vgl. Plan Erdgeschoss und Obergeschoss HNF Neu [Bg1-act. 2/5] und Foto Fassade Nordwest [Bg1-act. 2/10]). Im EG bleibt an der Westfassade mehr als die Hälfte der bisherigen Mauern bestehen und im OG auch ein überwiegender Teil (vgl. Plan EG und OG HNF Bestand [Bg1-act. 2/4] mit Plan EG und OG HNF neu [Bg1-act. 2/5]). Es bleibt jedoch keine einzige der drei genannten Aussenmauern in der Form bestehen, wie sie heute ist. Auch im Inneren bleibt keine einzige Mauer bestehen. Selbst wenn die beiden 3.5- Zimmerwohnungen im Sinne der Raumnutzung bestehen bleiben und den heutigen Wohnanforderungen angepasst werden (was grundsätzlich nicht zu beanstanden ist), so fällt insbesondere im EG auf, welches bis dato über einen Schutzraum verfügt, dass das Geschoss mit weiteren Räumen, wie Keller und Waschküche/Trockenraum, ergänzt werden soll, die heute so gar nie Bestandteil des EG waren. Damit erfährt dieses Geschoss eine grundlegende innere Reorganisation und dient nicht mehr ausschliesslich Wohnzwecken. Vorliegend zeigt die Visualisierung der geplanten Baute eine völlig neue Konstruktion. Insbesondere das gesamte Dach wird ersetzt und weitreichend mittig mit einer Überdachung, deren Giebel quer zum Dachgiebel steht, zwecks Deckung des Balkons im OG erweitert. Zudem soll das OG eine lichte Höhe über der Normgeschosshöhe von 2.40 m aufweisen, was ebenfalls eine grundlegende Änderung in der Konstruktion darstellt. Zudem erscheint das geplante OG mit dieser Konstruktionsänderung im Vergleich zum EG, bei welchem die bisherige Raumhöhe beibehalten wird, wuchtig, was bei der bestehenden Konstruktion eben nicht der Fall ist. Die heutige Baute zeichnet sich dadurch aus, dass die Fassade an der Südseite des EG weiss verputzt ist und das OG mit seiner Holzverkleidung im Gegensatz dazu

PVG 5/11 7 eher unauffällig erscheint. Es besteht schlussfolgernd weder äusserlich noch im Innern eine Kontinuität der bestehenden Konstruktion, die sich im Umbau resp. in der Erweiterung wiederspiegeln würde, weshalb das geplante Bauprojekt nicht mehr als sinnvolle Weiterentwicklung der Bausubstanz, sondern als Neubau zu qualifizieren ist. 4.6.4.3. Schliesslich gilt es das Kriterium Schutz der Investitionen zu prüfen. Das Argument des Beschwerdeführers 2 bezüglich Erhalt und Schutz der getätigten Investitionen ergibt sich ebenfalls aus der Zürcher Praxis (vgl. statt vieler: Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2022.00044 vom 1. Juni 2022). Die Prüfung dieses Kriteriums entfällt aber infolge der Schlussfolgerung hiervor. Selbst wenn die Kriterien hiervor bejaht würden, würde der geplante Bau nicht bloss die bestehende Baute vor dem Eintritt der Unbenutzbarkeit vor Ablauf der Lebensdauer in ihrer Substanz schützen, sondern Investitionen vergleichbar wie bei einem Neubau von CHF 1'516'900.00 (vgl. Baugesuch S. 2 [Bg1-act. 1]) auslösen, was ebenfalls den Sinn und Zweck der Besitzstandsgarantie über Gebühr strapaziert. Auch aufgrund dieses Kriteriums ist die geplante Baute aufgrund der Perpetuierung des rechtswidrigen Zustandes als unzulässige Neubaute zu qualifizieren. R 23 83 und R 23 86Urteil vom 26. Juni 2024