211 Raumordnung und Umweltschutz12 Pianificaziun territoriala e protecziun da l’ambient Pianificazione e protezione dell’ambiente Unterstellung unter die Planungszone. Noch nicht in for- melle Rechtskraft erwachsene Baubewilligungen. –In Anwendung von Art. 89 Abs. 2 KRG werden Baubewil- ligungen nach dem Recht beurteilt, das zur Zeit des Ent- scheides gilt; besteht zur Zeit dieses Entscheides keine Planungszone, ist diese bei der Entscheidfindung nicht zu berücksichtigen; deswegen ist die von der Gemeinde am 31. März 2009 erteilte, aber noch nicht in formelle Rechtskraft erwachsene Baubewilligung nicht der am 12. August 2010 in Kraft getretenen kommunalen Pla- nungszone zu unterstellen. Applicazione della zona di pianificazione. Licenza di co- struzione non ancora passata formalmente in giudicato. –In applicazione all’art. 89 cpv. 2 LPTC, le domande di co- struzione vengono giudicate in base al diritto vigente al momento della decisione; se in tale momento non vi era ancora una zona di pianificazione, questa non può es- sere presa in considerazione nella presa della relativa decisione; per questo la licenza edilizia rilasciata in data 31 marzo 2009 e non ancora cresciuta formalmente in giudicato non va sottoposta alla zona di pianificazione decretata il 12 agosto 2010. Erwägungen: 1.Da es sich nach dem Urteil des Bundesgerichtes beim Entscheid VGU R 09 40 um einen Zwischenentscheid handelt, kann dieses Verwaltungsgerichtsurteil sowie auch der vorliegende Ent- scheid gesamthaft mittels Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten gemäss Art. 82 ff. BGG an das Bundesgericht wei- tergezogen werden. Bei dieser Beschwerde handelt es sich um ein ordentliches Rechtsmittel. Es hemmt den Eintritt der formellen Rechtskraft (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentli- ches Prozessrecht, 2. Auflage, Basel, 2010, Rz. 669 ff.). 2.Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, ist die am 31. März 2009 von der Gemeinde erteilte Baubewilligung noch 26

212 12/26 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2012 nicht in formelle Rechtskraft erwachsen. Die Frage ist, ob sie des- halb der am 12. August 2010 in Kraft getretenen kommunalen Pla- nungszone untersteht. Müssen Nutzungspläne angepasst werden, so kann die zu- ständige Behörde für genau bezeichnete Gebiete Planungszonen bestimmen. Innerhalb der Planungszone darf nichts unternom- men werden, was die Nutzungsplanung erschweren könnte (Art. 27 Abs. 1 RPG). Im Kanton Graubünden wurde die Planungs- zone früher in Art. 56 aKRG geregelt. Art. 21 KRG 2005 entspricht, was die Wirkung der Planungszone anbetrifft, der Vorgängerbe- stimmung (Botschaft der Regierung zum KRG 2005, Seite 303 f.). Diese Bestimmung lautet: –Art. 21 –1. Wird der Erlass oder die Änderung der Grundordnung oder ei- nes Quartierplans in die Wege geleitet, kann der Gemeindevor- stand für die davon betroffenen Gebiete eine Planungszone er- lassen. –2. In der Planungszone darf nichts unternommen werden, was die neue Planung erschweren oder dieser entgegenstehen könnte. Insbesondere dürfen Bauvorhaben nur bewilligt wer- den, wenn sie weder den rechtskräftigen noch den vorgesehe- nen neuen Planungen und Vorschriften widersprechen. –3. Die Planungszone kann für die Dauer von zwei Jahren erlas- sen und mit Zustimmung des Departements angemessen ver- längert werden. –4. Die Gemeinde gibt den Erlass und Verlängerungen der Pla- nungszone im amtlichen Publikationsorgan der Gemeinde und im Kantonsamtsblatt bekannt. Die Planungszone tritt mit der Be- kanntgabe in Kraft. Die Bestimmungen von Art. 21 KRG bezwecken wie Art. 27 RPG die Sicherung der Entscheidungsfreiheit der Planungsbehör- den. Künftigen Nutzungsplänen und -vorschriften wird durch den Erlass einer Planungszone eine sogenannte negative Vorwirkung zuerkannt, indem Baubewilligungen nur noch erteilt werden, wenn dadurch die vorgesehene Neuordnung nicht erschwert wird (BGE 118 la 510 E. 4d S. 513; Alexander Ruch, Kommentar RPG, Zürich 2010, N. 21 zu Art. 27). Die Planungszone hat also zur Folge, dass im betroffenen Umfang die Anwendung des (noch) gelten-

12/26 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2012 213 den Rechts im Hinblick auf das Inkrafttreten des neuen Rechts aus- gesetzt wird. Gleichzeitig bewirkt die Festsetzung von Planungs- zonen eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung und ist somit mit Art. 26 BV nur vereinbar, wenn sie im Sinn von Art. 36 BV auf gesetzlicher Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt, verhältnismässig ist und voll entschädigt wird, falls sie einer Enteignung gleichkommt (BGE 113 la 362 E.2 S. 364, 119 la 362 E. 3a S. 366 mit Hinweisen). 3.Art. 21 Abs. 2 KRG übernimmt in Satz 1 die Vorgaben des Bundesrechts. In Satz 2 führt er ein Beispiel dafür auf, was nicht zulässig ist (Erteilung neuer Bewilligungen). Der Artikel regelt aber nicht abschliessend, was eben nicht geht, gibt also auf die Frage, ob einer Planungszone auch formell noch nicht rechtskräftige Bau- bewilligungen unterstehen, keine direkte Antwort. Der Hinweis in Satz 2 für sich allein genommen kann nur ein Indiz dafür sein, dass nur Bauvorhaben unter die Planungszone fallen, deren Bewilli- gung noch aussteht. Antworten auf diese Frage finden sich zunächst in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Im Urteil 1C_91/2011 vom 26. Oktober 2011 hat sich das Bundesgericht zu ei- ner Bestimmung des bernischen Rechtes geäussert, das in Art. 62 des kantonalen Baugesetzes vorsieht: «Haben die Bauwilligen ein Baugesuch eingereicht oder in Form eines Vorprojekts ihre Bauabsicht mitgeteilt, ist die Pla- nungszone innert drei Monaten aufzulegen. Andernfalls ist eine Planungszone gegenüber dem gleichen Vorhaben seitens des Ge- meinwesens, dem das Vorhaben als Baugesuch oder als Vorpro- jekt durch Zustellung zur Kenntnis gebracht worden ist, während fünf Jahren nur zulässig, wenn sich die Verhältnisse inzwischen wesentlich verändert haben.» Demnach werden diejenigen Bauvorhaben, für die vor mehr als drei Monaten vor Erlass der Planungszone ein Gesuch oder ein Vorprojekt eingereicht wurde, nicht von der planerischen Vorwirkung erfasst. Vorbehalten bleiben wesentlich geänderte Ver- hältnisse. Das Bundesgericht hat zu dieser Bestimmung im er- wähnten Urteil ausgeführt; es habe bereits im Urteil 1P.286/1998 vom 27. August 1998 in E. 2c festgehalten, das RPG führe mit Art. 27, wie es seiner Aufgabe als Grundsatzgesetz entspreche, die Planungszone zur Sicherung der Nutzungsplanung ein. Sache der Kantone sei es, sie ins kantonale Bau- und Planungsrecht zu über- führen. In diesem Sinn habe das Bundesgericht auch in einem jün- geren Fall festgestellt, dass Art. 27 RPG nicht abschliessend sei und grundsätzlich Raum für kantonale Regelungen lasse, welche

12/26 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2012 214 erlauben, ein Baugesuch zurückzustellen (Urteil I C_547/2009 des Bundesgerichts vom 15. April 2009 E. 2.4). Der Kanton Bern habe von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und mit den Art. 62 ff. des kantonalen Baugesetzes die gesetzliche Grundlage für ent- sprechende Eigentumsbeschränkungen geschaffen (so schon das Bundesgericht in 1P.286/1998 E. 2c/bb; Beat Stalder, Raumpla- nungsrecht, in: Markus Müller/Reto Feller [Hrsg.], Bernisches Ver- waltungsrecht, Bern 2008, S. 339 ff., 383 N. 110 ff.). Er sei sogar noch weiter gegangen und habe eine Übergangsregelung getrof- fen für Baugesuche, welche kurz vor Erlass einer Planungszone eingereicht bzw. der Behörde als Voranfrage zur Kenntnis gebracht wurden. Damit habe der Kanton seine Kompetenzen nicht grundsätzlich überschritten. Fraglich sei einzig, ob eine solche Re- gelung das Instrument der Planungszone aushöhle oder nicht. Das Bundesgericht sei in seinem Urteil 1P.286/1998 vom 27. August 1998 in E. 2c/dd zum Schluss gelangt, es sei nicht einzusehen, in- wiefern die dreimonatige Übergangsfrist den Zweck der Pla- nungszone ernsthaft gefährden könne. Jede Änderung der Nut- zungsplanung führe zwangsläufig dazu, dass ein Teil der bestehenden Bauten nach neuem, geändertem Recht nicht mehr bewilligungsfähig wäre; ob das zur Sicherung der Planung mit der Planungszone verhängte Bauverbot drei Monate früher oder spä- ter greife, verkleinere oder vergrössere den potenziell nach neuem Recht baurechtswidrigen Altbestand nur geringfügig und sei da- mit nicht von entscheidender Bedeutung. Es wies darauf hin, dass – sollte ein einzelnes Baugesuch die planerischen Absichten wirklich ernsthaft gefährden (was bei einer sachgerechten Planung ohnehin nur ganz ausnahmsweise der Fall sein könne) – die zu- ständige Planungsbehörde immerhin drei Monate Zeit habe, um eine Planungszone aufzulegen. Jedenfalls sei die eigenständige dreimonatige kantonale Übergangsregelung nicht bundesrechts- widrig; im Gegenteil, sie trage der Interessenabwägung Rech- nung, die jeweils vorzunehmen sei, wenn bei Erlass einer Pla- nungszone Baugesuche hängig seien. Auf später eingereichte Baugesuche habe die Planungszone die unveränderte, beschrie- bene Wirkung. So hat das Bundesgericht auch im bereits zitierten Urteil 1P.539/2003 vom 22. April 2004 nicht einfach die hemmende Wirkung einer während des Rechtsmittelverfahrens erlassenen Planungszone auf eine bereits erteilte, aber noch nicht rechtskräf- tige Baubewilligung bejaht, sondern eine Gegenüberstellung der privaten und öffentlichen Interessen vorgenommen. Eine kanto- nale Regelung, vergleichbar mit der bernischen Lösung, fehlte

12/26 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2012 215 dort. Im konkreten Fall gewichtete das Bundesgericht die privaten Interessen des Baugesuchstellers im Lichte der Rechtssicherheit und des Verfassungsgrundsatzes von Treu und Glauben höher als das öffentliche Interesse an der Vorwirkung der neuen Bauord- nung. Wenn der Gesetzgeber im Kanton Bern die Aspekte der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes mit der dreimonati- gen Frist vorweg berücksichtige, stehe dies keineswegs in Wider- spruch zum Bundesrecht. Die Gefahr, dass einzelne früher bewil- ligte Bauten nicht im Einklang mit einer neuen Zonenordnung stehen, bestehe immer. Dies erschwere oder verhindere die neue Ortsplanung nicht wesentlich. 4.a) Aus der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtspre- chung ergibt sich klar, dass eine kantonale Regelung, welche be- reits bewilligte, aber noch nicht rechtskräftige Baubewilligungen nicht der Wirkung der Planungszone unterstellt, bundesrechtskon- form ist. Wie bereits ausgeführt, findet sich in Art. 27 KRG indes- sen keine eindeutige Antwort darauf, was in solchen Fällen gelten soll. Ganz allgemein wird dieses intertemporalrechtliche Problem jedoch in Art. 89 KRG gelöst. Nach Abs. 1 werden Bauvorhaben und Zweckänderungen bewilligt, wenn alle Vorschriften des kom- munalen, kantonalen und eidgenössischen Rechts eingehalten sind. Entscheidend ist Abs. 2, wonach Baugesuche nach dem Recht beurteilt werden, das zur Zeit des Entscheids gilt. Abs. 2 dieser Vor- schrift, welche gesetzessystematisch unter dem Titel «VI. Formel- les Baurecht» und dem Untertitel «2. Bewilligungen» eingereiht ist, regelt, inwiefern nach der Bewilligung eingetretene Rechtsän- derungen, mithin auch eine nach der Baubewilligung erlassene Planungszone, beim Entscheid über ein Baugesuch zu berücksich- tigen ist: Sie fallen ausser Betracht. Mithin beantwortet die Be- stimmung auch die Frage, ob eine Planungszone nach bündneri- schem Recht auch Bewilligungen erfasst, die zwar erteilt, formell aber noch nicht rechtskräftig sind, abschlägig. Wenn nämlich Bau- gesuche nach dem Recht beurteilt werden, das zur Zeit des Ent- scheides gilt, zur Zeit dieses Entscheides aber keine Planungszone besteht, ist diese bei der Entscheidfindung nicht zu berücksichti- gen. Mit anderen Worten: Ist eine Baubewilligung erteilt, gilt für sie eine später erlassene Planungszone nicht. Anders zu beurteilen sind natürlich Projektänderungen, die nach dem Erlass der Pla- nungszone beantragt werden. Diese – aber nur diese, weil ja nur diese, nicht aber die Stammbewilligung neu zu beurteilen sind – unterstehen grundsätzlich der Planungszone. Daran ändert auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf VGU R 08 109, E. 5. a

12/26 Raumordnung und Umweltschutz PVG 2012 216 nichts. Dort hatte das Verwaltungsgericht zwar festgehalten, Abs. 2 von Art. 21 KRG finde nur auf neue, also noch nicht rechtskräftig bewilligte Bauvorhaben Anwendung. Dieses Urteil wurde in des- sen in einem Fall gefasst, wo es um eine vor Erlass der Planungs- zone erteilte, zwischenzeitlich rechtskräftig gewordene Baubewil- ligung ging. Das Gericht hatte in diesem Fall gar nicht zu entscheiden, ob die noch nicht eingetretene Rechtskraft einer be- reits erteilten Baubewilligung bedeute, dass diese der Planungs- zone unterstehe. Insofern kann jener Fall mit dem vorliegenden nicht verglichen werden. b) Die am 31. März 2009 beurteilte, später angefochtene Baubewilligung untersteht der am 12. August 2010 publizierten Planungszone folglich nur in dem Umfang, wie das Projekt nachträglich abgeändert und von der Gemeinde neu beurteilt wurde. Der Planungszone unterstehen deshalb die von der Bau- herrschaft nachgesuchten Projektänderungen – und nur diese. Die von der Gemeinde auflageweise verfügte Änderung des Projekts betreffend Einhaltung des Grenzabstandes in Punkt 10 von Haus A untersteht der Planungszone nicht, weil es sich um eine Korrektur handelt, die die Gemeinde in Erfüllung der betreffenden Anord- nung des Verwaltungsgerichts in VGU R 09 40 machen musste und die sich auf den damaligen Rechtszustand bezog. Selbst wenn dies anders wäre, handelte es sich aber, wie die Gemeinde richtiger- weise bemerkt, dabei um eine derart untergeordnete Änderung, dass diese dem vorgesehenen neuen Recht gar nicht widerspre- chen kann. Sie ist deshalb zu Recht verfügt worden, was auch nicht ernsthaft bestritten ist. Die übrigen Projektänderungen hat die Ge- meinde nach dem Gesagten zu Recht der Planungszone unterstellt und gleichzeitig festgehalten, dass sie auch nach neuem Recht be- willigungsfähig sind. Dies ist vom Beschwerdeführer auch nicht ernsthaft bestritten worden, weswegen nicht näher darauf einge- gangen werden muss. R 11 90Urteil vom 13. Dezember 2011 Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten wurde mit Urteil vom 14. De- zember 2012 abgewiesen (1C_159/2012).