PKG 2023 1 / 5 Praxis Kantonsgericht 2023 11Konkurrenz zwischen Art. 90 Abs. 3 SVG und Art. 129 StGB  Echte Konkurrenz zwischen Art. 90 Abs. 3 f. SVG und Art. 117 StGB.  Ausführungen zu Art. 90 Abs. 3 f. SVG und Art. 129 StGB (E. 3.6. und E. 3.7.1. ff.).  Vorrang von Art. 90 Abs. 3 SVG (lex specialis) gegenüber der Gefährdung des Lebens gemäss Art. 129 StGB, sofern der zugrundeliegende Lebenssachver- halt mit der Verkehrsregelverletzung unmittelbar zusammenhängt (E. 3.7.5). Aus den Erwägungen: 3.6. Echte Konkurrenz zwischen Art. 117 StGB und Art. 129 StGB 3.6.1. Vorliegend ist unbestritten (und der entsprechende vorinstanzliche Schuldspruch be- treffend die qualifiziert grobe Verkehrsregelverletzung gemäss Art. 90 Abs. 3 und 4 lit. c SVG ist in Rechtskraft erwachsen; E. 1.2), dass sich der Beschuldigte der qualifiziert groben Ver- kehrsregelverletzung nach Art. 90 Abs. 3 und Abs. 4 lit. c SVG schuldig gemacht hat. 3.6.2. Da im vorliegenden Fall neben dem Verstorbenen auch die überlebenden drei Fahrzeug- insassen durch die Fahrweise des Beschuldigten (nicht nur abstrakt, sondern konkret) gefähr- det wurden, besteht zwischen Art. 117 StGB und Art. 90 Abs. 3 und Abs. 4 lit. c SVG echte Konkurrenz (vgl. BGE 91 IV 211 E. 4), was vorliegend auch von keiner Partei bestritten wurde. Das Bundesgericht geht zudem von echter Konkurrenz zwischen der fahrlässigen Tötung nach Art. 117 StGB und der Gefährdung des Lebens nach Art. 129 StGB aus (BGE 136 IV 76 E. 2.7). Treffen eine fahrlässige Tötung und ein vorsätzliches Gefährdungsdelikt (wie vorliegend Art. 129 StGB) zusammen, nimmt das Bundesgericht echte Konkurrenz an, weil das Handlungsun- recht des Vorsatzdeliktes durch Art. 117 StGB nicht voll abgegolten wird (vgl. BGE 136 IV 76 E. 2.7; Christian Schwarzenegger/Aurelia Gurt, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kom- mentar, Strafrecht, Strafgesetzbuch, Jugendstrafgesetz, 4. Aufl., Basel 2019, N 7 zu Art. 117 StGB). Nachdem Art. 90 Abs. 3 SVG zeitlich nach dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid BGE 136 IV 76 in Kraft getreten ist und das Bundesgericht die Frage des Verhältnisses zwischen der Gefährdung des Lebens nach Art. 129 StGB und der qualifiziert groben Verletzung der Ver- kehrsregeln nach Art. 90 Abs. 3 SVG bisher offengelassen hat, ist nachfolgend zu prüfen, in welchem Verhältnis der vom Beschuldigten verwirklichte Tatbestand von Art. 90 Abs. 3 und Abs. 4 lit. c SVG und die Gefährdung des Lebens nach Art. 129 StGB stehen.

PKG 2023 2 / 5 3.7. Verhältnis zwischen Art. 129 StGB und Art. 90 Abs. 3 SVG 3.7.1. Gemäss Art. 90 Abs. 3 SVG macht sich strafbar, wer durch vorsätzliche Verletzung ele- mentarer Verkehrsregeln das hohe Risiko eines Unfalls mit Schwerverletzten oder Todesop- fern eingeht, namentlich durch besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstge- schwindigkeit, waghalsiges Überholen oder Teilnahme an einem nicht bewilligten Rennen mit Motorfahrzeugen. Art. 90 Abs. 3 SVG ist in jedem Fall erfüllt, wenn die zulässige Höchstge- schwindigkeit um mindestens 60 km/h überschritten wird, wo die Höchstgeschwindigkeit höchstens 80 km/h beträgt. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die Vorschriften über die Geschwindigkeit grundlegende Verkehrsregeln. Sie sind wesentlich für die Sicherheit des Strassenverkehrs (BGE 121 IV 230 E. 2c). Das nach Art. 90 Abs. 3 SVG geforderte Risiko muss sich auf einen Unfall mit Todesopfern oder Schwerverletzten beziehen und somit ein qualifiziertes Ausmass erreichen. Der Erfolgseintritt muss vergleichsweise naheliegen; gefor- dert ist ein "hohes" Risiko. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine höhere als die in Art. 90 Abs. 2 SVG geforderte "ernstliche" Gefahr handeln muss. Diese muss analog der Lebensgefährdung nach Art. 129 StGB unmittelbar, nicht jedoch unausweichlich sein. Art. 90 Abs. 3 SVG setzt, anders als Art. 129 StGB, keine konkrete Gefährdung des Lebens voraus, jedoch eine gegenüber von Art. 90 Abs. 2 SVG gesteigerte, sozusagen qualifiziert erhöhte abs- trakte Gefahr bzw. die "besonders naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung". Die Gefahr muss mithin unmittelbar sein. Die allgemeine Möglichkeit der Verwirklichung einer Ge- fahr kann in Anlehnung an Art. 90 Abs. 2 SVG nur genügen, wenn aufgrund besonderer Um- stände, wie Tageszeit, Verkehrsdichte, Sichtverhältnisse usw. der Eintritt einer konkreten Ge- fahr oder gar einer Verletzung besonders nahelag und es letztlich nur vom Zufall abhing, dass sich diese nicht verwirklicht hat (BGE 142 IV 93 E. 3.1; 131 IV 133 E. 3.2; BGer 6B_698/2017 v. 13.10.2017 E. 5.2). Der subjektive Tatbestand des Art. 90 Abs. 3 SVG erfordert Vorsatz bezüg- lich der Verletzung einer elementaren Verkehrsregel und der Risikoverwirklichung, wobei Eventualvorsatz genügt (BGE 142 IV 137 E. 3.3). Ein Gefährdungsvorsatz oder der Vorsatz, ei- nen bestimmten Erfolg herbeizuführen, ist nicht erforderlich (BGer 6B_567/2017 v. 22.5.2018 E. 3.1). Art. 90 Abs. 3 SVG setzt damit das Eingehen eines hohen Risikos eines Unfalls mit Schwerverletzten oder Todesopfern durch die vorsätzliche Verletzung elementarer Verkehrs- regeln voraus. Eine abstrakte Gefährdung ist dabei bereits anzunehmen, wenn eine Handlung generell als gefährlich gilt; die Gefahr muss sich nicht realisiert haben (BGer 6B_698/2017 v. 13.10.2017 E. 5.5). 3.7.2. Den Tatbestand der Gefährdung des Lebens nach Art. 129 StGB erfüllt, wer einen Men- schen in skrupelloser Weise in unmittelbare Lebensgefahr bringt. In objektiver Hinsicht erfor- dert Art. 129 StGB den Eintritt einer konkreten, unmittelbaren Lebensgefahr. Eine solche liegt vor, wenn sich aus dem Verhalten des Täters nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge direkt

PKG 2023 3 / 5 die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Todesfolge ergibt (BGE 133 IV 1 E. 5.1). Dies setzt nicht voraus, dass die Wahrscheinlichkeit des Todes grösser sein muss als jene seines Ausbleibens. Die Gefahr muss unmittelbar, nicht aber unausweichlich erscheinen (BGer 6B_1258/2020 v. 12.11.2021 E. 1.4; 6B_1017/2019 v. 20.11.2019 E. 2.2; 6B_758/2018 v. 24.10.2019 E. 2.1). Der subjektive Tatbestand von Art. 129 StGB verlangt bezüglich der un- mittelbaren Lebensgefahr direkten Vorsatz; Eventualvorsatz genügt nicht (BGE 133 IV 1 E. 5.1). Art. 129 StGB setzt weiter ein skrupelloses Handeln voraus. Skrupellos ist ein in schwerem Grade vorwerfbares, ein rücksichts- oder hemmungsloses Verhalten (BGE 133 IV 1 E. 5.1). Eine Verurteilung wegen Gefährdung des Lebens nach Art. 129 StGB kommt nach der Rechtspre- chung nur in Betracht, wenn der Täter trotz der erkannten Lebensgefahr handelt, aber darauf vertraut, die Gefahr werde sich nicht realisieren (BGE 136 IV 76 E. 2.4; BGer 6B_915/2021 v. 26.1.2022 E. 3.2.3; 6B_1258/2020 v. 12.11.2021 E. 2.2; 6B_758/2018 v. 24.10.2019 E. 2.1; 6B_698/2017 v. 13.10.2017 E. 4.2). Allerdings kann nicht unbesehen aus dem Wissen des Täters um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Sicheres Wissen um die unmittelbare Lebensgefahr, also um die Möglichkeit des Todes, ist nicht identisch mit sicherem Wissen um den Erfolgseintritt und kann sowohl mit (eventuellem) Tötungsvorsatz als auch bewusster Fahrlässigkeit bezüglich der Todesfolge einhergehen. Zur Annahme eines Tötungsvorsatzes müssen zum Wissenselement weitere Umstände hinzukom- men (BGE 136 IV 76 E. 2.4; BGer 6B_915/2021 v. 26.1.2022 E. 3.2.3). Bei der blossen Gefähr- dung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB vertraut der Täter darauf, der Tod des Opfers werde nicht eintreten. Dies setzt voraus, dass er davon ausgeht, die Gefahr könne durch sein eigenes Verhalten oder dasjenige der gefährdeten Person abgewendet werden. Bleibt es dem Zufall überlassen, ob die Gefahr sich verwirklicht oder nicht, liegt (versuchte) eventualvorsätz- liche Tötung vor (BGer 6B_915/2021 v. 26.1.2022 E. 3.2.3; 6B_758/2018 v. 24.10.2019 E. 2.2; 6B_818/2015 v. 8.2.2016 E. 3.3; 6B_848/2015 v. 8.2.2016 E. 2.3; 6B_617/2013 v. 4.4.2014 E. 2.4). 3.7.3. Art. 129 StGB schützt unmittelbar das Rechtsgut Leben vor einer direktvorsätzlichen, konkreten Gefährdung mit der Androhung einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Art. 90 Abs. 3 SVG enthält für hochriskante vorsätzliche Verkehrsregelverletzun- gen einen Strafrahmen mit einer hohen Mindeststrafe von einem bis vier Jahren Freiheits- strafe. Beide Normen schützen nach Ansicht des Bundesgerichts an sich unterschiedliche Rechtsgüter, Art. 90 Abs. 3 SVG nach der ratio legis indessen mittelbar auch das Leben. Art. 129 StGB erfasst nach dem Gesetzeswortlaut und Art. 90 Abs. 3 SVG nach der Rechtsprechung jeweils die skrupellose Gefährdung. Art. 90 Abs. 3 SVG setzt einerseits strafrahmenkonform als Anwendungsvoraussetzung ein schwereres Delikt voraus als Art. 129 StGB; andererseits verlangt Art. 129 StGB eine konkrete Gefährdung und Art. 90 Abs. 3 SVG nur eine der konkre-

PKG 2023 4 / 5 ten Gefährdung angenäherte, qualifiziert erhöht abstrakte Gefährdung. In der Lehre sind ei- nige Autoren der Ansicht, dass Art. 90 Abs. 3 SVG als Gegenstück zu Art. 129 StGB angesehen werden kann und somit letzterer Bestimmung im Bereich des Strassenverkehrs vorgeht (Julien Délèze/Hervé Dutoit, Le "délit de chauffard" au sens de l'art. 90 al. 3 LCR: éléments constitutifs et proposition d'interprétation, in: PJA 2013 S. 1202 ff., S. 1214; André Bussy et. al., Code suisse de la circulation routière commenté, CS CR, Bâle 2015, Ziff. 6.3 lit. b zu Art. 90 SVG; Yvan Jeanneret, Via sicura: le nouvel arsenal pénal, in: Circulation routière 2/2013 S. 31 ff., S. 40). Ein anderer Teil der Lehre ist der Ansicht, dass Art. 129 StGB Art. 90 Abs. 3 SVG absorbiert, dass aber eine Realkonkurrenz möglich bleibt, wenn die Gefährdung noch andere Verkehrs- teilnehmer betrifft (Philippe Weissenberger, Kommentar Strassenverkehrgesetz und Ord- nungsbussengesetz, 2. Auflage, 2015, N 181 zu Art. 90 SVG; Stefan Trechsel/Christopher Gerth, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar Strafgesetzbuch, 4. Aufl., Zürich/Ba- sel/Genf 2021, N 8 zu Art. 117 StGB; Gerhard Fiolka, in: Niggli/Probst/Waldmann [Hrsg.], Bas- ler Kommentar, Strassenverkehrs-gesetz, Basel 2014, N 192 zu Art. 90 SVG). Das Bundesge- richt erwog, dass Art. 90 Abs. 3 SVG wegen Spezialität in Verkehrssachen dem reinen Gefähr- dungstatbestand von Art. 129 StGB vorgehe. Allerdings liesse sich ebenso gut argumentieren, dass der das höchstrangige Rechtsgut Leben unmittelbar schützende Tatbestand von Art. 129 StGB angesichts des in Art. 90 Abs. 3 SVG geforderten "hohen Risikos eines Unfalls mit Schwer- verletzten oder Todesopfern" vorginge. Indessen sei wiederum zu beachten, dass der mittel- bare Lebensschutz von Art. 90 Abs. 3 SVG aufgrund der dogmatischen Struktur als abstraktes Gefährdungsdelikt früher einsetze als jener des konkreten Gefährdungsdelikts von Art. 129 StGB. Dem stehe wiederum die höhere Mindeststrafe in Art. 90 Abs. 3 SVG entgegen. Der weite Strafrahmen von Art. 129 StGB erfasse verschuldensmässig weniger schwere und schwerere Straftaten als jener von Art. 90 Abs. 3 SVG. Das Bundesgericht liess die Frage jedoch weiterhin offen (vgl. zum Ganzen BGer 6B_698/2017 v. 13.10.2017 E. 6.2 ff.). 3.7.4. In einem Urteil aus dem Jahr 2015 schützte das Bundesgericht den Entscheid der Vorin- stanz, welche im betreffenden Fall echte Konkurrenz zwischen Art. 90 Abs. 3 SVG und Art. 129 StGB angenommen hatte (BGer 6B_ 876/2015 v. 2.5.2016). Allerdings unterschied sich die dort zu beurteilende Konstellation grundlegend von der vorliegenden. Der Beschwerdeführer machte sich im erwähnten bundesgerichtlichen Entscheid der qualifiziert groben Verkehrsre- gelverletzung gemäss Art. 90 Abs. 3 SVG schuldig, indem er auf seiner Flucht vor der Polizei zahlreiche Stopp- und Verkehrsschilder missachtete, mehrere Kreisverkehre in der falschen Richtung befuhr, die vorgeschriebene Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h zeitweise um 50 km/h überschritt und einmal bis auf 180 km/h beschleunigte, mehrere Rotlichter überfuhr und während seiner Fahrt waghalsige Überholmanöver ausführte, welche die anderen Ver- kehrsteilnehmer zu Not-Ausweichmanövern zwangen. Zudem rammte er bei seiner Flucht ab-

PKG 2023 5 / 5 sichtlich das sich ihm in den Weg stellende Polizeiauto, worauf er zu Fuss weiterflüchtete, ohne sich um die Insassen des Polizeifahrzeugs zu kümmern. Das Bundesgericht befand mit der Vorinstanz, dass der Sachverhaltsabschnitt, in welcher der Beschwerdeführer das Polizei- auto heftig rammte, auf einem anderen Sachverhalt beruhe als die anderen begangenen Ver- kehrsregelverletzungen. Das Raserdelikt deckte gemäss dem Bundesgericht die während der Verfolgungsjagd begangenen Taten, umfasste aber nicht die Gefährdung des Lebens der Poli- zeibeamten, die aus dem absichtlichen Rammen des Polizeifahrzeugs und der anschliessenden Flucht resultierte, weshalb das Bundesgericht von einer echten Konkurrenz zwischen Art. 90 Abs. 3 SVG und Art. 129 StGB ausging (vgl. BGer 6B_876/2015 v. 2.5.2016 E. 2.4). 3.7.5. Da Art. 129 StGB den kernstrafrechtlichen, allgemeinen Tatbestand bildet, Art. 90 Abs. 3 SVG indes den spezialgesetzlichen Tatbestand des Verkehrsstrafrechts, beide Tatbestände Angriffe auf das Leben schützen und Art. 129 StGB überdies den Schutzbereich von Art. 90 Abs. 3 SVG nicht vollständig erfasst, ist jener Lehrmeinung der Vorzug zu geben, gemäss wel- cher Art. 90 Abs. 3 SVG als lex specialis für den Bereich des Strassenverkehrs der Gefährdung des Lebens gemäss Art. 129 StGB als lex generalis vorgeht. Dies gilt jedoch nur unter der Vor- aussetzung, dass die Gefährdung des Lebens der betreffenden Personen durch die qualifiziert grobe Verkehrsregelverletzung gemäss Art. 90 Abs. 3 SVG bewirkt wurde und mit dem dieser Verkehrsregelverletzung zugrundeliegenden Lebenssachverhalt unmittelbar zusammen- hängt, wie das vorliegend gegeben ist. 3.7.6. Nach dem Ausgeführten besteht in casu neben Art. 90 Abs. 3 SVG kein Raum für die Anwendung von Art. 129 StGB, weshalb entgegen der Vorinstanz für diesen Tatbestand kein Schuldspruch ergeht. SK1 21 66Urteil vom 25. Mai 2023