PKG 2019 2 17 2 – Schicksal der berufungsgegenständlichen – in Form ei- ner vorsorglichen Massnahme vom Scheidungsrichter angeordneten, aber noch nicht rechtskräftigen – Kin- desschutzmassnahmen nach Abschreibung des Schei- dungsverfahrens zufolge Todes des Kindsvaters (Erw. 2.2). –Fortbestand der funktionellen Zuständigkeit des Beru- fungsgerichts zur Überprüfung des angefochtenen Ent- scheides trotz Tod des Kindsvaters während laufendem Berufungsverfahren (Erw. 2.2.1). –Folgen des Todes des Kindsvaters in Bezug auf die Kos- ten- und Entschädigungsfolgen sowie der ihm gewähr- ten unentgeltlichen Rechtspflege (Erw. 2.2.2). Aus dem Sachverhalt: Im Rahmen des zwischen den Parteien hängigen Ehescheidungs- verfahrens ordnete der Einzelrichter am Regionalgericht Landquart Kin- desschutzmassnahmen als vorsorgliche Massnahmen an. Der Einzelrichter entzog beiden Eltern das Aufenthaltsbestimmungsrecht über die Kinder A. und B.und ordnete deren Fremdplatzierung an. Gegen die- sen Entscheid erhob die Ehefrau Berufung beim Kantonsgericht von Grau- bünden. Während laufendem Berufungsverfahren verstarb der Ehemann. Das Regionalgericht Landquart schrieb das Scheidungsverfahren infolge Gegenstandslosigkeit als erledigt ab. Aus den Erwägungen: 2.2. Wie bereits erwähnt, erliess die Vorinstanz die strittigen Kin- desschutzmassnahmen als vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfah- ren der Parteien (Art. 315a Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 276 ZPO; vorstehend E. 1.1). Y.(fortan Ehemann oder Kindsvater bzw. Vater) verstarb am 2. April 2019. Mit Abschreibungsentscheid vom 1. Mai 2019 schrieb die Vorinstanz das Verfahren betreffend Ehescheidung zufolge des Todes des Ehemannes als gegenstandslos geworden ab. Nach Wegfall der Rechtshängigkeit eines Scheidungsverfahrens endet die gerichtliche Zu- ständigkeit zur Anordnung von Kindesschutzmassnahmen grundsätzlich und der Erlass von Kindesschutzmassnahmen fällt wieder in die Kompe- tenz der Kindesschutzbehörde (soeben vorstehend E. 2.1; Art. 315 Abs. 1 und Art. 315a Abs. 1 ZGB). Vorliegend stellt sich somit vorab die Frage nach dem Schicksal der berufungsgegenständlichen – in Form einer vor- sorglichen Massnahme vom Scheidungsrichter angeordneten, aber noch nicht rechtskräftigen – Kindesschutzmassnahmen nach Abschreibung des

2 PKG 2019 18 Scheidungsverfahrens zufolge des Todes des Kindsvaters. Es ist mithin die Frage nach dem Fortbestand der funktionellen Zuständigkeit der hie- sigen Kammer als Berufungsgericht zur Überprüfung des angefochtenen Entscheides zu klären. Darüber hinaus sind die Folgen des Todes des Ehe- mannes im Hinblick auf die Universalsukzession und auf die dem Ehemann gewährte unentgeltliche Rechtspflege zu klären. 2.2.1.Vorsorgliche Massnahmen werden grundsätzlich für die Dauer des Scheidungsverfahrens angeordnet. Die Geltung einer vorsorg- lichen Massnahme endet somit in der Regel mit dem Entscheid über die entsprechende Scheidungsfolge im Scheidungsurteil. Die vorsorgliche Massnahme fällt ipso iure dahin. Eine über den rechtskräftigen Abschluss des Scheidungsverfahrens hinausgehende Dauer kann ausnahmsweise für vorsorgliche Massnahmen vermögensrechtlicher Natur oder für Kindes- schutzmassnahmen angeordnet werden. In der Regel erfolgt dies in Form einer Bestätigung der Massnahme mit dem Endentscheid (Thomas Sut- ter-Somm/Flora Stanischewski, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenber- ger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Auflage, Zürich 2016, N 29 zu Art. 276 ZPO; Marcel Leuenberger, in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Band II: Anhänge, 3. Auflage, Bern 2017, N 11 zu Art. 276 ZPO; Dieter Freiburghaus, in: Breit- schmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Perso- nen- und Familienrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, N 8 f. zu Art. 137 aZGB). Endet das Scheidungsverfahren ohne Scheidung der Ehe, so gelten die an- geordneten Massnahmen weiter, solange die Ehegatten getrennt leben und das nun wieder zuständige Eheschutzgericht die Massnahme nicht auf An- trag einer der Ehegatten abändert (BGE 137 III 614 E. 3 = Pra 101 Nr. 74; Thomas Sutter-Somm/Flora Stanischewski, a.a.O., N 31 zu Art. 276 ZPO; Dieter Freiburghaus, a.a.O., N 10 zu Art. 137 aZGB). Eine analoge Rege- lung drängt sich für die Weitergeltung von Kindesschutzmassnahmen auf, deren Notwendigkeit trotz dem Tode eines Elternteils und Abschreibung des Scheidungsverfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit gegeben sein kann. Haben die angefochtenen Kindesschutzmassnahmen aufgrund ih- res Zweckes über die Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens hinaus Bestand, bleibt auch die funktionelle Zuständigkeit der Berufungsinstanz zu deren Überprüfung bestehen. Andernfalls könnte sich die Berufungs- instanz wohl dem Vorwurf der Rechtsverweigerung aussetzen (vgl. für den umgekehrten Fall eines Wechsels der Zuständigkeit von der Kindesschutz- behörde zum Gericht während hängiger Beschwerde gegen die von der Kindesschutzbehörde angeordnete Massnahme: Urteil des Bundesgerichts 5A_995/2017 vom 13. Juli 2018 E. 3.4). Erst eine allfällige Änderung der ge- richtlich angeordneten Massnahme aufgrund neu eingetretener Tatsachen fiele nach Beendigung des Gerichtsverfahrens wieder in die Zuständigkeit

PKG 2019 2 19 der Kindesschutzbehörde (Art. 315b Abs. 2 ZGB). Vorliegend vermag der Tod des Vaters während laufendem Berufungsverfahren daher an der funk- tionellen Zuständigkeit der hiesigen Kammer zur Beurteilung der Beru- fung und Überprüfung des angefochtenen Entscheides nichts zu ändern. Einhergehend mit der Kindsmutter ist daher über die Berufung zu entschei- den (vgl. act. A.7; act. D.12; vorstehend E. W.b und W.d). 2.2.2.Im Berufungsverfahren ist der Entzug des Aufenthaltsbe- stimmungsrechts der Mutter über die beiden Kinder A. und B. sowie die Fremdplatzierung von B. zu beurteilen. Das vorliegende Verfahren tangiert somit primär die Rechtsstellung der Mutter als dem (ehemals) obhutsberechtigten Elternteil. Die Beteiligung des Ehemannes am Berufungsverfahren beschränkte sich einzig auf seine Stellung als Va- ter und den sich daraus ergebenden Mitwirkungsrechten. Letztere hängen so eng mit der Person bzw. der Rechtsstellung des Ehemannes als Vater zusammen, dass es sich um höchstpersönliche Rechte handelt. Diese sind unvererblich und unterliegen nicht der Universalsukzession im Sinne von Art. 560 ZGB. Entsprechend ist ein Parteiwechsel in der Sache selbst aus- geschlossen. Die Erben des Ehemannes bzw. das Konkursamt der Region Landquart als Vertreter des ausgeschlagenen Nachlasses (Konkursmasse) treten einzig bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen von Ge- setzes wegen in den Prozess ein. Dabei nimmt die eintretende Partei den Prozess in der Lage auf, in welcher er sich im Moment des Parteiwechsels befindet. Im Zeitpunkt des Ablebens des Ehemannes war der ordentliche Schriftenwechsel, einschliesslich der Anträge zum Kostenpunkt, bereits abgeschlossen. Ausserdem werden dem Nachlass des Ehemannes bzw. der Konkursmasse keine Prozesskosten auferlegt, die nicht von der dem Ehe- mann gewährten unentgeltlichen Rechtspflege gedeckt sind (vgl. vor- und nachstehend E. T sowie E. 11 und 12; act. A.1 und F.1 in ZK1 18 179). Der Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist zwar eben- falls höchstpersönlicher Natur, da die Mittellosigkeit konkret zu prüfen ist und die unentgeltliche Rechtspflege damit stets einer bestimmten Person, nicht aber allfälligen Rechtsnachfolgern im Prozess, erteilt wird. Das heisst, die dem Ehemann bewilligte unentgeltliche Rechtspflege war mit dem be- dürftigen Ehemann als Partei verknüpft, erlosch mit dessen Ausscheiden aus dem Prozess und ging nicht von Rechts wegen auf die Erben bzw. Kon- kursmasse über. Die gewährte unentgeltliche Rechtspflege wirkt sich aber dennoch zu deren Gunsten aus. Einerseits sind die bis zum Ausscheiden des Berechtigten aufgelaufenen Gerichtskosten von der unentgeltlichen Rechtspflege erfasst, unter Befreiung der Rechtsnachfolger, und anderseits ist der eingesetzte unentgeltliche Rechtsbeistand für seine bisherige Tätig- keit aus der Gerichtskasse zu entschädigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5P.220/2003 vom 23. Dezember 2003 E. 3; nachstehend E. 11 und 12). Da-

2 PKG 2019 20 raus folgt, dass das vorliegende Erkenntnis den Nachlass des Ehemannes bzw. die Konkursmasse nicht beschwert. Auf das Einholen einer Stellung- nahme des Konkursamtes der Region Landquart durfte daher verzichtet werden. ZK1 18 170Urteil vom 22. August 2019