PKG 2018 8 53 8 – Erlass vorsorglicher Massnahmen im Ehescheidungsver- fahren. Durch den Ehemann eingereichte Auszüge aus dem E-Mail-Verkehr der Ehefrau und ihrem neuen Part- ner. Unverwertbarkeit dieser Beweismittel nach Art. 152 Abs. 2 ZPO wegen rechtswidriger Beschaffungshandlun- gen? (Erw. 6). – Keine Zusprechung von Vorsorgeunterhalt im Rahmen vorsorglicher Massnahmen (Erw. 11). Aus den Erwägungen: 6.Beide Parteien wenden sich mit ihrer Berufung sodann gegen die Beurteilung des Vorderrichters, wonach das Verhältnis zwischen der Ehefrau und D._ als kostensenkende Wohn- und Lebensgemeinschaft zu qualifizieren ist. Während sich der Ehemann weiterhin auf den Standpunkt stellt, dass ein qualifiziertes Konkubinat vorliege, so dass ab 1. September 2015 ein Unterhaltsanspruch der Ehefrau ganz entfalle bzw. höchstens noch im Umfang von CHF 1‘000.00 (befristet bis Ende 2017) bestehe, bestrei- tet die Ehefrau sowohl das Bestehen einer Wohngemeinschaft als auch das Vorhandensein sonstiger finanzieller Vorteile, welche sie aus der Beziehung mit D._ ziehen könne. Dabei macht sie in prozessualer Hinsicht eine Ver- letzung von Art. 152 Abs. 2 ZPO (Verwertung rechtswidrig beschaffter Beweismittel) durch die Berücksichtigung der vom Ehemann eingereichten E-Mail-Korrespondenz zwischen ihr und D._ geltend, weshalb vorab auf diese Rüge einzugehen ist. 6.1.Der Vorderrichter erwog hierzu, aus den Rechtsschriften der Parteien ergäben sich keine Anhaltspunkte, wie der Ehemann in den Besitz der E-Mails gekommen sei. Die Ehefrau gehe offenbar davon aus, dass der Ehemann die E-Mails durch missbräuchliche Verwendung seiner Kenntnis- se entweder direkt aus ihrem E-Mail-Account oder aus einem von ihr ange- legten Ordner bezogen habe. Es sei nicht auszuschliessen, dass die E-Mails auf einem dem Ehemann zugänglichen Gerät gespeichert gewesen seien, die Ehefrau ihm die Kennwörter für ihren Account mitgeteilt oder diese auf einem gemeinsam benutzten Gerät gespeichert habe oder sie gar nicht mit einem Kennwort gesichert gewesen seien. Es sei möglich, dass der Ehemann noch während des Zusammenlebens in den Besitz der E-Mails gelangt sei. Zusammenfassend sei von einer Einwilligung der Ehefrau in die Einsicht- nahme in ihren E-Mail-Verkehr auszugehen; zumindest habe sie es in Kauf genommen. Die Beweismittel seien folglich nicht widerrechtlich beschafft worden (angefochtener Entscheid, E. 5). 6.2.Die Ehefrau wendet gegen die Begründung des Vorderrichters ein, wenn es zuträfe, dass der Ehemann noch während des ehelichen Zu-

8 PKG 2018 54 sammenlebens auf die E-Mails Zugriff gehabt habe (und damit ein Einver- ständnis der Ehefrau unterstellt werden könnte), hätte er die E-Mails bereits mit der Klageantwort vorgebracht. Die Einlage erst mit der Duplik lasse mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schliessen, dass er erst nach Kenntnis der Replik begonnen habe, widerrechtlich zu „recherchieren“ und seinen Anwalt mit den widerrechtlich (da ohne Einwilligung der Ehefrau ausgeforscht) gefundenen E-Mails zu bedienen. Zu diesem Zeitpunkt hät- ten Letztere nicht mehr dem hypothetisch unterstellten Einverständnis der Ehefrau unterstanden. Ob die E-Mails mit Passwort geschützt gewesen sei- en oder nicht, sei nicht relevant, da bei Trennung der Ehegatten ein Einver- ständnis zur Ausforschung privater E-Mails und Verwendung derselben in einem Gerichtsverfahren nicht mehr vorausgesetzt werden könne und das Ausforschen daher als persönlichkeitsverletzend zu qualifizieren sei. Auf- grund der Persönlichkeitsverletzung seien die E-Mails nicht verwertbar, wie in Ziff. 5 ff. der Stellungnahme vom 22. September 2015 bereits einlässlich vorgebracht worden sei. Dort machte die Ehefrau geltend, dass eine Per- sönlichkeitsverletzung in einem der Verhandlungsmaxime unterstehenden Verfahren zu einem absoluten Verwertungsverbot führe. Dasselbe gelte im Falle eines Zugriffs vor der Trennung, da bei einem zerrütteten Verhält- nis der Ehegatten eine Einwilligung zur Einsichtnahme in private E-Mails nicht unterstellt werden dürfe (ZK1 16 196, act. A. 1, S. 8 f.). 6.3.In seiner Berufungsantwort (ZK1 16 196, act. A.2) äussert sich der Ehemann nicht zur Verwertbarkeit der E-Mails (d.h. weder zu Art und Zeitpunkt ihrer Beschaffung noch zu den rechtlichen Aspekten). Dasselbe gilt für seine eigene Berufung (ZK1 16 197, act. A.1) und seine weiteren Eingaben vor Kantonsgericht. 6.4.Die in Frage stehenden Auszüge aus dem E-Mail-Verkehr zwi- schen der Ehefrau und D._ aus der Zeit von Oktober bis Dezember 2012 (Akten RG Plessur, Dossier B act. IV/11–17) hat der Ehemann mit seiner Stellungnahme vom 10. August 2015 (Akten RG Plessur, Dossier A act. I/7, S. 3 ff.) – und später auch mit der Duplik im Hauptverfahren (Akten RG Plessur, Dossier B act. I/6, S. 3 ff.) – eingereicht, und zwar als Beweis da- für, dass die Liebesbeziehung zu D._ der Grund für die Trennung gewesen sei, die beiden übereingekommen seien, zusammen in O.5_ eine Wohnung zu beziehen, und D._ bei seiner eigenen Ehefrau nicht mehr erwünscht ge- wesen sei. Er antwortete damit auf die Ausführungen der Ehefrau in de- ren Replik (Akten RG Plessur, Dossier B act. I/5, S. 3 ff.) zu den Gründen der Trennung und der Wohnsitznahme in O.5_, der von ihr bestrittenen Wohngemeinschaft mit D._ und den Hintergründen für die Mietzinszah- lungen von D._ (Darlehen). Das Vorliegen eines qualifizierten Konkubi- nats (Wohngemeinschaft seit Januar 2013, Zahlungen von D._ für Miete und sonstigen Unterhalt) hatte der Ehemann allerdings bereits in der Kla-

PKG 2018 8 55 geantwort (Akten RG Plessur, Dossier B act. I/4, S. 4) geltend gemacht, dies gestützt auf einen E-Banking-Ausdruck mit Buchungen auf dem Konto der Ehefrau (Akten RG Plessur, Dossier B act. IV/4) und mit dem Antrag auf Edition der Steuererklärungen von D._ (für den Fall, dass dessen Leistungs- fähigkeit bestritten werden sollte) sowie auf Zeugeneinvernahme von E._. Angaben dazu, wie und wann er in den Besitz der E-Mails gelangt ist, hat der Ehemann im vorinstanzlichen Verfahren nicht gemacht. Insbesondere hat er auf die Ausführungen der Ehefrau in ihrer Stellungnahme vom 12. September 2016 nicht mehr reagiert, weder an der Verhandlung selber (an welcher die Stellungnahme offenbar nur eingereicht, aber nicht mündlich vorgetragen wurde) noch mit einer späteren schriftlichen Eingabe. Im Ge- gensatz dazu hatte er in seiner Berufungsantwort vom 21. September 2015 (ZK1 15 125, act. A.2, S. 3) – nachdem die Verwertbarkeit der E-Mails in der damaligen Berufung der Ehefrau erstmals bestritten worden war – noch vorgebracht, die Ehefrau habe ihm die E-Mails in ihrer Verliebtheit teilwei- se selber gezeigt und während ihres Zusammenlebens offen in der ehelichen Wohnung herumliegen lassen; sie habe nie die geringsten Anstalten getrof- fen, den E-Mail-Verkehr mit ihrem Geliebten vor ihm geheim zu halten. Diese Behauptungen, welche die Ehefrau umgehend bestritten hatte (vgl. ZK1 15 125, act. A.3. S. 3), hat er vor erster Instanz nicht mehr wiederholt, weshalb in Bezug auf die Art und Weise, wie sich der Ehemann die Auszüge beschafft hat, von der Darstellung der Ehefrau ausgegangen werden muss. 6.5.1.Die Ehefrau selber machte in ihrer Stellungnahme vom 12. September 2016 (Akten RG Plessur, Dossier C act. I/2, S. 7 f.) geltend, dass sie dem Ehemann nie gestattet habe, ihre digitalen Dossiers zu konsultie- ren. Demzufolge habe er widerrechtlich Zugang zum E-Mail-Account und den abgelegten Ordnern erwirkt bzw. seine Kenntnisse missbräuchlich ver- wendet, um in das E-Mail-Account der Ehefrau Einblick zu nehmen und ihre private Korrespondenz mit dem Zweck, diese im Prozess zu verwer- ten, zu durchforsten. Damit räumt sie implizit ein, dass der Zugang zu ih- rem E-Mail-Account (oder zu ihrer Dateiablage auf einem beim Ehemann verbliebenen Computer) entweder nicht passwortgeschützt war oder ihm das Passwort bekannt war. Eine strafbare Handlung des Ehemannes steht damit nicht zur Diskussion und wird auch von der Ehefrau nicht geltend gemacht. Der Zugriff auf ein E-Mail-Konto ist als Eindringen in ein Da- tenverarbeitungssystem im Sinne von Art. 143 bis StGB nur strafbar, wenn eine Zugangssicherung (z.B. nicht bekanntes Passwort) überwunden wer- den muss. Eine subsidiäre Anwendung von Art. 50 FMG ist ausgeschlossen und eine Strafbarkeit nach Art. 179 StGB wird bei einer nicht passwortge- schützten Mailbox von Lehre und Rechtsprechung ebenfalls verneint (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 6B_615/2014 vom 2. Dezember 2014 E. 4 und 5).

8 PKG 2018 56 6.5.2.Die Rechtswidrigkeit der Beschaffungshandlung als Vor- aussetzung für die Unverwertbarkeit eines Beweismittels gemäss Art. 152 Abs. 2 ZPO wird von der Ehefrau ausschliesslich mit dem Vorliegen ei- ner Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 ZGB begründet. Der Schutz der Persönlichkeit umfasst unter anderem den Schutz der Privat- bzw. der Geheimsphäre. Das Persönlichkeitsrecht gewährt dem Verfasser eines Briefes daher Schutz vor unbefugter Kenntnisnahme und Verbrei- tung seines geschriebenen Wortes und auferlegt dem befugten Empfän- ger eine Diskretionspflicht, welche ihm die Verbreitung des (berechtigter- weise) Gelesenen verbietet. Beim persönlichkeitsrechtlichen Schutz des geschriebenen Wortes geht es mit anderen Worten um die Wahrung der Vertraulichkeit des Wortes und um den Schutz vor Indiskretionen (vgl. Michael Schweizer, Recht am Wort, Bern 2012, S. 48 f.). Wie das Aus- spionieren fremder Gespräche ohne technische Hilfsmittel trotz fehlender Strafbarkeit eine Persönlichkeitsverletzung darstellen kann, ist auch die unbefugte Kenntnisnahme von schriftlichen Mitteilungen, namentlich von Briefen oder eines Tagebuches, persönlichkeitsverletzend, wenn das Inter- esse an der Geheimhaltung für den Nichtadressaten erkennbar ist. Dies gilt insbesondere bei einem verschlossenen Brief, kann aber auch bei einer of- fenen, an einen anderen adressierten Mitteilung der Fall sein (vgl. Schwei- zer, a.a.O., S. 61 ff.). Eine Verletzung des Rechts am Wort liegt immer dann vor, wenn ein Verhalten eines Dritten den berechtigten Erwartungen des Äusserers in Bezug auf Zugänglichkeit und/oder Verwendung seiner Wor- te widerspricht und damit seinen (geschützten selbstbestimmten Bereich der Lebens- und Beziehungsgestaltung mehr als geringfügig betrifft. Die Berechtigung der Erwartungshaltung beurteilt sich nach dem zwischen den Beteiligten bestehenden (Vertrags-)Verhältnis und dem Gebot des Han- delns nach Treu und Glauben (Art. 2 ZGB). Es gilt ein individuell-objek- tiver Massstab, weshalb nicht subjektiv bestimmte Erwartungen massgeb- lich sind, sondern es auf die Umstände des Einzelfalles, insbesondere auf das konkrete Verhalten der beteiligten Personen ankommt (vgl. Schweizer, a.a.O., S. 140). 6.5.3.Der Zugriff auf einen nicht passwortgeschützten E-Mail-Ac- count oder auf eine ungesicherte Dateiablage und das Durchsuchen der dort gespeicherten, an einen andern adressierten E-Mails (mit dem Ziel, diese im Prozess gegen den Ehegatten zu verwenden) geht über das Lesen eines offen herumliegenden Briefes hinaus und widerspricht den berechtig- ten Erwartungen der Ehefrau. Auch wenn sie dem Ehemann das Passwort (noch während des ehelichen Zusammenlebens) bekannt gegeben und/oder sie die Dateien auf dem ungesicherten Computer in der ehelichen Wohnung zurückgelassen hat, kann daraus keine Einwilligung in das Lesen sämtli- cher an sie adressierter Sendungen abgeleitet werden. Erst recht fehlt es an

PKG 2018 8 57 einer Einwilligung des Absenders dieser Sendungen, dessen Privatsphäre durch die Verwendung im Prozess ebenfalls tangiert wird. 6.5.4.Dass kein eigentlicher (strafbarer) Gewahrsamsbruch statt- gefunden hat, schliesst die Annahme einer persönlichkeitsverletzenden Kenntnisnahme der schriftlichen Äusserungen nicht aus. Dementsprechend hat das Bundesgericht denn auch das Lesen und Verwenden eines in der ehelichen Wohnung aufgefundenen Lebenslaufes, in welchem die Ehefrau eine ehebrecherische Beziehung schildert, als ohne Zweifel persönlichkeits- verletzend qualifiziert (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5P.308/1999 vom 17. Februar 2000 E. 4b). Wann genau sich der Ehemann die E-Mail-Ausdru- cke beschafft hat, ist nicht relevant. Dass er möglicherweise noch während des ehelichen Zusammenlebens in deren Besitz gelangt sein könnte, wie der Vorderrichter (trotz Fehlens eines solchen Vorbringens vor erster In- stanz durch den Ehemann) spekuliert hat, scheint aufgrund des zeitlichen Ablaufs aber jedenfalls wenig glaubhaft. Das Einreichen mit der Duplik spricht vielmehr dafür, dass er erst als Reaktion auf die Ausführungen der Ehefrau in der Replik danach gesucht hat. Auch die E-Banking-Auszüge mit Gutschriften und Belastungen auf dem Konto der Ehefrau (Akten RG Plessur, Dossier B act. IV/3 und IV/18) hat sich der Ehemann im Übrigen erst während laufendem Scheidungsverfahren (unter Verwendung der ihm offenbar bekannten Zugangsdaten für das Online-Banking) beschafft. Ent- gegen der Auffassung des Vorderrichters liegt damit eine persönlichkeits- verletzende und damit rechtswidrige Beschaffungshandlung im Sinne von Art. 152 Abs. 2 ZPO vor. 6.5.5.Die Ehefrau schliesst aus dem Umstand, dass der Ehemann mit dem Durchforsten ihres elektronisch gespeicherten E-Mail-Verkehrs eine Persönlichkeitsverletzung begangen hat, auf eine absolute Unverwert- barkeit der eingereichten Auszüge und stützt sich dabei zur Hauptsache auf einen älteren Aufsatz von Habscheid (vgl. Walter J. Habscheid, Beweisver- bot bei illegal, insbesondere unter Verletzung des Persönlichkeitsrechts, be- schafften Beweismitteln, in SJZ 1993 S. 185 ff.). Dessen Auffassung fand in Lehre und Rechtsprechung zum damals geltenden Prozessrecht allerdings keine Unterstützung (siehe dazu ausführlich ZR 1995 Nr. 114; aber auch Urteil des Bundesgerichts 5P.308/1999 vom 17. Februar 2000 E. 4a). In der Zwischenzeit hat der Gesetzgeber die Frage der Verwertbarkeit eines rechtswidrig beschafften Beweismittels geregelt und sich mit Art. 152 Abs. 2 ZPO für einen Mittelweg entschieden. Rechtswidrig beschaffte Beweis- mittel können im Prozess demnach nur, aber immerhin dann berücksichtigt werden, wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt. Der Ge- setzgeber hat damit einem kategorischen Beweisverbot eine Absage erteilt, zugleich aber auch eine generelle Zulassung abgelehnt. Konkret bedeutet dies, dass eine Güterabwägung vorgenommen werden muss. Einerseits ist

8 PKG 2018 58 das Schutzinteresse des bei der Beweismittelbeschaffung verletzten Rechts- gutes und anderseits das Interesse an der Wahrheitsfindung zu gewichten und hernach gegeneinander abzuwägen (vgl. Yves Rüedi, Materiell rechts- widrig beschaffte Beweismittel im Zivilprozess, Zürich 2009, Rz. 300 ff.; Franz Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 36 zu Art. 152 ZPO). Auch eine Persönlichkeitsverletzung führt demzufolge nicht zwingend zu einem Verwertungsverbot, sondern es ist anhand einer Abwägung zwischen dem Interesse an der Wahrheitsfin- dung und dem Schutzinteresse der beeinträchtigten Geheimsphäre über die Zulassung des Beweismittels zu entscheiden. Von Bedeutung ist neben der Schwere der Persönlichkeitsverletzung, ob der Prozess der Verhand- lungsmaxime oder der (beschränkten oder vollen) Untersuchungsmaxi- me unterliegt, ob eine Beweisnot das rechtswidrige Vorgehen rechtfertigt (wobei für die Beurteilung im Sinne von Art. 152 Abs. 2 ZPO ein weniger strenger Massstab gilt als für die Annahme eines Rechtfertigungsgrundes nach Art. 28 Abs. 2 ZGB) und ob die Person, welche ein Geheimhaltungs- interesse geltend macht, im Prozess für die durch das Beweismittel offen- barte Tatsache ein Verweigerungsrecht geltend machen könnte (vgl. zu den Einzelheiten Rüedi, a.a.O., Rz. 341 ff.). Auf einer weitgehend identischen Interessenabwägung beruhte denn auch die vor Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts entwickelte Gerichtspraxis, wenn über die Verwertbarkeit privater Korrespondenz zum Nachweis des Scheidungsgrundes zu entschei- den war (vgl. dazu die Kasuistik in Rüedi, a.a.O., Rz. 14 und 39 ff.). Wie das Bundesgericht in diesem Zusammenhang festgehalten hat, ging die damals vorherrschende Meinung dahin, dass private Interessen des Verletzers die Widerrechtlichkeit ausschliessen könnten. Gerade im Scheidungsprozess würden zwangsläufig dem Privat- oder Geheimbereich zuzuordnende Tat- sachen über das Eheleben vor Gericht aufgedeckt, was jedenfalls dann als gerechtfertigt gelten könne, wenn das Vorbringen sachbezogen sei und sich auf das zur Durchsetzung der eigenen Rechte Notwendige beschränke (vgl. wiederum das vorstehend zitierte Urteil 5P.308/1999 E. 4b). Diese Überle- gungen gelten auch im vorliegenden Fall. Zu berücksichtigen ist namentlich, dass sich Bestand und Qualität einer neuen Partnerschaft in einem sum- marischen Verfahren nur sehr schwer nachweisen lassen. Diese Beweisnot mag zwar möglicherweise nicht ausreichen, um die Widerrechtlichkeit eines Eingriffs in die Geheimsphäre des anderen Ehegatten im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ZGB aufzuheben, sie rechtfertigt es aber immerhin, die Verwendung privater Korrespondenz im Prozess zwischen den Ehegatten zuzulassen. Hinzu kommt vorliegend, dass der Eingriff in die Privatsphäre der Ehe- frau in Anbetracht dessen, dass sie ihre E-Mails (auch nach der Trennung) nicht vor einem Zugriff des Ehemannes schützte, nicht allzu schwer wiegt.

PKG 2018 8 59 Die Verwertbarkeit der von Ehemann eingereichten Auszüge aus ihrem E- Mail-Verkehr mit D._ ist daher vom Vorderrichter im Ergebnis zu Recht bejaht worden. 11.1.Erstmals im Berufungsverfahren – mit Noveneingabe vom 23. Februar 2017 – verlangt die Ehefrau die Zusprechung von Vorsorgeun- terhalt. Sie macht hierzu geltend, am 1. Januar 2017 sei das neue eheliche Vorsorgerecht in Kraft getreten, welches auch auf pendente, vorsorgliche Massnahmeverfahren vor kantonaler Zweitinstanz anzuwenden sei. Das neue Vorsorgerecht sehe vor, dass die Vorsorgeleistungen am Tag der Er- hebung der Scheidungsklage zu teilen seien. Bei pendenten Verfahren sei der 31. Dezember 2016 massgebend. Für die Zeit nach dem 1. Januar 2017 sei somit neu zusätzlich der Vorsorgeunterhalt geschuldet, auch im vorsorg- lichen Massnahmeverfahren während des Scheidungsverfahrens. Gemäss Lohnausweis 2016 des Ehemannes sei ein Arbeitnehmeranteil von CHF 20‘532.00, zusammen mit dem Arbeitgeberanteil somit ein Betrag von CHF 41‘064.00 der BVG zugeführt worden. Der hälftige Anteil zugunsten der Ehefrau betrage somit CHF 1‘711.00 (= [CHF 41‘064.00 / 2] / 12). Bei einem Monatseinkommen des Ehemannes von CHF 12‘878.00 und einem Eigen- bedarf von CHF 3‘412.70 bestehe beim Ehemann ein Freibetrag von CHF 9‘374.30. Ein Totalbetrag von CHF 8‘811.10 sei somit tragbar. In Anbe- tracht dessen, dass die Ehefrau gemäss Rentenvorausberechnung lediglich eine AHV-Rente von ca. CHF 2‘012 pro Monat erhalten werde und sie mit dem ihr zustehenden Teil der Austrittsleistung des Ehemannes bloss eine Leibrente von CHF 800.00 pro Monat generieren könne, sei sie sodann da- rauf angewiesen, zusätzlich zum ordentlichen Unterhalt eine Vorsorge auf- bauen zu können, die ihr ab Juni 2024 eine zusätzliche Rente von monatlich mindestens CHF 1‘000.00 generiere (ZK1 16 196, act. A. 5 S. 3 f.). 11.2.Der Ehemann hält dem entgegen, es sei bereits vorher all- gemein bekannt gewesen, dass das neue Vorsorgerecht auf den 1. Januar 2017 in Kraft trete. Es handle sich daher nicht um ein Novum. Die Ehefrau hätte dies bereits in der Berufung vom 23. Dezember 2016 geltend machen können. Auf die Noveneingabe sei deshalb nicht einzutreten. Im Haupt- verfahren habe die Ehefrau den Antrag gestellt, er sei zu verpflichten, ihr bis zum ordentlichen Pensionsalter des Klägers eine monatliche Unterhalts- rente von CHF 7‘105.00 zu bezahlen. Die Berechnung habe sie nach der einstufigen Methode vorgenommen. Für die Altersvorsorge habe sie keinen Betrag eingesetzt. Damals habe sie wohl eingesehen, dass sie für das Alter selbst vorsorgen könne. Darauf sei sie zu behaften, zumal der nacheheliche Unterhalt der Dispositionsmaxime unterliege. Wolle die Ehefrau trotzdem Anspruch auf Vorsorgeleistungen während der Dauer des Scheidungsver- fahrens erheben, so habe sie ein entsprechendes Gesuch bei der Vorinstanz einzureichen. Andernfalls gehe er einer Instanz verlustig. Auch aus diesem

8 PKG 2018 60 Grund sei auf das Begehren nicht einzutreten. Im Übrigen verdiene er nicht mehr als im Lohnausweis 2016 ausgewiesen (CHF 10‘897.40). Müsste er der Ehefrau CHF 8‘811.10 bezahlen, verblieben ihm noch genau CHF 2‘086.40 (vgl. ZK1 16 196, act. A.6 S. 3 f.). 11.3.1. Die Gesetzesänderung zum Vorsorgeausgleich bei Schei- dung ist per 1. Januar 2017 in Kraft getreten. Das neue Recht findet ge- mäss Art. 7d Abs. 2 SchlT ZGB auch Anwendung auf Verfahren, die bei Inkrafttreten vor einer kantonalen Instanz rechtshängig sind. Dasselbe gilt für das geänderte Verfahrensrecht (Art. 407c Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 407c Abs. 2 ZPO sind sodann neue Rechtsbegehren, die durch den Wechsel des anwendbaren Rechts veranlasst worden sind, zulässig. Dies gilt auch für die zweite Instanz, und zwar unabhängig von den sonst geltenden prozes- sualen Beschränkungen der Klageänderung gemäss Art. 317 Abs. 2 ZPO. Erforderlich ist also keine neue Tatsache; es genügt, dass mit der Revision die Rechtslage ändert. Die explizite Zulassung neuer Anträge aufgrund der neuen Rechtslage rechtfertigt aber auch das erstmalige Vorbringen von Tatsachen und Beweismitteln. Demzufolge hebelt Art. 407c Abs. 2 ZPO die Novenbeschränkung von Art. 317 Abs. 1 ZPO insofern aus, als erst die geänderte Rechtslage die neuen Anträge und die diese begründenden Tat- sachenbehauptungen und Beweisanträge veranlasst (vgl. Ivo Schwander, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Art. 197–408 ZPO, 2. Aufl., Zürich 2016, N 5 und 7 zu Art. 407c ZPO; Urteil des Obergerichts Zürich LC160041 vom 23. Juni 2017 E. II.1.4 m.w.H.). Unter diesem Aspekt erweist sich die Noveneingabe der Ehefrau als zulässig, und zwar sowohl hinsichtlich des neuen/geänder- ten Rechtsbegehrens als auch hinsichtlich der neuen Tatsachen und Beweis- mittel, zu deren Vorbringen erst die Änderung der Rechtslage Anlass gege- ben hat. Die zeitliche Limitierung (Vorbringen ohne Verzug), wie sie Art. 317 Abs. 1 ZPO vorsieht, greift diesbezüglich nicht. 11.4.2.Gemäss BGE 143 III 42 darf ein Begehren, welches die Vo- raussetzungen für eine Klageänderung gemäss Art. 317 Abs. 2 ZPO erfüllt, von der Rechtsmittelinstanz nicht ins Abänderungsverfahren verwiesen werden. Der Grundsatz der double instance erfährt insoweit eine Durch- brechung. Dies muss analog auch für eine durch die Gesetzesänderung ver- anlasste Klageänderung gelten. 11.4.3.Während das bisherige Recht eine Teilung der Vorsorge- guthaben bis zur rechtskräftigen Scheidung vorsah, wird der Stichtag nach neuem Recht (Art. 122 ZGB) auf den Zeitpunkt der Einleitung der Schei- dung gelegt. Ob dieser Stichtag auch für pendente Verfahren gilt, wurde in der Lehre kontrovers beurteilt. Die Ehefrau geht davon aus, dass in die- sem Fall die Vorsorgeguthaben per 1. Januar 2017 zu teilen sind (ebenso offenbar der Vorderrichter, der mit Beweisverfügung vom 11. Januar 2017

PKG 2018 8 61 [Akten RG Plessur, Dossier B act. III/1] die Parteien zur Einreichung der Ausweise über die bis zum 1. Januar 2017 angehäuften Pensionskassengut- haben aufgefordert hat). Diese Auffassung deckt sich mit der in der Lehre mehrheitlich vertretenen Auffassung, welcher sich auch das Obergericht Zürich angeschlossen hat (vgl. wiederum Urteil des Obergerichts Zürich LC160041 vom 23. Juni 2017 E. II.13.4 mit zahlreichen Hinweisen, bestätigt im Urteil des Obergerichts Zürich LC170005 vom 13. September 2017 E. III.1.1.1). Das Bundesgericht ist indessen gestützt auf den klaren Wortlaut von Art. 7d Abs. 2 SchlT ZGB und die Materialien zu einem gegenteiligen Schluss gekommen und hat (bereits wiederholt) entschieden, dass der neue Stichtag auch für hängige Verfahren gilt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_623/2017 vom 14. Mai 2018 E. 7.1.2; 5A_710/2017 vom 30. April 2018 E. 5 und 5A_819/2017 vom 20. März 2018 E. 10.2.2; ebenso das Kantonsge- richt Luzern LGVE 2017 II Nr. 9). Vorbehältlich einer genehmigungsfähi- gen Vereinbarung der Ehegatten über eine abweichende Teilung (Art. 124b Abs. 1 ZGB) werden die Vorsorgeguthaben daher auch im vorliegenden Fall mit Stichtag per Einreichung der Scheidungsklage (9. Januar 2015) zu teilen sein. 11.4.4.Unabhängig davon, ob die Teilung per 1. Januar 2017 oder per Einleitung des Scheidungsverfahrens erfolgt, führt die Anwendung des neuen Rechts dazu, dass der für den Vorsorgeausgleich massgebende Stich- tag nicht mehr mit dem Beginn des nachehelichen Unterhalts zusammen- fällt und sich damit eine Lücke zwischen dem Vorsorgeausgleich und dem beim nachehelichen Unterhalt zu berücksichtigen Vorsorgeunterhalt öffnet. In der Lehre wird daher die Auffassung vertreten, dass in Abänderung der bisherigen Praxis der Vorsorgeunterhalt bereits bei dem für die Dauer des Scheidungsverfahrens zu leistenden Trennungsunterhalt zu berücksichtigen sei (vgl. dazu Alexandra Jungo/Myriam Grütter, in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Band I: ZGB, 3. Aufl., Bern 2017, N 28 zu Art. 124b ZGB; Angelo Schwizer/Salvatore della Valle, Kindesunterhalt und Vorsorgeausgleich: Neurechtliche Bemessung in eherechtlichen Ver- fahren und Übergangsrecht, in: AJP 12/2016, S. 1589 ff., S. 1600). Mit guten Gründen anders entschieden hat hingegen das Kantonsgericht Basel-Land- schaft (vgl. Entscheid 400 17 270 vom 7. November 2017). Ein höchstrich- terlicher Entscheid zu dieser Frage liegt, soweit ersichtlich, noch nicht vor. 11.4.5.Wäre der Vorsorgeunterhalt beim Trennungsunterhalt zu berücksichtigen, könnte unter diesem Titel jedenfalls nicht einfach die Hälfte der BVG-Beiträge des Ehemannes (Arbeitgeber- und Arbeitnehme- ranteil) zugesprochen werden. Zum einen beinhalten diese nicht bloss die Beiträge an die Altersvorsorge, sondern auch die Beiträge für die Risiken Invalidität und Tod. Zum andern würde damit der Wille des Gesetzgebers, die Beteiligung an der beruflichen Vorsorge auf den Zeitpunkt der Einlei-

8 PKG 2018 62 tung des Scheidungsverfahrens zu begrenzen, über das Unterhaltsrecht um- gangen. In Betracht käme höchstens die Anrechnung eines Betrages, wie er beim nachehelichen Unterhalt zugesprochen werden kann (vgl. dazu BGE 135 III 158: hypothetische AHV- und BVG-Beiträge auf dem gebührenden Unterhalt). Dieser Betrag wäre bei einer zweistufigen Unterhaltsbemessung dem Grundbedarf der Ehefrau hinzuzurechnen, mit der Folge, dass sich der zu teilende Überschuss in gleichem Umfang vermindert. Eine Zusprechung von Vorsorgeunterhalt zusätzlich zum zweistufig berechneten Unterhalts- beitrag (und damit einseitig zulasten des Überschussanteils des Eheman- nes) wäre jedenfalls ausgeschlossen. 11.4.6.Insgesamt sprechen aber mehr Gründe gegen die Zuspre- chung von Vorsorgeunterhalt im Rahmen vorsorglicher Massnahmen als für ein solches Vorgehen. Zwar trifft es zu, dass die Bestimmungen zum eheli- chen Unterhalt (Art. 163 und 164 ZGB), die auch noch während des Schei- dungsverfahrens Grundlage der Unterhaltspflicht bilden, Raum liessen, um den Vorsorgebedarf des getrenntlebenden Ehegatten einzubeziehen. Dieser Vorsorgebedarf hängt aber nicht bloss vom Ergebnis der Vorsorgeteilung, sondern auch von anderen Faktoren ab (güterrechtliche Auseinanderset- zung, sonstige Anwartschaften, Ausgestaltung des nachehelichen Unter- halts). Wird ein lebenslänglicher Unterhaltsbeitrag zugesprochen, besteht allenfalls gar kein Bedarf nach einem zusätzlichen Vorsorgeaufbau. Zu- verlässig beurteilen lässt sich der Vorsorgebedarf regelmässig erst mit dem Entscheid im Hauptverfahren, weshalb der Vorsorgeunterhalt zusammen mit den anderen Nebenfolgen der Scheidung und nicht bereits im dafür nicht geeigneten Massnahmeverfahren beurteilt werden kann. ZK1 16 196/197Urteil vom 19. Juli 2018