PKG 2018 7 41 7 – Gutheissung eines Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen (Äusserungsverbot) durch den Einzelrich- ter am Bezirksgericht (heute Regionalgericht). Ansetzen einer Frist zur Klageanhebung in der Hauptsache. Deren Nichteinhalten lässt die angeordnete vorsorgliche Mass- nahme ohne weiteres dahinfallen (Art. 263 ZPO), und dies auch dann, wenn gegen sie Berufung erhoben wurde. Ab- schreibung des Verfahrens wegen Gegenstandslosigkeit (Erw. 3). – Kosten- und Entschädigungsregelung (Erw. 4). Aus den Erwägungen: 3.Der Vorderrichter hiess die von der Berufungsbeklagten bean- tragten vorsorglichen Massnahmen mit Entscheid vom 5. Dezember 2016 gut und setzte der Berufungsbeklagten gleichzeitig Frist bis zum 31. März 2017, um eine Klage in der Hauptsache einzureichen (Dispositiv-Ziffer 2). Am 16. Dezember 2016 erhob die Berufungsklägerin Berufung gegen die vom Vorderrichter angeordneten vorsorglichen Massnahmen und beantrag- te deren Aufhebung. Mit Schreiben vom 9. Juni 2017 (KG act. A.5) teilte die Berufungsbeklagte mit, sie habe sich dazu entschieden, zumindest die vorsorgliche Massnahme nicht weiter zu prosequieren. 3.1.Wie bereits im angefochtenen Entscheid angedroht, ist Folge der unterbliebenen Prosequierung, dass die angeordneten Massnahmen nach Ablauf der Klagefrist ohne Weiteres dahinfallen (Art. 263 ZPO). Die Rechtsfolgen gemäss Art. 263 ZPO treten von Gesetzes wegen ein. An der Anwendung von Art. 263 ZPO ändert vorliegend auch der Umstand nichts, dass gegen die vom Vorderrichter angeordneten vorsorglichen Massnahmen Berufung erhoben wurde. Zwar hemmt die Berufung die Rechtskraft und – im Regelfall – die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheides im Um- fang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Davon abweichend wird indes die Vollstreckung vorsorglicher Massnahmen durch die Berufung grundsätz- lich nicht gehemmt (Art. 315 Abs. 5 ZPO). Insofern gelten erstinstanzlich gutgeheissene vorsorgliche Massnahmen auch im Falle einer Berufungser- hebung als angeordnet im Sinne von Art. 263 ZPO. Was den Fristenlauf betreffend die Prosequierung betrifft, ist zunächst zu bemerken, dass eine Prosequierungsfrist – abgesehen vom Falle der Leistung einer Sicherheit gemäss Art. 261 Abs. 2 ZPO – nur bei (zumindest teilweiser) Gutheissung der beantragten vorsorglichen Massnahmen anzusetzen ist. Denn nur in diesem Fall kommt die gesuchstellende Partei in den Genuss des vorläu- figen Rechtsschutzes, der durch zeitnahe Entscheidung in der Hauptsache einer definitiven Regelung zugeführt werden soll. Die Folgen des unbenutz-

7 PKG 2018 42 ten Ablaufes der Prosequierungsfrist gemäss Art. 263 ZPO sollen auf die gesuchstellende Partei den Druck erhöhen, den Hauptprozess anhängig zu machen. Würde das Gesetz auf die in Art. 263 ZPO vorgesehenen Säumnis- folgen verzichten, hätte die gesuchstellende Partei nur noch ein beschränk- tes Interesse am Hauptprozess, da ihr der vorläufige Rechtsschutz auf un- bestimmte Zeit – und damit im Ergebnis nicht mehr nur vorübergehend – gewährt worden wäre. Daraus wird deutlich, dass die Prosequierungsfrist mit der Vollstreckbarkeit der vorsorglichen Massnahmen verbunden ist, was zur Folge hat, dass die Prosequierungsfrist trotz Berufungserhebung grund- sätzlich nicht unterbrochen wird, sofern der Fristenlauf nicht an die Rechts- kraft des erstinstanzlichen Entscheides geknüpft ist (so i.E. auch Adrian Staehelin/Daniel Staehelin/Pascal Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, § 22 Rz. 36; vgl. ferner BGE 139 III 486 E. 3). Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Berufungsklägerin als Gesuchsgegnerin gegen die Anordnung der vorsorglichen Massnahmen Berufung erhoben hat und eine allfällige Hemmung der Rechtskraft ganz allgemein nur im Umfang der Rechtsmittelanträge eintritt. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Zuständigkeit für eine allfällige Verlängerung der Prosequierungs- frist beim Massnahmerichter liegt bzw. bei diesem auch dann verbleibt, wenn der ursprüngliche Massnahmeentscheid an die kantonale Oberins- tanz oder an das Bundesgericht weitergezogen wurde (Andreas Güngerich, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilpro- zessordnung, Band II, Bern 2012, N 4 zu Art. 263 ZPO; Lucius Huber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schwei- zerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 18 zu Art. 263 ZPO). Einzig für den Fall, dass der Massnahmerichter die Ansetzung einer Prosequierungsfrist unterlässt, kann dies im Rechtsmit- telverfahren nachgeholt werden (Güngerich, a.a.O., N 22 zu Art. 263 ZPO; Huber, a.a.O., N 18a zu Art. 263 ZPO). 3.2.Vorliegend war die vom Vorderrichter angesetzte Prosequie- rungsfrist nicht an die Rechtskraft des Entscheides geknüpft. Das Ende der Prosequierungsfrist war für einen genau bestimmten Tag (31. März 2017) und unabhängig von der Rechtskraft des Entscheides vorgesehen. Damit steht fest, dass das Berufungsverfahren vorliegend keine Auswirkungen auf die Prosequierungsfrist bzw. deren Ablauf hatte. Die mit Erhalt des ange- fochtenen Entscheides angelaufene Prosequierungsfrist ist mangels frist- gerechter Anhängigmachung einer Klage unbenutzt geblieben, sodass die vom Vorderrichter angeordneten vorsorglichen Massnahmen per 31. März 2017 ex lege dahingefallen sind. Einer richterlichen Aufhebung des vom Vorderrichter angeordneten Äusserungsverbotes bedarf es deshalb nicht (vgl. Güngerich, a.a.O., N 5 zu Art. 263 ZPO; Thomas Sprecher, in: Spühler/ Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozess-

PKG 2018 7 43 ordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 24 zu Art. 263 ZPO; Michael Treis, in: Ba- ker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Bern 2010, N 4 zu Art. 263 ZPO; Johann Zürcher, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/ St. Gallen 2016, N 1 zu Art. 263 ZPO; anders dagegen die Ausgangslage im Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2015 vom 22. Januar 2016, wo die erstinstanzlich ausgesprochene Kündigung eines Mietvertrages aufgeho- ben werden musste, weil diese durch den Auszug des Mieters nicht ex lege dahinfiel). Es genügt davon Vormerk zu nehmen, dass die entsprechenden vorsorglichen Massnahmen per 31. März 2017 dahingefallen sind. Für das hängige Berufungsverfahren bedeutet dies, dass über eine Aufhebung des vom Vorderrichter angeordneten Äusserungsverbotes definitiv nicht mehr entschieden werden kann, nachdem dieses von Gesetzes wegen aufgehoben wurde. Der Streitgegenstand hat sich somit ausserprozessual erledigt. Ein Sachentscheid ist demnach nicht mehr möglich, sodass das Verfahren ge- genstandslos im Sinne von Art. 242 ZPO geworden ist (vgl. Dieter Freiburg- haus/Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2016, N 10 zu Art. 319 ZPO; Laurent Killias, in: Hausheer/ Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 21 zu Art. 242 ZPO; Pascal Leumann Liebster, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schwei- zerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 7 zu Art. 242 ZPO; ferner auch Urteil des Bundesgerichts 5A_702/2008, vom 16. Dezember 2008 E. 3.4.1; Zürcher, a.a.O., N 4 zu Art. 263 ZPO). Da- ran ändert nichts, dass mit der vorliegenden Berufung auch eine Korrektur des vorinstanzlichen Kostenentscheides angestrebt wird. Denn die Gegen- standslosigkeit des Verfahrens orientiert sich ausschliesslich am Streitge- genstand und nicht (auch) an der daran geknüpften Kostenfrage (vgl. Felix Addor, Die Gegenstandslosigkeit des Rechtsstreits, Bern 1997, S. 63; Hans Ulrich Walder, Prozesserledigung ohne Anspruchsprüfung, Zürich 1966, S. 104; in der Sache auch Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen BE.2011.43 vom 14. Dezember 2011). Dass die Verfahrenskosten nicht Teil des Streit- gegenstandes sind und es auch in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren nicht werden können, zeigt sich daran, dass sie keinen Einfluss auf den Streitwert haben (Art. 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Vielmehr stellt der Streitwert den in Geld ausgedrückten Wert des Streitgegenstandes dar. Streitgegen- stand und Gegenstand des Verfahrens gilt es somit zu unterscheiden. 3.3.Nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Berufungsbe- klagten, wonach am Prozess infolge angeblichen Bestehens einer konkre- ten Wiederholungsgefahr bezüglich schädigender Äusserungen vonseiten der Berufungsklägerin nach wie vor ein Rechtsschutzinteresse bestehe und

7 PKG 2018 44 das Berufungsverfahren deshalb weiterzuführen sei (vgl. KG act. A.5, S. 1 f.). Die vom Vorderrichter angeordneten Massnahmen sind infolge unbe- nutzten Ablaufes der Prosequierungsfrist von Gesetzes wegen dahingefal- len, sodass der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens nicht mehr besteht. Zielt die Begründung der Berufungsbeklagten darauf ab, eine er- neute Anordnung vorsorglicher Massnahmen zu erwirken, so ist dem entge- gen zu halten, dass ein solches Begehren von vornherein nicht Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens sein kann, sondern allenfalls beim Vorderrichter im Rahmen eines neuen Gesuchs zu stellen wäre. Insofern erweist sich auch der von der Berufungsbeklagten in diesem Zusammen- hang zitierte Entscheid des Bundesgerichts (BGE 128 III 96) nicht als ein- schlägig, betrifft dieser doch eine markenschutzrechtliche Unterlassungs- klage bzw. das Rechtsschutzinteresse an einer solchen Klage bei drohender Wiederholungsgefahr. Geht es der Berufungsbeklagten indes darum, die Rechtmässigkeit der vom Vorderrichter angeordneten vorsorglichen Mass- nahmen festgestellt haben zu wissen, so ist darauf hinzuweisen, dass der Berufungsbeklagten die Möglichkeit der Anschlussberufung verwehrt ist (Art. 314 Abs. 2 ZPO), was zur Folge hat, dass sie über die Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides bzw. die Abweisung der gegnerischen Berufungsanträge hinaus keine selbständigen Begehren in der Sache stel- len kann (vgl. Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord- nung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 12 zu Art. 312 ZPO). So- mit wäre auch ein Begehren der Berufungsbeklagten um Feststellung der Rechtmässigkeit der vom Vorderrichter angeordneten vorsorglichen Mass- nahmen prozessual unzulässig. Schliesslich ist zu beachten, dass die Beru- fungsklägerin nach Ablauf der Prosequierungsfrist keine neuen Begehren in der Sache stellt. Ihrer Ansicht nach ist das Berufungsverfahren jedoch insofern weiterzuführen, als dieses auch die Korrektur des vorinstanzlichen Kostenentscheides bezwecke (KG act. A.6, S. 3). Die Kostenregelung hat im vorliegenden Fall indes keine Auswirkungen auf Bestand und Umfang des Streitgegenstandes (vgl. Erwägung 3.2), sodass sie auch nichts an der Gegenstandslosigkeit des Verfahrens ändert. Es bleibt somit bei der Ab- schreibung des Verfahrens. 3.4.Fällt im Laufe des Verfahrens das rechtserhebliche Interesse an einem Entscheid insbesondere wegen Rückzug, Anerkennung oder Ver- gleich weg, so schreibt der oder die Vorsitzende das Verfahren als erledigt ab (Art. 9 Abs. 2 GOG). Wie der Begriff «insbesondere» zum Ausdruck bringt, ist die in Art. 9 Abs. 2 GOG enthaltene Aufzählung der Abschrei- bungsgründe nicht abschliessend. Eine Abschreibung in einzelrichterlicher Kompetenz hat namentlich auch dann zu erfolgen, wenn das Verfahren im Sinne von Art. 242 ZPO gegenstandslos geworden ist, zumal auch dann

PKG 2018 7 45 kein rechtserhebliches Interesse mehr an der Fortführung des Verfahrens besteht (zum Zusammenhang zwischen Gegenstandslosigkeit und Rechts- schutzinteresse s. Addor, a.a.O., S. 96 f.; Leumann Liebster, a.a.O., N 3 zu Art. 242 ZPO). Dies gilt selbst dann, wenn der vorinstanzliche Kostenpunkt angefochten und im Rechtsmittelverfahren gegebenenfalls zu korrigieren ist. Entscheidungen von der Art der vorliegenden sind deshalb grundsätz- lich in einzelrichterlicher Kompetenz zu erledigen. 4.Wie dem Wortlaut von Art. 263 ZPO zu entnehmen ist, fällt der erstinstanzliche Kostenentscheid, im Gegensatz zu den vorsorglichen Massnahmen selbst, mit unbenutztem Ablauf der Prosequierungsfrist nicht dahin, sondern bleibt bis zum Vorliegen eines anderslautenden Entschei- des der Rechtsmittelinstanz bestehen. Es fragt sich, wie mit diesem Koste- nentscheid zu verfahren ist, zumal die Berufungsklägerin dessen Korrektur auch noch nach Ablauf der Prosequierungsfrist explizit verlangt. 4.1.Die ZPO regelt nicht explizit, wie von der Rechtsmittelins- tanz die vor der Vorinstanz entstandenen Verfahrenskosten zu behan- deln sind, wenn das Rechtsmittelverfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben ist. Art. 318 Abs. 3 ZPO sieht zwar vor, dass die Rechts- mittelinstanz über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens entscheidet, sofern sie einen neuen Entscheid trifft. Mit einem solchen «neuen Entscheid» dürfte indes in erster Linie ein reformatorischer Entscheid i.S.v. Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO gemeint sein (vgl. statt vieler Thomas Alexander Steininger, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 16 zu Art. 318 ZPO). Anerkannt ist aber immerhin, dass im Abschreibungsentscheid die Prozesskosten zu regeln sind (vgl. Kil- lias, a.a.O., N 23 zu Art. 242 ZPO; Markus Kriech, in: Brunner/Gasser/ Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 8 zu Art. 242 ZPO). Das hat sich nach Ansicht des Kantonsgerichts von Graubünden auch auf die vor der Vorins- tanz entstandenen Verfahrenskosten zu beziehen (so in der Sache auch das Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2015 vom 22. Januar 2016; vgl. ferner Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schwei- zerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 11 zu Art. 318 ZPO, wonach die zweite Instanz über die erstinstanzlichen Kosten zu entscheiden habe, sofern sie in ihrem Entscheid vom erstinstanzlichen Urteil abweiche). Denn bei der Abschreibung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit findet der Prozess sein Ende, sodass für den Rechtsmitteleinleger keine an- dere Möglichkeit als im Rechtsmittelverfahren selbst besteht, eine allfällige Korrektur des erstinstanzlichen Kostenentscheides zu verlangen. Dies gilt jedenfalls für den Fall eines unbedingten und definitiven Kostenentscheides des Vorderrichters. Würde sich die Rechtsmittelinstanz einer diesbezügli-

7 PKG 2018 46 chen Überprüfung des angefochtenen Entscheides verweigern, läge darin im Endeffekt eine Verletzung sowohl der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV als auch des in Art. 75 BGG verankerten Prinzips der «double in- stance». Eine Rückweisung an die Vorinstanz zwecks Verteilung der bei ihr angefallenen Prozesskosten erscheint im Übrigen dann weder sinnvoll noch nötig, wenn sich die Angelegenheit für die Rechtsmittelinstanz als spruchreif erweist, wenn mithin sämtliche Entscheidgrundlagen vorliegen. Dies gilt – die entsprechende Spruchreife vorausgesetzt – für den vorlie- genden Fall umso mehr, als der Grund für die Prozessbeendigung während hängigem Berufungsverfahren eingetreten ist. Ausserdem ist den Parteien in Nachachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör Gelegenheit einzu- räumen, sich zur Verteilung der erstinstanzlichen Kosten unter dem Ge- sichtspunkt der Gegenstandslosigkeit des Verfahrens zu äussern. 4.2.Der Vorderrichter hat die Gerichtskosten der infolge der Gu- theissung des Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen unterlegenen Berufungsklägerin auferlegt und sie verpflichtet, die Berufungsbeklagte ausseramtlich zu entschädigen (Dispositiv-Ziffer 3). 4.2.1.Gemäss Art. 104 Abs. 3 ZPO kann über die Prozesskosten vorsorglicher Massnahmen zusammen mit der Hauptsache entschieden wer- den. Der Gesetzgeber hatte mit dieser Regelung offenbar insbesondere jene Fälle vorsorglicher Massnahmen im Auge, bei denen das Hauptverfahren bereits rechtshängig ist. In diesen Fällen liegt es im Ermessen des Massnah- megerichts, ob es die Kostenfolge direkt und endgültig oder sie als Teil der Gesamtkosten erst im Hauptentscheid regeln will, indem es einstweilen auf eine Kostenregelung vollständig verzichtet oder eine vorläufige Kostenrege- lung unter Vorbehalt einer anderen Verteilung im Hauptprozess trifft. Bei vor Rechtshängigkeit der Hauptsache angeordneten vorsorglichen Mass- nahmen kann indes kein vollständiger Verzicht auf eine Kostenregelung er- folgen (vgl. die Hinweise in PKG 2013 Nr. 22 E. 2b/aa). Art. 104 Abs. 3 ZPO bildet in solchen Fällen Grundlage für eine bloss vorläufige Kostenregelung unter Vorbehalt einer definitiven Verteilung im Hauptprozess. 4.2.2.Wird vor Rechtshängigkeit der Hauptklage eine vorsorgliche Massnahme von einem Gericht verfügt, stellt sich die Frage, wie der Unsi- cherheit über die Durchführung des Hauptverfahrens Rechnung zu tragen ist. Zunächst besteht die Möglichkeit einer bedingt definitiven Kostenre- gelung für den Fall der Nichtprosequierung des Verfahrens. Mit anderen Worten wird bereits im vorsorglichen Massnahmeentscheid bestimmt, wel- che Partei die Prozesskosten mangels Einleitung des Hauptsacheverfahrens zu tragen hat. Daneben kann auch ein nachträglicher separater Kostenent- scheid vorbehalten werden (vgl. zum Ganzen PKG 2013 Nr. 22 E. 2b/bb; David Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom- mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/

PKG 2018 7 47 Basel/Genf 2016, N 9 zu Art. 104 ZPO; ferner auch Viktor Rüegg/Michael Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweize- rische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 6a zu Art. 104 ZPO; krit. aber Martin H. Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 13 zu Art. 104 ZPO). Für die Variante des bedingt definitiven Kostenentscheides sprechen namentlich verfahrensökonomische Gründe, kann damit doch ein weiteres Verfahren bzw. die Fortsetzung des summarischen Verfahrens vermieden werden. Für diesen Fall auferlegt das Gericht dem Gesuchsteller die fest- gesetzten Gerichtskosten und verpflichtet ihn, dem Gesuchsgegner eine im Quantitativ festgesetzte Parteikostenentschädigung zu bezahlen. In PKG 2013 Nr. 22 E. 3e/bb hielt das Kantonsgericht von Graubünden fest, in An- betracht dessen, dass es möglicherweise gar nie zu einem Hauptprozess komme, erscheine es zweckmässiger und aus prozessökonomischer Sicht sinnvoller, die Parteikosten bereits im Summarentscheid bedingt definitiv zuzusprechen. Im Falle der Nichtprosequierung der Hauptsache müsse das zuständige Gericht dann nicht mehr einzig zwecks Festlegung einer Par- teikostenentschädigung bemüht werden (vgl. auch Urteil des Einzelrichters in Zivilsachen ERZ 13 205 vom 22. Juli 2013 E. 4 wo festgehalten wurde, der bedingt definitiven Methode gebühre der Vorrang). Das Kantonsge- richt von Graubünden wies jedoch auch darauf hin, dass der Verzicht auf einen Hauptprozess verschiedene Gründe haben könne, welche durchaus unterschiedliche Entschädigungsregelungen rechtfertigen würden. Für die Gerichtskosten kann dies im Prinzip nicht anders sein. So ist etwa denk- bar, dass zufolge Anerkennung des Hauptsacheanspruchs ein Verfahren in der Hauptsache nicht mehr nötig ist (vgl. hierzu auch PKG 2013 Nr. 22 E. 3e/bb). Unter diesen Umständen schiene es nicht angebracht, den Gesuch- steller die Kosten des Massnahmeverfahrens jedenfalls gänzlich tragen zu lassen (vgl. auch Art. 106 Abs. 1 ZPO, wonach bei Klageanerkennung die beklagte Partei als unterliegend gilt). Nur die Variante der vorbehaltenen Kostenregelung stellt sicher, dass den für die Nichtprosequierung massge- benden Umständen Rechnung getragen werden kann, indem mit dem Kos- tenentscheid zugewartet wird, bis die relevanten Entscheidgrundlagen dem Gericht bekannt sind. Diese Vorbehaltsregelung entspricht denn auch der gelegentlichen Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden (vgl. etwa Ver- fügung des Einzelrichters in Zivilsachen ERZ 12 512 und ERZ 13 6 vom 25. Februar 2013). 4.2.3.Im vorliegenden Fall hat der Vorderrichter die Kostenfolge bereits endgültig und unabhängig vom Hauptverfahren geregelt. Dies er- scheint bereits an sich nicht angebracht (vgl. PKG 2013 Nr. 22 E. 2c; fer- ner PKG 1989 Nr. 63 E. 2). Darüber hinaus findet sich im Dispositiv des angefochtenen Entscheides auch keine (gesonderte) Regelung für den Fall

7 PKG 2018 48 der Nichtprosequierung der Hauptsache, und zwar weder eine bedingt de- finitive Regelung noch ein ausdrücklicher Vorbehalt eines nachträglichen separaten Kostenentscheides. Vielmehr hat der Vorderrichter den Fall der Nichtprosequierung der Hauptsache bewusst in Betracht gezogen, was sich denn auch an der von ihm vorgenommenen Fristansetzung zeigt. 4.2.4.Der Vorderrichter hat die Kosten des Massnahmeverfahrens vorliegend nicht nur im Quantitativ festgesetzt, sondern sie auch (definitiv) verteilt. Sie sind damit genügend ausgewiesen, sodass sich die Angelegen- heit in tatsächlicher Hinsicht als spruchreif erweist. Dasselbe gilt auch in Bezug auf die ausseramtlichen Kosten, zumal beide Parteien im Massnah- meverfahren jeweils Honorarnoten eingereicht haben (vgl. BG act. V.1 und V.2). Ein Rückweisungsgrund gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO liegt somit nicht vor. Entgegen der Ansicht der Berufungsbeklagten (vgl. KG act. A.5, S. 3) erfolgt die Überprüfung des vorinstanzlichen Kostenentscheides nicht in einer für sie überraschenden Art und Weise, richtete sich doch die vor- liegende Berufung von Beginn an und auch noch nach ungenutztem Ablauf der Prosequierungsfrist und dem damit verbundenen Dahinfallen der vom Vorderrichter angeordneten vorsorglichen Massnahmen explizit (auch) ge- gen den Kostenpunkt im angefochtenen Entscheid. Im Übrigen hat die Be- rufungsbeklagte hierzu im Berufungsverfahren Stellung nehmen können, wovon sie auch Gebrauch gemacht hat (vgl. KG act. A.5 und A.7). Der vor- instanzliche Kostenentscheid kann vorliegend somit ohne Einschränkun- gen überprüft und allenfalls korrigiert werden. 4.3.Bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens gilt es für den Kos- tenentscheid Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO zu beachten, wonach die Kosten nach Ermessen verteilt werden, wenn das Gesetz nichts anderes vorsieht. Eine besondere Regelung sieht das Gesetz beispielsweise bei Abschreibung aufgrund eines Vergleichs (Art. 109 ZPO) oder aufgrund einer Klageaner- kennung oder eines Klagerückzugs (Art. 106 Abs. 1 ZPO) vor. Liegt keine Ausnahme vor, so sind die Prozesskosten nach Anhörung der Parteien nach Ermessen zu verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Entscheidend sind die konkreten Umstände des Einzelfalls. Dabei ist namentlich zu berücksich- tigen, welche Partei Anlass zur Klage bzw. zum Rechtsmittel gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die dazu geführt haben, dass das Ver- fahren gegenstandslos wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_272/2014 vom 9. Dezember 2014 E. 3.1 m.w.H.). In seiner Beurteilung hat das Gericht alle Kriterien zu berücksichtigen und darf sich nicht auf ein einzelnes Krite- rium versteifen (Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 11 64/65 vom 18. April 2012 E. 5a m.w.H.). Ist der Grund für das Gegenstandslos- werden des Prozesses indessen dem Verhalten einer Partei zuzuschreiben, sind die Kosten in der Regel dieser Partei aufzuerlegen. Fällt dagegen das

PKG 2018 7 49 Rechtsschutzinteresse am Verfahren aus einem anderen Grund dahin, den keine der Parteien zu vertreten hat, wird zu prüfen sein, welche Partei ma- teriell im Unrecht war, das heisst, es ist auf den mutmasslichen Prozessaus- gang abzustellen (Verfügung des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 16 11 vom 17. Juni 2016 E. 3; Sterchi, a.a.O., N 18 zu Art. 107 ZPO; ferner auch Walder, a.a.O., S. 107). 4.3.1.Hinsichtlich der Verteilung der erstinstanzlichen Kosten bringt die Berufungsbeklagte vor, es bestehe vom Gesetz her keine Pflicht zur Prosequierung, weshalb für die Kostenauferlegung keine Rolle spiele, ob das Verfahren prosequiert worden sei oder nicht. Mit der Kostenauflage im Falle der Nichtprosequierung würde faktisch eine Prosequierungspflicht geschaffen, was Gesetz und Rechtsprechung widerspreche. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass das Rechtsbegehren der Berufungsbeklagten vom Vorderrichter gutgeheissen worden sei (KG act. A.5, S. 2 ff.). 4.3.2.Im Kapitel über die vorsorglichen Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) finden sich keine Bestimmungen über die Kostenverteilung. Art. 104 Abs. 3 ZPO behandelt alsdann lediglich den Zeitpunkt der Kostenvertei- lung, indem festgehalten wird, dass über die Prozesskosten vorsorglicher Massnahmen zusammen mit der Hauptsache entschieden werden könne. Darüber, nach den welchen Kriterien die Kostenverteilung vorzunehmen ist, äussert sich Art. 104 Abs. 3 ZPO dagegen nicht. Gemäss Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden erscheint es nicht sachgerecht, die Kos- ten des Massnahmeverfahren nur nach dem Ausgang dieses Verfahrens zu verteilen, dieses mithin bei der Kostenfrage gewissermassen isoliert vom Hauptverfahren zu betrachten (vgl. die Hinweise in Erwägung 4.2.3). Der enge Konnex zwischen dem Bestand der vorsorglichen Massnahmen und dem Hauptentscheid legt nahe, den (präsumtiven oder realen) Ausgang des Hauptverfahrens im Hinblick auf die Kostenverteilung im Massnah- meverfahren zu berücksichtigen. Weitgehend anerkannt ist sodann die Regel, wonach im Falle der Nichtprosequierung der Hauptsache die Kos- ten des Massnahmeverfahrens zu Lasten der gesuchstellenden Partei ge- hen (vgl. Hans Schmid, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Schweize- rische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl., Basel 2014, N 5 zu Art. 104 ZPO; Zürcher, a.a.O., N 8 zu Art. 263 ZPO; ZR 111 Nr. 63, E. 5.10; Urteil des Bundespatentgerichtes S2017_006 vom 12. Oktober 2017; wohl auch Christoph Leuenberger/Beatrice Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Bern 2016, Rz. 10.34; Staehelin/Staehelin/Gro- limund, a.a.O., § 22 Rz. 32; Thomas Sutter-Somm, Schweizerisches Zivil- prozessrecht, 2. Aufl., Zürich 2012, Rz. 665; grundsätzlich auch Sprecher, a.a.O., N 41 zu Art. 263 ZPO; nach Adrian Urwyler/Myriam Grütter, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 5 zu Art. 104 ZPO, ist es

7 PKG 2018 50 «vertretbar», dem im Massnahmeverfahren unterliegenden Gesuchsgegner die Kosten auch dann zu belassen, wenn die Massnahme nicht durch die Hauptklage prosequiert wird, was wohl einen anderslautenden Kostenent- scheid nicht völlig ausschliesst; den Umstand der Nichtprosequierung bei der Kostenfrage dagegen nicht berücksichtigend Entscheid des Kantonsge- richts Basel-Land 430 12 61 vom 21. Mai 2012 E. 4 [abgedruckt in CAN 2012 Nr. 50]; vgl. ferner Urteil des Obergerichts Solothurn ZKEIV.2014.1 vom 2. Juni 2014 E. 4 [= SOG 2014 Nr. 4], das indessen einen Sonderfall betrifft und dem sich auch nicht die Aussage entnehmen lässt, dass im Falle einer Nichtprosequierung der Hauptsache dem im Massnahmeverfahren unter- legenen Gesuchsgegner die Prozesskosten stets aufzuerlegen seien). Das Kantonsgericht von Graubünden hat denn auch bereits entsprechend dieser Regel entschieden (vgl. Urteil des Einzelrichters in Zivilsachen ERZ 13 205 vom 22. Juli 2013 E. 4). Gleichwohl müssen Ausnahmen von dieser Regel möglich sein. So drängt sich eine differenziertere Betrachtung etwa in Fäl- len auf, in denen eine ordentliche Klage obsolet geworden ist (Sprecher, a.a.O., N 41 zu Art. 263 ZPO; vgl. ferner Erwägung 4.2.2; gemäss Urteil des Obergerichts Aargau ZSU.2015.268 vom 17. Dezember 2015 E. 2.4.2 [abgedruckt im CAN 2016 Nr. 27], sind die Prozesskosten zwar grundsätz- lich nach dem Obsiegen bzw. Unterliegen im Massnahmeverfahren zu ver- legen, doch könne es sich im Einzelfall rechtfertigen, im Rahmen von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO zu berücksichtigen, dass der im Massnahmeverfahren obsiegende Gesuchsteller anschliessend die Prosequierung des Verfahrens unterlassen habe). Die Gründe für die Nichtprosequierung können im Rah- men des Kostenentscheides mithin nicht unberücksichtigt bleiben. 4.3.3.Darüber hinaus ist vorliegend zu beachten, dass von der im Massnahmeverfahren unterlegenen Gesuchsgegnerin Berufung erhoben wurde und die Prosequierungsfrist somit während hängigem Berufungsver- fahren abgelaufen ist. In einem solchen Fall wird die Rechtskraft des mittels Berufung angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge gehemmt (Art. 315 Abs. 1 ZPO), sodass im Zeitpunkt des Ablaufes der Prosequie- rungsfrist gar noch nicht rechtskräftig über die vom Vorderrichter angeord- neten vorsorglichen Massnahmen bzw. deren Rechtmässigkeit entschieden worden ist. In Anbetracht dessen verfängt die Argumentation der Beru- fungsbeklagten gerade nicht, wenn sie ausführt, ihr Rechtsbegehren sei von der Vorinstanz vollumfänglich gutgeheissen worden (vgl. KG act. A.5, S. 4). Ein rechtskräftiger Entscheid liegt nicht vor, mit der Konsequenz, dass die Berufungsbeklagte mit ihrem Begehren um Erlass vorsorglicher Massnah- men nicht durchgedrungen ist. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall auch vom Urteil des Obergerichtes Aargau ZSU.2015.268 vom 17. De- zember 2015, sodass die Berufungsbeklagte daraus von vornherein nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag. Ausserdem verfolgt das Kantonsgericht

PKG 2018 7 51 von Graubünden, wie dargelegt, eine andere Praxis als das Obergericht des Kantons Aargau, indem es bei der Kostenverteilung im Massnahmeverfah- ren nicht einzig auf den Ausgang dieses Verfahrens abstellt, sondern den Ausgang des Hauptprozesses zumindest miteinbezieht (vgl. Erwägung 4.2.3 und 4.3.2). Es besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen. 4.3.4.Die vorliegende Konstellation ist mit dem Fall des Klage-, Gesuchs- bzw. Rechtsmittelrückzuges vergleichbar, nämlich insofern, als das Verfahren infolge prozessualen Verhaltens einer Partei (vorliegend: Unterlassen der Prosequierung) sein Ende findet. So gab die Berufungs- beklagte an, sie habe sich aus «persönlichen Gründen» dazu entschieden, die Angelegenheit nicht zu prosequieren (vgl. KG act. A.5, S. 1). Wie beim Klage-, Gesuchs- oder Rechtsmittelrückzug kann es auch in der vorliegen- den Konstellation nicht von Bedeutung sein, wie der Ausgang des Verfah- rens – wäre dieses zu Ende geführt worden – ausgesehen hätte. Dement- sprechend sind auch die Prozesskosten nicht anhand eines hypothetischen Verfahrensausganges zu verteilen. Im Übrigen mag es zwar zutreffen, dass es – wie die Berufungsbeklagte vorbringt – keine eigentliche Pflicht zur Prosequierung der Hauptsache gibt; vielmehr handelt es sich dabei um eine prozessuale Obliegenheit (Zürcher, a.a.O., N 1 zu Art. 263 ZPO). Die Be- rufungsbeklagte vermag daraus jedoch nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Die Kostenfolge zulasten der Berufungsbeklagten ist vorliegend nicht an eine (allfällige) Pflichtverletzung geknüpft, sondern gründet in erster Li- nie im Umstand, dass kein rechtskräftiger Entscheid bezüglich der bean- tragten vorsorglichen Massnahmen vorliegt und infolge diesbezüglicher Gegenstandslosigkeit des Verfahrens auch nicht mehr möglich sein wird. Mithin hat die Berufungsbeklagte mittels Gesuchseinreichung sowohl das Massnahmeverfahren veranlasst als auch durch die Nichtprosequierung der Hauptsache die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens in diesem Punkt zu verantworten. Die Kostenauflage an die Berufungsbeklagte erscheint da- her gerechtfertigt. Demgegenüber wäre es geradezu unbillig, die Kosten des Massnahmeverfahrens der Berufungsklägerin zu überbinden, welche mittels Berufung den vorinstanzlichen Entscheid materiell hat überprüfen lassen wollen, was ihr aber durch die Nichtprosequierung der Hauptsache, mithin durch ein Verhalten der Gegenpartei, verunmöglicht wurde. Eben- so wird ihr durch die Nichtprosequierung von vornherein verunmöglicht, im vorgesehenen Hauptprozess zu obsiegen und damit die Kostenauflage im Massnahmeverfahren, welche zu ihren Lasten ausgefallen ist, zu ihren Gunsten beeinflussen zu können. 4.3.5.Aus diesen Gründen gehen die Gerichtskosten des Massnah- meverfahrens in Höhe von CHF 2‘500.00 zu Lasten der Berufungsbeklag- ten. Sie werden aus dem von der Berufungsbeklagten geleisteten Kosten- vorschuss in derselben Höhe bezogen. Überdies hat die Berufungsbeklagte

7 PKG 2018 52 die Berufungsklägerin ausseramtlich zu entschädigen. Für das vorinstanz- liche Verfahren beantragt die Berufungsklägerin eine ausseramtliche Ent- schädigung in Höhe von CHF 12‘414.38 (vgl. KG act. A.1, S. 45; BG act. V.2). Dieser Betrag ist geringer als derjenige, welcher von der Gegenpartei geltend gemacht und dieser vom Vorderrichter zugesprochen wurde (CHF 15‘284.40), und erscheint angemessen. Die Berufungsbeklagte wird daher verpflichtet, die Berufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren mit CHF 12‘414.38 (inkl. Auslagen und MWSt.) ausseramtlich zu entschädigen. ZK1 16 193Entscheid vom 21. Dezember 2017 (Mit Urteil 5A_78/2018 vom 14. Mai 2018 hat das Bundesgericht die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzu- treten war)