PKG 2017 9 83 9 – Gesuch um vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 ZPO. Unterschiedliche Behandlung (sachliche Zu- ständigkeit, Weiterzug) je nach Stand des Hauptverfah- rens? (Erw. 1). Aus den Erwägungen: 1.Zunächst stellt sich die Frage nach dem für die Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheides zulässigen Rechtsmittel. a)Auf die vorsorgliche Beweisführung finden grundsätzlich die Be- stimmungen über die vorsorglichen Massnahmen Anwendung (Art. 158 Abs. 2 ZPO). Die Abweisung eines Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung un- terliegt damit grundsätzlich der Berufung (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO), wenn der Entscheid in einem eigenständigen Verfahren ergeht. Denn damit wird das Gesuchsverfahren zum Abschluss gebracht (vgl. auch BGE 138 III 76 E. 1.2; Walter Fellmann, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom- mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Ba- sel/Genf 2016, N 43 zu Art. 158 ZPO). In einer vermögensrechtlichen Angele- genheit muss der Streitwert Fr. 10‘000.00 betragen (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Ist dies nicht der Fall, steht lediglich die Beschwerde offen (Art. 319 lit. a ZPO). b)In der Literatur wird gelegentlich die Auffassung vertreten, da nach Rechtshängigkeit des Hauptprozesses weder die Gutheissung noch die Abweisung eines Gesuches um vorsorgliche Beweisführung das Verfahren beende, sei ein solcher Entscheid lediglich mit Beschwerde im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO anfechtbar und nur unter der Voraussetzung, dass ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe (vgl. Fellmann, a.a.O., N 44f zu Art. 158 ZPO; Mark Schweizer, Vorsorgliche Beweisabnah- me nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, in: ZZZ 2010, S. 3 ff., S. 30). Die Rechtshängigkeit beurteilt sich nach Art. 62 ff. ZPO. Sie wird unter anderem durch die Einreichung eines Schlichtungsge- suches begründet (Art. 62 Abs. 1 ZPO). Da vorliegend ein Verfahren vor der Schlichtungsbehörde hängig (und sistiert) ist, liegt – jedenfalls was das Gesuch der Stockwerkeigentümergemeinschaft betrifft – Rechtshängigkeit vor. Nach Auffassung von Fellmann und Schweizer wäre gegen die vorlie- gende Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung somit nicht die Berufung, sondern die Beschwerde zulässig. Das Bundesgericht hat die Frage im Entscheid 4A_229/2016 vom 6. Oktober 2016 zufolge Nichteintre- tens auf die Beschwerde offengelassen. c)Der Auffassung von Fellmann und Schweizer sind folgende Überlegungen entgegenzustellen: aa) Bei der vorsorglichen Beweisführung ist in mehrerlei Hinsicht bedeutsam, ob sich das Hauptverfahren in der Phase des Schlichtungs- oder

9 PKG 2017 84 des gerichtlichen Verfahrens befindet (insofern differenzierend auch ZR 112 [2013] Nr. 36 E. 3.1). Dies hat zunächst Auswirkungen auf die sach- liche Zuständigkeit für die vorsorgliche Beweisführung: Befindet sich das Hauptverfahren im Stadium des Schlichtungsverfahrens, so richtet sich die Zuständigkeit für die vorsorgliche Beweisführung nach kantonalem Recht; im Kanton Graubünden ist hierfür – wie auch bei der vorsorglichen Be- weisführung vor Rechtshängigkeit des Hauptverfahrens – der Einzelrichter am Bezirksgericht bzw. seit dem 1. Januar 2017 der Einzelrichter am Re- gionalgericht zuständig (Art. 4 Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). Wurde die Hauptsache bereits vor Gericht anhängig gemacht, so ist zur Behandlung eines entsprechenden Gesuches das mit der Sache befasste Gericht bzw. der entsprechende Instruktionsrichter zuständig. Daraus erhellt, dass das Ver- fahren betreffend vorsorgliche Beweisführung nicht in den Hauptprozess «eingebettet» ist bzw. sein kann, solange die Verfahrensherrschaft nicht beim erstinstanzlichen Gericht liegt. Bis zu diesem Zeitpunkt hat das Ver- fahren betreffend vorsorgliche Beweisführung gewissermassen eigenständi- gen Charakter. Es erscheint somit auch kaum sachgerecht, die Ablehnung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung in dieser Prozessphase als prozessleitende Verfügung zu begreifen. Vielmehr findet das «Hilfsver- fahren» (BGE 140 III 12 E. 3.3) vor dem Einzelrichter am Bezirks- bzw. Regionalgericht auch dann seinen Abschluss, wenn die Rechtshängigkeit durch Einreichen eines Schlichtungsgesuches zwar begründet wurde, die Verfahrensleitung jedoch (noch) nicht beim in der Hauptsache zuständigen Gericht liegt. Dementsprechend sind auch die Kosten des Gesuchsverfah- rens zu liquidieren, weil nicht feststeht, ob es überhaupt zu einem gerichtli- chen Hauptverfahren kommen wird. Daran vermag nichts zu ändern, dass das Bundesgericht der Auffassung ist, ein ablehnender Berufungsentscheid gegen die (erstinstanzliche) Abweisung eines Gesuches um vorsorgliche Beweisführung nach Durchführung des Schlichtungsverfahrens und damit nach Begründung der Rechtshängigkeit (Art. 62 ZPO) stelle einen Zwi- schenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG dar, welcher nur dann angefoch- ten werden könne, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könne (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_229/2016 vom 6. Ok- tober 2016), da die Unterscheidung von Zwischen- und Endentscheid im Sinne des BGG anderen Kriterien folgt als die Unterscheidung von End- und Zwischenentscheid bzw. prozessleitender Verfügung im Sinne der ZPO (vgl. Schweizer, a.a.O., S. 30). bb) Die unterschiedliche sachliche Zuständigkeit – je nachdem, ob die Verfahrensleitung bei der Schlichtungsbehörde oder dem Gericht liegt – gründet letztlich darin, dass im Schlichtungsverfahren kein eigent- liches Beweisverfahren stattfindet (vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zi-

PKG 2017 9 85 vilprozessordnung [ZPO)] vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7331). Die Be- weisabnahme ist vielmehr grundsätzlich Aufgabe des Gerichtes (Christine Möhler, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Schweizerische Zivilpro- zessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, N 4 zu Art. 203 ZPO). Vorbehalten bleiben die in Art. 203 Abs. 2 ZPO vorgesehenen Möglich- keiten (Vorlegenlassen von Urkunden sowie Augenschein), wobei jedoch Zurückhaltung geboten ist (im vorliegenden Fall geht es ohnehin nicht um solche Beweismittel, sondern um die Erstellung einer Expertise und damit um ein einigermassen aufwendiges Beweisverfahren, welches der Natur der Schlichtung als formloses und rasches Verfahren entgegensteht). Dement- sprechend ist auch nicht erforderlich, dass bereits im Schlichtungsgesuch die einzelnen Beweismittel zu bezeichnen sind (vgl. Art. 202 Abs. 2 ZPO). Dies hat vielmehr erst in der Klageschrift zu geschehen (Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). Ist nun aber im Schlichtungsverfahren ein Beweisverfahren grund- sätzlich ausgeschlossen, so kann eine Beweisführung durch die Schlich- tungsbehörde auch nicht vorsorglich vorgenommen werden, sondern es ist hierfür entsprechend dem Dargelegten der Einzelrichter am Bezirks- bzw. Regionalgericht in einem separaten (Summar-)Verfahren zu bemühen. cc) Die Auffassung, wonach bei Abweisung eines Gesuches um vorsorgliche Beweisführung nach Rechtshängigkeit des Hauptprozesses lediglich die Beschwerde im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO zulässig sei, führt im Ergebnis dazu, dass das Kriterium des schutzwürdigen Inter- esses als Voraussetzung der vorsorglichen Beweisführung unterlaufen wer- den könnte. Denn im Falle einer beantragten vorsorglichen Beweisführung zwecks Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten bzw. als Grundlage einer einvernehmlichen Streitbeilegung bliebe dem Gesuchsteller gegen ein abgewiesenes Gesuch regelmässig keine erfolgsversprechende Anfech- tungsmöglichkeit, da und sofern er keinen nicht leicht wiedergutzumachen- den Nachteil geltend machen könnte. Zwar ist Fellmann (a.a.O., N 44f zu Art. 158 ZPO) der Auffassung, nach Rechtshängigkeit des Hauptprozesses sei eine vorsorgliche Beweisführung nur noch bei einer Beweismittelgefähr- dung zulässig. Dementsprechend liesse sich im Rahmen einer Anfechtung eines abgewiesenen Gesuches um vorsorgliche Beweisführung auch ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil geltend machen, nämlich in Form des drohenden Beweismittelverlustes. Diese Handhabung von Art. 158 ZPO erweist sich jedoch – wie noch zu zeigen sein wird (vgl. Erwägung 3c) – als zu eng und wird dem Zweck der vorsorglichen Beweisführung nicht vollends gerecht. Entsprechend anders zu beurteilen ist auch die Frage nach dem vorliegend zulässigen Rechtsmittel. dd) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass sich die Auffassung, wonach nach Rechtshängigkeit des Hauptprozesses ein abgelehntes Gesuch um vorsorgliche Beweisführung stets mit Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b

9 PKG 2017 86 Ziff. 2 ZPO anzufechten sei, nicht (durchwegs) als sachgerecht erweist. Dies hat jedenfalls dann zu gelten, wenn zwar die Rechtshängigkeit durch Ein- reichung des Schlichtungsgesuches begründet wurde, die Streitsache jedoch (noch) nicht über das Stadium des Schlichtungsverfahrens hinausgekom- men ist und die Verfahrensleitung demnach bei der Schlichtungsbehörde liegt. Insofern drängt sich nicht auf, eine Ausnahme vom in Art. 158 Abs. 2 ZPO vorgesehenen Verweis auf die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen und den hierfür vorgesehenen Rechtsmittelmöglichkeiten, welche auf das Erfordernis eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nach- teils verzichten, zu machen. Demgegenüber kann an dieser Stelle offenblei- ben, mit welchem Rechtsmittel bei Rechtshängigkeit der Hauptsache vor dem Gericht gegen ein abgewiesenes Gesuch um vorsorgliche Beweisfüh- rung vorzugehen wäre. d)Nach dem Dargelegten und im Hinblick auf den (unbestritte- nen) Streitwert von mehr als Fr. 10‘000.00 ist gegen die Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheides, mit welchem das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung abgewiesen wurde, mithin die Berufung zulässig. Ent- sprechend erweist sich auch die Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid als korrekt. Die Frist zur Einreichung der Berufung gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO zehn Tage und die Berufung ist schriftlich und begrün- det unter Beilage des angefochtenen Entscheids bei der Berufungsinstanz einzureichen (Art. 311 ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts er- gibt sich aus Art. 7 Abs. 1 EGzZPO. Innerhalb des Kantonsgerichts liegt die Zuständigkeit für zivilrechtliche Berufungen auf dem Rechtsgebiet des Obligationenrechts bei der II. Zivilkammer (Art. 7 der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]). Die zulässigen Berufungsgründe ergeben sich aus Art. 310 ZPO; demnach können mit Be- rufung die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) sowie die unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden. Die Kognition des Kantonsgerichts ist damit umfassend. Mit der Eingabe vom 30. September 2016 sind sowohl die Frist als auch die Form gewahrt, sodass auf die Berufung einzutreten ist. ZK2 16 53Entscheid vom 4. Januar 2017