PKG 2017 7 73 7 – Zweitzustellung eines Entscheids mit vorbehaltloser Rechtsmittelbelehrung, ohne Hinweis darauf, dass be- reits ein Zustellversuch vorangegangen sei. Bei dieser Sachlage durfte der Empfänger nach Treu und Glauben der behördlichen Auskunft zur Weiterzugsmöglichkeit vertrauen und mithin davon ausgehen, dass die Beru- fungsfrist erst jetzt zu laufen beginne (Erw. 1). Aus den Erwägungen: 1.1.Beim angefochtenen Entscheid, welcher eine vermögensrecht- liche Angelegenheit mit einem Streitwert von über CHF 10‘000.00 zum Ge- genstand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, wel- cher mit Berufung angefochten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a und b ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozes- sordnung (EGzZPO; BR 320.100), wobei sich die gerichtsinterne Zustän- digkeit der II. Zivilkammer aus Art. 7 lit. a) der Verordnung über die Orga- nisation des Kantonsgerichts (KGV; BR 173.100) ableitet. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungswei- se seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich einzureichen. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind – analog den Prozess- voraussetzungen vor erster Instanz – von Amtes wegen zu prüfen. Ist eine Voraussetzung nicht erfüllt, kann auf das unterbreitete Rechtsmittel nicht eingetreten werden (Martin Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, N 15 zu Art. 308 ZPO). 1.2.Die Berufungsbeklagte beantragt in ihrer Berufungsantwort infolge verspäteter Eingabe das Nichteintreten auf die Berufung (act. A.2 II. Ziff. 3). Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Maloja (neu Re- gionalgericht Maloja) vom 24. November 2015 wurde den Parteien am 1. Februar 2016 mittels Einschreiben mitgeteilt (vgl. act. B.1). Gemäss Sen- dungsverfolgung der Post wurde dem Berufungskläger das Einschreiben am 2. Februar 2016 ins Postfach avisiert und nach unbenutztem Ablauf der Abholungsfrist am 10. Februar 2016 von der Post an das Regionalgericht Maloja retourniert (vgl. vorinstanzliches act. K 13). Am 12. Februar 2016 erfolgte sodann eine zweite Zustellung des Entscheides per Einschreiben, das vom Berufungskläger am 15. Februar 2016 entgegengenommen wurde (vgl. vorinstanzliches act. K 13). In seiner Teilreplik zu der Frage der Fri- steinhaltung bestreitet der Berufungskläger, dass bereits einmal eine Ab-

7 PKG 2017 74 holungseinladung in sein Postfach gelegt worden sei. Angesichts seines gut organisierten Postmanagements sei es unvorstellbar, dass eine tatsächlich erfolgte Avisierung untergegangen wäre – was von der vom Berufungsklä- ger als Zeugin offerierten Sekretärin bestätigt werden könne. Es sei viel- mehr anzunehmen, dass der Post ein Fehler unterlaufen sei, wie dies in neuster Zeit immer wieder vorkomme. Es sei folglich davon auszugehen, dass am 2. Februar 2016 keine Abholungseinladung im Postfach gelegen habe. Da die zweite Zustellung mittels Einschreiben und mit vorbehaltloser Rechtsmittelbelehrung ohne Hinweis auf einen ersten Zustellversuch oder eine bereits laufende Rechtsmittelfrist erfolgt sei, sei auch gestützt auf das Vertrauensprinzip die Zweitzustellung als fristauslösend zu betrachten (vgl. act. A.3 Ziff. 2 ff.). 1.3.Die Zustellung von Entscheiden erfolgt durch eingeschriebe- ne Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder vom Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haus- halt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wur- de. Vorbehalten bleiben Anweisungen des Gerichts, eine Urkunde dem Adressaten oder der Adressatin persönlich zuzustellen (Art. 138 Abs. 2 ZPO). Eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, gilt am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zuge- stellt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a; sogenannte Zustellungsfiktion). Zweifellos musste der Be- rufungskläger vorliegend mit einer entsprechenden Entscheidzustellung rechnen, fand die Hauptverhandlung vom 24. November 2015 doch nur wenige Monate vorher statt. Die siebentägige Abholfrist beginnt am Tage nach dem erfolglosen Zustellungsversuch; dem Adressaten stehen somit mindestens sieben volle Tage nach der misslungenen Zustellung zur Ab- holung der Sendung zu (BGE 134 V 49 E. 4). Die postalische Abholfrist von sieben Tagen ist als Grundsatz auch in den Allgemeinen Geschäfts- bedingungen der Post enthalten. Er ist vermerkt auf der Abholungsein- ladung, welche der Postbote in den Briefkasten oder das Postfach des Empfängers legt (Adrian Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leu- enberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, N 8 zu Art. 138 ZPO). Indessen wird vorliegend vom Berufungskläger bereits die korrekt erfolgte Avisierung der Sendung bestritten. So sei ihm keine Abholungseinladung im Postfach hinterlegt worden. Der Beweis der Tatsache und des Datums der Zustellung von Verfügungen und Entscheiden obliegt den Behörden (Urteil des Bun- desgerichts 8C_374/2014 vom 13. August 2014 E. 3.2.; BGE 124 V 400 E. 2a). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht auf Grund der Postinformation, dass dem Empfänger die Sendung avisiert und eine

PKG 2017 7 75 Frist zur Abholung angesetzt worden sei, eine (widerlegbare) Vermutung dafür, dass der Postangestellte den Avis ordnungsgemäss in den Briefkas- ten oder das Postfach des Empfängers gelegt hat und das Zustelldatum korrekt registriert worden ist. Die Verwirklichung der Gefahr, dass die Abholungseinladung versehentlich in den Briefkasten einer Drittperson gelangt wäre, muss nicht in Betracht gezogen werden, da in diesem Fall angenommen werden kann, dass der unbeteiligte Dritte die Sendung dem Adressaten übergeben oder der Post retournieren würde (BGE 142 IV 201 E. 2.3. m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 5A_729/2007 vom 29. Januar 2008 E. 4.2.). Es findet in diesem Fall eine Umkehr der Beweislast in dem Sinne statt, als bei Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten des Emp- fängers ausfällt, der den Erhalt der Abholungseinladung bestreitet. Diese Vermutung kann durch den Gegenbeweis umgestossen werden. Da der Nichtzugang einer Abholungseinladung eine negative Tatsache ist, kann dafür naturgemäss kaum je der volle Beweis erbracht werden, weswegen das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zur Widerlegung der Vermutung genügt (Urteile 8C_374/2014 vom 13. August 2014 E. 3.2.; 2C_38/2009 vom 5. Juni 2009 E. 3.2 und 4.1). Die immer bestehende Mög- lichkeit von Fehlern bei der Poststelle genügt indessen nicht, um die Ver- mutung zu widerlegen. Vielmehr müssen konkrete Anzeichen für einen Fehler vorhanden sein (BGE 142 IV 201 E. 2.3. m.w.H.; Julia Gschwend, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017, N 18a zu Art. 138 ZPO). Vorliegend wurde die Sendung gemäss «Track & Trace»-Auszug der Post am 2. Februar 2016 ins Postfach avisiert (vgl. vorinstanzliches act. K 13). Es liegen keinerlei Anhaltspunkte für einen Fehler der Post vor bzw. wer- den solche vom Berufungskläger für den konkreten Fall nicht genügend substantiiert behauptet, um gehört zu werden. Insbesondere der vom Be- rufungskläger vorgebrachte gerichtsnotorische Umstand, dass bei der Post immer wieder Fehler vorkommen würden, genügt nach der zitierten bun- desgerichtlichen Rechtsprechung nicht, um die Vermutung der ordnungs- gemässen Avisierung umzustossen. Auf die Einvernahme der vom Beru- fungskläger in diesem Kontext als Zeugin angebotenen Sekretärin seines Rechtsvertreters ist in antizipierter Beweiswürdigung zu verzichten, da es ausgeschlossen ist, dass sie glaubhaft bezeugen könnte, im Anwaltsbüro, für das sie tätig ist, würden nie Fehler passieren und es könnten dort kei- ne Abholungseinladungen untergehen. Ohnehin müssten, wie ausgeführt wurde, nachvollziehbare Anhaltspunkte dargetan werden, welche die Ver- mutung einer korrekten Zustellung widerlegen würden. Solche objektiven Anhaltpunkte müssten bereits in den Rechtsschriften selbst vorgetragen werden. In casu hat der Berufungskläger keine derartigen Anhaltspunkte vorgebracht, welche eine fehlerhafte Zustellung des angefochtenen Ent-

7 PKG 2017 76 scheids als überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen würden. Auf- grund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist folglich festzustellen, dass die erste Avisierung vom 2. Februar 2016 korrekt erfolgt ist und da- mit – infolge Zustellungsfiktion – von einer fristauslösenden Zustellung am 9. Februar 2016 auszugehen ist. Vor diesem Hintergrund wäre die Be- rufung vom 16. März 2016 verspätet erfolgt. 1.4.Das Regionalgericht Maloja stellte seinen Entscheid dem Rechtsvertreter des Berufungsklägers, nach erfolglosem Zustellversuch vom 1. Februar 2016, am 12. Februar 2016 nochmals mit eingeschriebener Post zu. Diese Ausfertigung, welche der Berufungskläger am 15. Februar 2016 in Empfang nahm, enthielt eine korrekte und vorbehaltlose Rechts- mittelbelehrung (vgl. vorinstanzliches act. K 13). Gleichzeitig enthielt sie weder einen Vermerk, dass es sich um eine Zweitzustellung handeln würde, noch dass die Rechtsmittelfrist mit dieser erneuten Zustellung nicht von neuem zu laufen beginne. Es stellt sich daher die Frage, ob damit – wie der Berufungskläger in seiner Teilreplik geltend macht – ein aus verfassungs- rechtlicher Sicht schützenswertes Vertrauen in eine behördliche Auskunft geschaffen wurde und folglich erst die Zweitzustellung vom 15. Februar 2016 als fristauslösendes Ereignis zu betrachten ist. 1.4.1.Wie ausgeführt, ist in Fällen, in denen eine eingeschriebene Postsendung nicht innert der Abholfrist von sieben Tagen abgeholt wird, ein zweiter Versand und die spätere Entgegennahme der Sendung durch den Betroffenen für die Frage, ob die Beschwerdefrist eingehalten worden ist, grundsätzlich nicht erheblich (vgl. BGE 118 V 190 E. 3a). Diesen Grundsatz hat das Bundesgericht indessen dahingehend relativiert, als sich die Rechts- mittelfrist gestützt auf den verfassungsmässigen Anspruch auf Vertrauens- schutz unter gewissen Voraussetzungen verlängern kann (vgl. BGE 115 Ia 12 ff.). Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen be- gründendes Verhalten der Behörden (BGE 132 II 240 E. 3.2.2.; Ulrich Hä- felin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2016, N 622). Eine Rechtsmittelbelehrung ist eine spezifische Ausprägung der behördlichen Auskunft (vgl. BGE 115 Ia 12 E. 4). Gemäss Rechtspre- chung des Bundesgerichts ist eine unrichtige Auskunft bindend, wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat (1.); wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zu- ständig war oder wenn der Bürger die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte (2.); wenn der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte (3.); wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne

PKG 2017 7 77 Nachteil rückgängig gemacht werden können (4.) und wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (5.) (vgl. BGE 115 Ia 12 E. 4 m.w.H.; vgl. zum Ganzen Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, a.a.O., N 667 ff.). So ist in Konkretisierung dieses Grundsatzes allgemein anerkannt, dass einer Partei aus einer fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen darf. Entsprechend wird denn auch, sofern die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, das Vertrauen der Privaten in die unrichtige Angabe über die Rechtsmittelinstanz oder -frist geschützt (BGE 134 I 199 E. 1.3. f.; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 629 f. m.w.H.). 1.4.2.Nach dem Gesagten hat die Auskunft zur Begründung von Vertrauen geeignet zu sein (vgl. oben E. 1.4.1.; 1. Voraussetzung). Die Leh- re und Rechtsprechung vertritt diesbezüglich mehrheitlich die Meinung, dass nur eine auf einen konkreten, die auskunftserheischende Person direkt betreffenden Sachverhalt bezogene Auskunft die Behörden binden könne, nicht aber eine allgemeine Auskunft (BGE 131 II 627 E. 6; 125 I 261 E. 3. f.; Urteile des Bundesgerichts 1P.37/2003 und 1P.43/2003 vom 12. September 2003 E. 4.4.3.). Inhaltlich wird eine gewisse Bestimmtheit verlangt; vage Absichtskundgaben genügen nicht. Überdies muss die Amtsstelle, welche die Auskunft gab, zur Auskunftserteilung befugt sein (vgl. oben E. 1.4.1.; 2. Voraussetzung). Mangels besonderer Regelung schliesst die Kompetenz zum Entscheid auch diejenige zur Auskunftserteilung ein (Häfelin/Müller/ Uhlmann, a.a.O., N 676). Zweifellos sind diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt. Das Be- zirksgericht Maloja hat mit der zweiten Zustellung seines Entscheides vom 24. November 2015 und der darin enthaltenen (vorbehaltlosen) Rechtsmit- telbelehrung in einer konkreten Situation, einer bestimmten Person (d.h. dem Berufungskläger gegenüber), eine genau bestimmte Auskunft erteilt, zu deren Erteilung sie auch befugt war. 1.4.3.Voraussetzung des Vertrauensschutzes ist sodann das Feh- len der Kenntnis der Fehlerhaftigkeit der Vertrauensgrundlage (vgl. oben E. 1.4.1.; 3. Voraussetzung). Denn wer die Fehlerhaftigkeit kennt, kann nicht in guten Treuen davon ausgehen, dass die durch den Staat erweck- ten Erwartungen erfüllt werden. Ein berechtigtes Vertrauen ist auch dem abzusprechen, welcher die Mangelhaftigkeit der Vertrauensgrundlage bei gehöriger Sorgfalt hätte erkennen müssen. Dabei ist auf die individuellen Fähigkeiten und Kenntnisse der sich auf Vertrauensschutz berufenden Per- sonen abzustellen. Bei einem Rechtsanwalt beispielsweise dürfen erhöhte Rechtskenntnisse vorausgesetzt werden (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 656; BGE 138 I 49 E. 8; 137 I 69 E. 2.5), weshalb an die anzuwendende Sorgfalt erhöhte Anforderungen zu stellen sind. In Bezug auf fehlerhafte Rechtsmittelbelehrungen hat das Bundesgericht festgehalten, von Anwäl-

7 PKG 2017 78 ten könne verlangt werden, die Rechtsmittelbelehrung jeweils einer Grob- kontrolle zu unterziehen (BGE 138 I 49 E. 8.3.2 = Pra 2012 Nr. 72; BGE 135 III 374 E. 1.2.2.2; Urteil 8C_122/2013 vom 7. Mai 2013 E. 4.1). 1.4.4.Bei konsequenter Anwendung der in E. 1.3. erwähnten bun- desgerichtlichen Rechtsprechung, und wenn davon ausgegangen wird, dass die Erstzustellung korrekt erfolgt ist, wäre die Frage, ob sich der Berufungs- kläger auf die Rechtsmittelbelehrung der Zweitzustellung verlassen durfte, zu verneinen. Denn eine anwaltlich vertretene Partei muss wissen, dass die Rechtsmittelfrist mit einer (identischen) Zweitzustellung nicht neu zu lau- fen beginnt. Andererseits entspricht es gängiger Praxis der bündnerischen Ge- richte, Zweitzustellungen von Entscheiden und Verfügungen mit A-Post zu versenden und mit dem Hinweis auf eine bereits erfolgte Zustellung und die bereits laufende Rechtsmittelfrist zu verbinden. Im vorliegenden Fall erging die zweite Zustellung von dieser Praxis abweichend mittels Einschreiben (vgl. act. D.1) vorbehaltlos und ohne Hinweis auf die Erstzustellung, inklu- sive einer entsprechenden Rechtsmittelbelehrung. Sie erging folglich for- mell im Kleid einer gewöhnlichen Erstzustellung. Abgesehen von der eher längeren Zeitspanne zwischen Mitteilungsstempel (1. Februar 2016) und Poststempel (12. Februar 2016), bestehen keinerlei Anhaltspunkte, wel- che den Rechtsvertreter des Berufungsklägers hätten misstrauisch machen müssen. Sollte die Avisierung der Erstzustellung infolge eines Fehlers der Post tatsächlich nicht erfolgt sein, hätte der Empfänger nicht ansatzweise erkennen können, dass es sich um eine Zweitzustellung handelt. Angesichts der äusserst strengen bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die korrekte Avisierung eingeschriebener Postsendungen durch die Post ver- mutet wird, darf von der zustellenden Behörde verlangt werden, bei Zweit- zustellungen entsprechend der kantonalen Praxis auf eine bereits erfolgte Zustellung hinzuweisen. Dies namentlich auch vor dem Hintergrund der immer häufiger festzustellenden Fehler bei postalischen Zustellungen und des Umstands, dass es dem Adressaten kaum möglich sein dürfte, den ne- gativen Beweis des Nichtzugangs einer Abholungseinladung zu erbringen. Für die jeweilige Behörde wäre es demgegenüber ein Leichtes, mittels Be- gleitschreiben oder bereits mit der Versendung mittels A-Post Klarheit zu schaffen und allfällige Missverständnisse zum Vornherein auszuräumen. Im vorliegenden Einzelfall kann demnach dem anwaltlich vertretenen Be- rufungskläger aus Sicht des Vertrauensschutzes und nach Treu und Glau- ben nicht vorgeworfen werden, er habe die Fehlerhaftigkeit der Auskunft (in Form der Rechtsmittelbelehrung der Zweitzustellung) erkennen müs- sen, erfolgte doch die Zweitzustellung – in Abweichung der kantonalen Pra- xis – zumindest formell im Kleid einer Erstzustellung. Eine Unterscheidung war in diesem Fall nicht möglich.

PKG 2017 7 79 1.4.5.Wie erwähnt, kann sich auf Vertrauensschutz nur berufen, wer gestützt auf sein Vertrauen Dispositionen getätigt hat, die ohne Nachteil nicht wieder rückgängig gemacht werden können (vgl. oben E. 1.4.1.; 4. Vor- aussetzung). Dies setzt im vorliegenden Fall voraus, dass die entsprechende vertrauensbegründende Auskunft, in concreto die vorbehaltlose und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Zweitzustellung, noch vor dem Ablauf der Berufungsfrist der Erstzustellung zugestellt wurde (vgl. BGE 117 II 508 E. 2; 118 V 190 E. 3.a.; Urteil des Bundesgerichts 8C_374/2014 vom 13. August 2014 E. 3.4). Zweifellos trifft dies im vorliegenden Fall zu, liegt die Zweitzustellung doch innerhalb der 30-tägigen Berufungsfrist, die ursprünglich mit der Erstzustellung am 9. Februar 2016 (Zustellfiktion) zu laufen begonnen hat. 1.4.6.Schliesslich bleibt festzuhalten, dass die gesetzliche Ordnung seit der erfolgten Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (vgl. oben E. 1.4.1.; 5. Voraussetzung). 1.4.7.Vor dem Hintergrund des in E. 1.4.1. ff. Gesagten ist somit festzuhalten, dass die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes im vorlie- genden Einzelfall gegeben sind. Auch der anwaltlich vertretene Berufungs- kläger durfte nach Treu und Glauben auf die Zweitzustellung mit vorbe- haltloser Rechtsmittelbelehrung vertrauen, zumal nicht klar erkennbar war, dass es sich um eine Zweitzustellung handelte. Die 30-tägige Berufungs- frist, die somit erst mit der Zweitzustellung begann (15. Februar 2016), ist mit Einreichung der Berufung vom 16. März 2016 folglich gewahrt. Inso- fern erübrigt sich auch die Prüfung des vom Berufungskläger eventualiter gestellten Fristwiederherstellungsgesuches. Da die übrigen Eintretensvor- aussetzungen zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass geben, ist auf die Berufung einzutreten. ZK2 16 9Urteil vom 21. März 2017