1010 PKG 2015 70 10 – Negativer Zuständigkeitskonflikt zwischen einer bündne- rischen und einer ausserkantonalen KESB, der durch die zuerst befasste Behörde der gerichtlichen Beschwerde- instanz zu unterbreiten ist (Art. 444 Abs. 4 ZGB). Dem Kantonsgericht ist es dabei allerdings verwehrt, mit bin- dender Wirkung die Zuständigkeit der KESB eines ande- ren Kantons zu bestimmen (Erw. 1, 2). –Zivilrechtlicher Wohnsitz als massgeblicher Anknüp- fungspunkt. Merkmale. Bedeutung des freiwilligen, selbstbestimmten Eintritts einer urteilsunfähigen voll- jährigen Person in eine Pflegeeinrichtung ihrer Wahl mit der Absicht dauernden Verbleibens. Abgrenzung zum Un- terstützungswohnsitz (Erw. 3). –Anwendung auf den konkreten Fall (Erw. 4). Aus den Erwägungen: 1.Die KESB A._ und die KESB B._ sind sich nicht einig, wer die (altrechtliche) Erwachsenenschutzmassnahme über X._ (Beistandschaft auf eigenes Begehren gemäss Art. 394 aZGB) weiterzuführen hat. Während sich die KESB A._ auf den Standpunkt stellt, X._ habe seinen Lebensmittelpunkt und somit seinen Wohnsitz aufgrund seines seit dem 1. August 2009 dauern- den Aufenthaltes im Pflegeheim C._ in O.1_ in der Zwischenzeit in das Zuständigkeitsgebiet der KESB B._ verlegt, hält letztere dafür, ein rechts- gültiger Wohnsitzwechsel sei nicht erfolgt, so dass nach wie vor die Zustän- digkeit der KESB A._ gegeben sei. Es besteht somit ein negativer Kompe- tenzkonflikt, indem beide KESB sich nicht bzw. nicht mehr für die X._ betreffende Erwachsenenschutzmassnahme als zuständig erachten. Da im Meinungsaustausch unter den KESB gemäss Art. 444 Abs. 3 ZGB keine Einigung erzielt wurde, sieht Art. 444 Abs. 4 ZGB vor, dass die zuerst befass- te Behörde die Frage ihrer Zuständigkeit der gerichtlichen Beschwerde- instanz unterbreitet. Einzige Beschwerdeinstanz ist gemäss Art. 60 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB; BR 210.100) das Kantonsgericht von Graubünden. Die Eingabe der KESB A._ vom 2. April 2015 an das Kantonsgericht von Graubünden ist somit korrekt erfolgt und enthält einen Antrag sowie eine Begründung, weshalb darauf einzutreten ist. 2.Art. 444 Abs. 4 ZGB enthält keine bundesgesetzliche Ermächti- gung, die es der gerichtlichen Beschwerdeinstanz eines Kantons gestattete, die Zuständigkeit der Erwachsenenschutzbehörde eines anderen Kantons mit bindender Wirkung zu bestimmen. Das Kantonsgericht von Graubün-

10 PKG 2015 10 71 den kann vorliegend nur beurteilen, ob die Zuständigkeit der KESB A._ ge- geben ist. Es kann aber nicht die KESB B._ verpflichten, die erwachsenen- schutzrechtliche Massnahme zu übernehmen. Falls nach dem vorliegenden Entscheid zwischen der KESB A._ und der KESB B._ immer noch Uneinig- keit über die Zuständigkeit für die erwachsenenschutzrechtliche Mass- nahme über X._ bestünde, müsste das Bundesgericht über den Streit ent- scheiden und dieser negative Zuständigkeitskonflikt durch die Kantone Graubünden und St. Gallen auf dem Klageweg gemäss Art. 120 Abs. 1 lit. b BGG ausgetragen werden (vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 5A_927/2014 vom 26. Januar 2015, E. 4.7). 3.a) Art. 422 Abs. 1 ZGB bestimmt, dass die Erwachsenenschutz- behörde am Wohnsitz der betroffenen Person für die erwachsenenschutz- rechtliche Massnahme zuständig ist. Wechselt eine Person, für die eine Mass- nahme besteht, ihren Wohnsitz, so übernimmt die Behörde am neuen Ort die Massnahme ohne Verzug, sofern keine wichtigen Gründe dagegen sprechen (Art. 422 Abs. 5 ZGB). Sowohl für die Bestimmung der erstmaligen Zustän- digkeit bei Einleitung eines erwachsenenschutzrechtlichen Massnahmever- fahrens als auch für die Begründung einer neuen Zuständigkeit bei Wechsel des Wohnortes wird am zivilrechtlichen Begriff des Wohnsitzes angeknüpft. b)Der zivilrechtliche Wohnsitz bestimmt sich nach den Regeln von Art. 23–26 ZGB. Der Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält; der Aufenthalt zum Zweck der Ausbildung oder die Unterbringung einer Person in einer Erzie- hungs- oder Pflegeeinrichtung, einem Spital oder einer Strafanstalt begrün- det für sich allein keinen Wohnsitz (Art. 23 Abs. 1 ZGB). Der einmal begrün- dete Wohnsitz einer Person bleibt bestehen bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes (Art. 24 Abs. 1 ZGB). Für die Begründung des Wohnsitzes müs- sen zwei Merkmale erfüllt sein: Das objektive, äussere Merkmal des Aufent- halts und das subjektive, innere Merkmal der Absicht des dauernden Ver- bleibens, wobei es bei der Absicht jedoch nicht auf den inneren Willen ankommt, sondern darauf, welche Absicht objektiv erkennbar ist (vgl. Da- niel Staehelin, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilge- setzbuch I, 5. Aufl., Basel 2014, N 5 zu Art. 23 ZGB). Aufenthalt im Rechts- sinne ist gegeben, wenn eine Person am betreffenden Ort bewohnbare Räume benutzt bzw. über eine permanente Schlafgelegenheit verfügt. Mit dem zweiten Begriffselement des Wohnsitzes – der Absicht des dauernden Verbleibens – sollen bloss vorübergehende Aufenthaltsorte als Wohnsitz ausgeschlossen werden. «Dauernd» bedeutet in diesem Zusammenhang «bis auf Weiteres» und nicht «für immer» oder «lebenslänglich». Die Absicht, ei- nen Ort später wieder zu verlassen, schliesst die Wohnsitzbegründung nicht aus (vgl. Christian Brückner, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, Rz. 319 und Rz. 327 f.). Für die Bestimmung des Wohnsitzes ist also der Lebens-

1010 PKG 2015 72 mittelpunkt bzw. der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen massgebend. Der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen befindet sich im Normalfall am Wohn- ort, wo man schläft, die Freizeit verbringt, wo sich die persönlichen Effekten befinden und wo man üblicherweise einen Telefonanschluss sowie eine Postadresse hat (vgl. Staehelin, a.a.O., N 6 zu Art. 23 ZGB; Brückner, a.a.O., Rz. 318 ff.). c)Zuständig ist also die KESB am Ort, wo die betroffene Person lebt und ihren Lebensmittelpunkt hat, d.h. wo sie sich aufhält und die Ab- sicht hat, dauernd zu verbleiben. Eine Massnahme soll möglichst dort errich- tet und geführt werden, wo die betroffene Person ihren Lebensmittelpunkt hat, weshalb zur Bestimmung der Zuständigkeit der KESB am Wohnsitz der betroffenen Person angeknüpft wird. Der Wohnsitzbegriff ist dabei funktio- nalisiert resp. zweckbezogen auszulegen. Die Zuständigkeit soll am Lebens- mittelpunkt der betroffenen Person begründet werden, um die lokalen Gegebenheiten und Hilfssysteme bestmöglich berücksichtigen zu können (vgl. Staehelin, a.a.O., N 3 und N 9 zu Art. 23 ZGB; Urs Vogel, in: Geisser/ Reusser [Hrsg.], Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, Basel 2012, N 3 zu Art. 442 ZGB). d)An die Wohnsitzbegründung von Personen in Einrichtungen sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Der Aufenthalt zu einem Sonder- zweck begründet gemäss Art. 23 Abs. 1 ZGB zwar «für sich allein» noch kei- nen Wohnsitz bzw. kann den Lebensmittelpunkt nicht verschieben. Damit wird klar, dass die betroffene Person in gewissen Fällen an diesem Ort trotz- dem ihren Lebensmittelpunkt im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ZGB und somit ihren Wohnsitz haben kann. Urteilsfähige volljährige Personen, die freiwillig und selbstbestimmt mit der Absicht dauernden Verbleibens in eine Pflege- einrichtung ihrer Wahl eintreten, begründen in der Regel nach Art. 23 ZGB dort ihren Wohnsitz. In diesem Fall wird der Lebensmittelpunkt in die Pflegeeinrichtung verlegt, da die Wahl des Lebensmittelpunktes selbstbe- stimmt erfolgt. Der in Art. 23 Abs. 1 ZGB vorausgesetzte Sonderzweck ist in diesem Fall nicht erfüllt. Die Begründung des Wohnsitzes am Ort einer Ein- richtung ist grosszügig anzunehmen und an die Urteilsfähigkeit sind keine hohen Anforderungen zu stellen (vgl. Botschaft zur Änderung des Schwei- zerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kin- desrecht] vom 28. Juni 2006, BBI 2006 7001, S. 7096; Staehelin, a.a.O., N 19a ff. und N 19g ff. zu Art. 23 ZGB; Brückner, a.a.O., Rz. 357 ff.). In diesen Fällen ist somit die KESB am Ort der Einrichtung zuständig. e)Von der Frage der örtlich zuständigen KESB ist die Frage der örtlich zuständigen Sozialhilfebehörde abzugrenzen. Letztere bestimmt sich interkantonal nach dem Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unter- stützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz ZUG; SR 851.1). Der Aufent- halt in einem Heim, Spital oder einer anderen Einrichtung sowie die behörd-

10 PKG 2015 10 73 liche Unterbringung einer volljährigen Person in Familienpflege im inter- kantonalen Verhältnis kann keinen Unterstützungswohnsitz begründen (Art. 5 ZUG) und der Eintritt in eine derartige Institution lässt den vorbe- stehenden Unterstützungswohnsitz nicht untergehen (Art. 9 Abs. 3 ZUG). Damit wird verhindert, dass die Kantone und Gemeinden mit Spezial- einrichtungen finanziell allzu stark belastet werden. Es kann somit am Ort der Einrichtung unter Umständen zivilrechtlicher, aber nicht unterstüt- zungsrechtlicher Wohnsitz begründet werden (vgl. zum Ganzen: Vogel, a.a.O., N 3 ff. und insbesondere N 5 zu Art. 442 ZGB; Diana Wider, in: Büch- ler/Häfeli/Leuba/Stetter [Hrsg.], FamKomm Erwachsenenschutz, Bern 2013, N 9 ff. zu Art. 442 ZGB; Diana Wider, in: Rosch/Büchler/Jakob [Hrsg.], Erwachsenenschutzrecht, Einführung und Kommentar zu Art. 360 ff. ZGB und VBVV, 2. Aufl., Basel 2015, N 5 ff. zu Art. 442 ZGB). f)Nichts anderes sagt der von der KESB B._ zitierte BGE 137 II 122 (vgl. Stellungnahme vom 20. April 2015, act. A.2). Im Gegenteil, in Erwägung 3.6 wird die zitierte Rechtslage bestätigt, wonach eine Person, die freiwillig in eine Anstalt eintritt und sich dort mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält, ihren Lebensmittelpunkt an den Ort der Anstalt verlegen und somit dort Wohnsitz begründen kann. Diese Rechtsprechung wurde in BGE 137 III 593 bestätigt, wobei dieses Urteil noch in Anwendung des alten Rechts (Art. 23 und Art. 26 aZGB) erging. Im Rahmen der Revision der beiden Artikel wurde Art. 26 aZGB in den neuen Art. 23 Abs. 1 ZGB integriert, wo- bei die Bestimmung inhaltlich nicht verändert wurde. Im zuletzt zitierten Bundesgerichtsurteil wurde in Bezug auf die Frage der Wohnsitzbegründung am Ort der Anstalt unterschieden, ob jemand freiwillig in die Anstalt eintritt oder untergebracht worden ist. Als «Unterbringung» in einer Anstalt wird die Einweisung durch Dritte betrachtet. Die betroffene Person tritt dabei nicht aus eigenem Willen in die Anstalt ein und eine Begründung des Wohn- sitzes am Anstaltsort ist unter diesen Umständen regelmässig ausgeschlos- sen. Eine andere Sichtweise ist anzunehmen, wenn sich eine urteilsfähige mündige Person aus freien Stücken, d.h. freiwillig und selbstbestimmt zu ei- nem Anstaltsaufenthalt unbeschränkter Dauer entschliesst und überdies die Anstalt und den Aufenthaltsort frei wählt. Sofern bei einem unter solchen Begleitumständen erfolgenden Anstaltseintritt der Lebensmittelpunkt in die Anstalt verlegt wird, wird am Anstaltsort ein neuer Wohnsitz begründet. Als freiwillig und selbstbestimmt hat der Anstaltseintritt auch dann zu gel- ten, wenn er vom «Zwang der Umstände» (z.B. Angewiesensein auf Betreu- ung, finanzielle Gründe) diktiert wird (vgl. BGE 137 III 593 E. 3.5 und 4.1). An die Urteilsfähigkeit im Bereich der Wohnsitzfrage dürfen keine strengen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGE 137 III 593 E. 4.2). Der Eintritt in eine spezialisierte Klinik kann u.U. nicht mehr als freiwillig und selbstbe- stimmt angesehen werden, wenn der Patient wegen seines Leidens gezwun-

10 PKG 2015 74 gen ist, die Dienste gerade dieser Klinik in Anspruch zu nehmen, womit das Fehlen einer freien Anstaltswahl einer Unterbringung gleichkäme (vgl. BGE 137 III 593, E. 4.4). 4.a) In tatsächlicher Hinsicht ist unbestritten, dass X._ ursprünglich seinen Wohnsitz im Zuständigkeitsgebiet der KESB A._ begründet hatte und dort die heute noch bestehende Erwachsenenschutzmassnahme errich- tet wurde. Auf den 1. August 2009 zog er freiwillig in das Pflegeheim C._ in O.1_ und lebt seither aus freien Stücken dort (vgl. die E-Mail von D._ vom Sozialdienst der Gemeinde O.2_ an die KESB A._ vom 24. März 2015, Akten KESB A._ act. B.9). Da durch die Beistandschaft auf eigenes Begehren gemäss Art. 394 aZGB zur Vertretung, Einkommens- und Vermögensver- waltung seine Handlungsfähigkeit nicht eingeschränkt wurde und mangels Anhaltspunkten, dass seine diesbezügliche Urteilsfähigkeit zu Zweifeln An- lass gäbe, konnte X._ ohne Weiteres seinen Wohnsitz wechseln. Es bestehen sodann keine Hinweise darauf, dass X._ in O.2_ noch eine Unterkunftsmög- lichkeit behalten hätte, zeitweise dorthin zurückkehrte oder an seinem früheren Wohnort noch ein gewisses Beziehungsnetz hätte etc. Im Gegenteil deuten seine Bestätigungen gegenüber der KESB A._ (vgl. die Einverständ- niserklärung von X._ betreffend die Übertragung der Beistandschaft an die KESB B._ vom 23. Oktober 2014, Akten KESB A._ act. B.6) und gegenüber dem Sozialamt O.2_ (vgl. die E-Mail von X._ an D._ vom Sozialdienst der Gemeinde O.2_ vom 7. Juli 2014, Akten KESB A._ act. B.5) darauf hin, dass er seinen Bezug zu O.2_ abgebrochen hat und nach O.1_ gezogen ist, weil seine engsten Bezugspersonen, seine Eltern, in der Nähe wohnen (vgl. dazu auch die E-Mail von D._ vom Sozialdienst der Gemeinde O.2_ an die KESB A._ vom 24. März 2015, Akten KESB A._ act. B.9). Nicht geltend gemacht wird seitens der KESB B., dass das Pflegeheim C. in O.1_ derart speziali- sierte Leistungen anbietet, dass die Auswahl der Institution faktisch derart eingeschränkt gewesen ist, dass von einer freien Auswahl des Pflegeheimes und einem freiwilligen Eintritt nicht mehr die Rede sein kann. Steht aber fest, dass X._ aus freien Stücken in das Pflegeheim C._ in O.1_ eingetreten ist und dies ohne Zweifel mit der Absicht dauernden Verbleibens – der Aufent- halt dauert nun schon über 5 ½ Jahre – so führt dies zum Schluss, dass er zweifellos bewusst seinen Lebensmittelpunkt nach O.1_ und somit in den Zuständigkeitsbereich der KESB B._ verlegt hat. Daran ändert nichts, dass er sich bis heute offenbar bei der Stadt O.1_ noch nicht formell angemeldet hat. Entscheidend ist nicht der rein formelle Akt der Anmeldung bei der Einwohnerbehörde, damit ein Wohnsitz im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ZGB be- gründet wird (vgl. Staehelin, a.a.O., N 23 zu Art. 23 ZGB mit weiteren Hin- weisen). b)Der Einwand der KESB B._, dass an die Wohnsitzbegründung in Heimen und Heilanstalten ohnehin ein sehr strenger Massstab anzulegen

PKG 2015 10 75 sei, um für jene Gemeinden, die einen Heimbetrieb auf ihrem Gemeinde- gebiet zulassen, kein Präjudiz in Bezug auf den Unterstützungswohnsitz zu schaffen, erweist sich als unbegründet. Wie vorstehend in der Erwägung 3.e ausgeführt, ist die Frage der örtlich zuständigen KESB von der Frage der örtlich zuständigen Sozialhilfebehörde abzugrenzen. Gemäss Art. 5 ZUG kann der Aufenthalt in einem Heim, Spital oder einer anderen Einrichtung sowie die behördliche Unterbringung einer volljährigen Person in Familien- pflege im interkantonalen Verhältnis keinen Unterstützungswohnsitz be- gründen. Darüber ist aber ohnehin nicht im vorliegenden Verfahren zu ent- scheiden. c)Ist aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten davon auszuge- hen, dass X._ sich freiwillig unter Aufgabe seines bisherigen Wohnsitzes in O.2_ in O.1_ im Pflegeheim C._ niedergelassen hat, ist die Zuständigkeit der KESB A._ zur Weiterführung der erwachsenenschutzrechtlichen Mass- nahme entfallen. Die KESB A._ hat daher zu Recht im Sinne von Art. 442 Abs. 5 ZGB der KESB B._ das Gesuch um Übernahme der Beistandschaft gestellt. ZK1 15 48Entscheid vom 21. Mai 2015