PKG 2014 7 45 7 – Anerkennung und anschliessend Abschreibung einer gegen eine Unternehmerin gerichteten Klage auf Be- vorschussung der Kosten einer Ersatzvornahme. Zweckgebundenheit des Kostenvorschusses (Art. 98 Abs. 1 OR, Art. 366 Abs. 2 OR). Die Verpflichtung zu des- sen Leistung ist damit zur Wahrung der Interessen der Unternehmerin mit bestimmten, von Lehre und Recht- sprechung entwickelten Modalitäten zu verknüpfen, die auf Verlangen oder auch von Amtes wegen in den Abschreibungsbeschluss aufzunehmen sind (Erw. 3). Aus den Erwägungen: 3. Die Berufungsklägerin bemängelt mit ihrer Berufung, dass das Bezirksgericht Imboden im Abschreibungsentscheid vom 23. April 2013 die von ihr verlangten Modalitäten zur Kostenbevorschussung für die Ersatz- vornahme nicht aufgenommen habe. Sie macht geltend, gemäss BGE 128 III 416 ff. handle es sich bei diesen Modalitäten um materielles Recht in Anwen- dung von Art. 98 OR. Materielles Recht sei von Amtes wegen anzuwenden und damit nicht vom Parteiwillen abhängig. Mit anderen Worten handle es sich bei den vom Bundesgericht im Einzelnen aufgezählten Modalitäten um materielles Recht, das bei der Festlegung des Kostenvorschusses für die Er- satzvornahme zwingend zu beachten sei. Die von ihr in völliger Überein- stimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der Eingabe be- treffend Klageanerkennung genannten Modalitäten seien daher keine Vorbehalte. Vielmehr habe sie die Klage vorbehaltlos anerkannt, zugleich aber darauf hingewiesen, welche Modalitäten in Beachtung der bundesge- richtlichen Rechtsprechung im Abschreibungsentscheid festzulegen seien. Indem nun das Bezirksgericht Imboden die Modalitäten der Bevorschus- sung im Abschreibungsbeschluss nicht festgelegt habe, habe es materielles Bundesrecht (Art. 98 OR) verletzt. aa) Es trifft zu, dass das Bundesgericht in BGE 128 III 416 ff. fest- gehalten hat, um den Interessen des Unternehmers angemessen Rechnung zu tragen, sei die Vorschusspflicht an bestimmte Modalitäten zu binden. Diese Modalitäten hat es gestützt auf die Lehre dahingehend konkretisiert, als es ausgeführt hat, es sei erstens festzuhalten, dass der Besteller in der Ver- wendung des Kostenvorschusses nicht frei sei; vielmehr sei der Vorschuss ausschliesslich für die Finanzierung der Ersatzvornahme bestimmt. Zwei- tens sei der Besteller verpflichtet, nach Abschluss der «Ersatznachbes- serung» über die Kosten abzurechnen und dem Unternehmer einen allfälli- gen Überschuss zurückzuerstatten. Eine allfällige Nachforderung sei ausge- schlossen, wenn über den Umfang der Nachbesserungsarbeiten im Detail

7 PKG 2014 46 bereits entschieden worden sei und insofern eine «res iudicata» vorliege. Drittens habe der Besteller den gesamten Betrag zurückzuerstatten, wenn er die Nachbesserung nicht innert angemessener Frist vornehmen lasse. In der Lehre wird übereinstimmend festgestellt, dass der Kosten- vorschuss gemäss Art. 98 Abs. 1 OR beziehungsweise Art. 366 Abs. 2 OR zweckgebunden sei. Daraus wird der Schluss gezogen, dass der Vorschuss zum einen nur für die Ersatzvornahme verwendet werden darf, für welche er anbegehrt worden ist, und dass der Besteller zum andern über die Verwen- dung des Kostenvorschusses abzurechnen hat, wobei ein allfälliger Über- schuss dem Unternehmer zurückerstattet werden muss (vgl. Niklaus, Das Recht auf Ersatzvornahme gemäss Art. 366 Abs. 2 OR unter Einbezug ande- rer Rechte des Bestellers beim absehbaren Werkmangel, Bern 1999, N 3.40 und N 3.45 ff.; Brändli, Die Nachbesserung im Werkvertrag, Eine Ge- samtdarstellung unter Berücksichtigung der SIA-Norm 118, Zürich 2007, N 912, N 934 und N 936; Koller, Das Nachbesserungsrecht im Werkvertrag, 2. Auflage, Zürich 1995 [im Folgenden zitiert als Koller, Nachbesserungsrecht], N 498; Gauch, Der Werkvertrag, 5. Auflage, Zürich 2011, N 1817 f.; Weber, Berner Kommentar, N 80 zu Art. 98 OR; Koller, Berner Kommentar [im Fol- genden zitiert als Koller, Berner Kommentar], N 573 und N 581 zu Art. 366 OR; vgl. auch von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obli- gationenrechts, 2. Band, 3. Auflage, Zürich 1974, S. 91). Einige Autoren äus- sern sich im Weiteren dahingehend, dass die Ersatzvornahme innert ange- messener Frist vorgenommen werden müsse, ansonsten der ganze Betrag samt Nutzen dem Unternehmer zurückzubezahlen sei (Niklaus, a.a.O., N 3.48; Brändli, a.a.O., N 935; Koller, Nachbesserungsrecht, N 498; Gauch, a.a.O., N 1818a; Koller, Berner Kommentar, N 574 zu Art. 366 OR). Roger Brändli weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass im Vorschussurteil konkretisiert werden könne, was als angemessene Frist gelte (Brändli, a.a.O., N 935, Hervorhebung hinzugefügt). Eine genaue Bemessung der angemes- senen Frist im Urteil ist folglich möglich, aber nicht zwingend erforderlich. Sowohl die zitierten Autoren als auch das Bundesgericht leiten die vom Bundesgericht anerkannten Modalitäten somit aus dem Umstand ab, dass es sich beim Kostenvorschuss für eine Ersatzvornahme gemäss Gesetz um einen zweckgebundenen Geldbetrag handelt. Entgegen den Ausführun- gen in der Berufung handelt es sich bei den genannten Modalitäten jedoch nicht um zwingendes Recht. Im schweizerischen Privatrecht herrscht grundsätzlich Vertragsfreiheit, weshalb der überwiegende Teil der Gesetzes- bestimmungen dispositiven Charakter hat, das heisst, sie können durch die Parteien wegbedungen werden beziehungsweise die begünstigte Partei kann auf sie verzichten. Dagegen hat das zwingende Vertragsrecht die Aufgabe, sozial und wirtschaftlich schwächere Vertragspartner zu schützen (vgl. zum Letzteren das Urteil des Bundesgerichts vom 18. Dezember 2008,

PKG 2014 7 47 4A_404/2008, E 4.1.3). Im Privatrecht gibt es daher zwingendes Recht na- mentlich in Bereichen, wo bestimmte rechtliche Rollen ein strukturelles Machtgefälle in sich bergen und Private sich nach der allgemeinen Lebens- erfahrung faktisch nicht auf gleicher Augenhöhe begegnen. Auch Überle- gungen der Rechtssicherheit und der Wahrung öffentlicher Interessen können den Gesetzgeber dazu veranlassen, zwingende privatrechtliche Be- stimmungen zu erlassen. Mit Bezug auf den Unternehmer, der Partei eines Werkvertrages ist und die Kosten einer Ersatzvornahme bevorschussen soll, kann nun aber offensichtlich nicht gesagt werden, dass er in einer strukturell und wirtschaftlich schwächeren Position wäre, sodass ihm ein besonderer ge- setzlicher Schutz zukommen müsste. Ebenso wenig aber sind in diesem Zu- sammenhang öffentliche Interessen ersichtlich, die durch zwingendes Recht geschützt oder durchgesetzt werden müssten. Die vom Bundesgericht ge- nannten Modalitäten stellen daher kein zwingendes Recht dar. Da sie sich aber klar aus dem Gesetz ergeben, sind sie wie materielles Recht anzuwen- den, soweit die Parteien sie nicht wegbedungen haben beziehungsweise der Unternehmer nicht auf sie verzichtet hat. Aus diesem Grund hat die II. Zi- vilkammer des Kantonsgerichts in ihrem Urteil ZK2 11 52 vom 19. Februar 2013 das Dispositiv des in jenem Verfahren angefochtenen vorinstanzlichen Urteils von Amtes wegen mit den aus dem Gesetz fliessenden Modalitäten der Verwendung eines Kostenvorschusses ergänzt. Konkret hatte die II. Zi- vilkammer in jenem Fall ein bezirksgerichtliches Urteil zu beurteilen, mit welchem dem Besteller unter anderem ein Kostenvorschuss für die Ersatz- vornahme zugesprochen worden war. Das Bezirksgericht hatte sich damals weder in den Erwägungen mit den vom Bundesgericht in diesem Zusam- menhang genannten Modalitäten auseinandergesetzt, noch hatte es Ent- sprechendes in das Dispositiv aufgenommen. Ebenso wenig hatten die Par- teien im bezirksgerichtlichen und im kantonsgerichtlichen Verfahren die Modalitäten der Verwendung des Kostenvorschusses thematisiert. Sie hat- ten diese gemäss Aktenlage auch nicht wegbedungen oder darauf verzich- tet. Die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts stellte daraufhin in Erwä- gung 5 c/aa fest, dass das Urteil der Vorinstanz sich in diesem Punkt als unvollständig erweise. Mit Hinweis auf die Lehre (Niklaus, a.a.O, N 3.45 und N 3.47 f.; Brändli, a.a.O., N 912 und N 934 ff.) sowie auf BGE 128 III 416 ff. hielt sie fest, dass das Dispositiv des bezirksgerichtlichen Urteils von Amtes wegen im Sinne von Lehre und Rechtsprechung zu ergänzen sei. Sind die aus dem Gesetz abgeleiteten Modalitäten nicht zwingend, so kann der Unternehmer grundsätzlich ohne Weiteres auf sie verzichten. Es stellt sich vorliegend die Frage, ob die Berufungsklägerin genau dies getan hat, indem sie den Betrag von Fr. 90 000.– innert verlängerter Frist (vgl. Fristerstreckung vom 5. März 2013, Akten der Vorinstanz, Pli VIII) mit

7 PKG 2014 48 Valuta 8. März 2013 ohne weiteren Kommentar dem Bezirksgericht Imbo- den überwiesen hat, obwohl der Bezirksgerichtspräsident Imboden sie in seinem Schreiben vom 20. Februar 2013 einerseits darauf aufmerksam ge- macht hat, dass eine Überweisung des Betrages bis zum 4. März 2013 als konkludente/stillschweigende Erklärung einer vorbehaltlosen Anerken- nung der Klage gelte, und aus dem Schreiben andererseits deutlich hervor- geht, dass der Bezirksgerichtspräsident die von der Berufungsklägerin anbe- gehrten Modalitäten (fälschlicherweise) als Vorbehalte qualifiziert hat und damit die Zahlung des Betrages innert Frist klarerweise als Verzicht auf die Modalitäten interpretieren würde (Akten der Vorinstanz, Pli VIII). Diese Frage kann jedoch offengelassen werden, da sich die von der Berufungsklä- gerin verlangten Modalitäten auch deutlich aus der anerkannten Klage der Berufungsbeklagten ergeben. bb) Gemäss Rechtsbegehren in der Prozesseingabe haben die Be- rufungsbeklagten verlangt, dass die Berufungsklägerin dazu verpflichtet werde, ihnen «einen Kostenvorschuss von 44% der Sanierungskosten von insgesamt CHF 205 000.– oder CHF 90 000.– zu bezahlen. Dies unter Vorbe- halt der Berechtigung zur Klage eines ergänzenden Kostenvorschusses» (Prozesseingabe, Akten der Vorinstanz, act. I/2, S. 2, Ziff. I/1). Die Berufungs- beklagten verlangen demnach die Bevorschussung von Sanierungskosten. Der eingeklagte Geldbetrag ist dementsprechend von vornherein darauf be- schränkt, Kosten der Sanierung abzudecken; er ist damit zweckgebunden. Aus der Begründung der Prozesseingabe ergibt sich im Weiteren mit Klar- heit, dass Kosten der Sanierung der Nordfassade des Einfamilienhauses der Berufungsbeklagten bevorschusst werden sollen. Der eingeklagte Betrag ist mithin auf die Bevorschussung eines bestimmten Teils der Kosten der Sanie- rung der Nordfassade des Einfamilienhauses der Berufungsbeklagten be- schränkt. Die Berufungsklägerin hat mit ihrer Klageanerkennung nichts anderes anerkennen können, als was die Berufungsbeklagten mit der Klage verlangt haben. Sie konnte folglich nur anerkennen, dass sie bereit ist, einen genau bestimmten Teil der Kosten der Sanierung der Nordfassade des Ein- familienhauses der Berufungsbeklagten zu bevorschussen. Das Geld, das die Berufungsbeklagten von der Berufungsklägerin infolge der Klageanerken- nung erhalten werden, ist daher allein für die Deckung eines genau bestimm- ten Teils der Sanierungskosten verlangt und anerkannt worden und darf auch nur dafür verwendet werden. Ebenso folgt aus der Zweckgebundenheit beziehungsweise aus der Beschränkung auf einen Teil der Sanierungskosten, dass die Berufungs- beklagten über die Verwendung des von der Berufungsklägerin anerkannten Betrages abrechnen müssen, sodass die Berufungsklägerin Gewähr hat, dass der von ihr geleistete Betrag tatsächlich für die Deckung der Kosten der Sanierung eingesetzt wird und der Anteil an den Sanierungskosten, der ge-

PKG 2014 7 49 fordert wurde und den sie anerkannt hat, nicht überstiegen wird. Aus der Zweckgebundenheit des Betrages folgt auch, dass die Berufungsbeklag- ten der Berufungsklägerin zurückerstatten müssen, was sie nicht für die Sanierung der Nordfassade ihres Einfamilienhauses benötigen und ebenso was über den anerkannten Anteil an den Sanierungskosten hinausgehen würde, denn beides wäre weder von der Klage noch von der Klageanerken- nung gedeckt. Schliesslich ist mit Bezug auf eine Frist, innert welcher die Sanie- rung abgeschlossen werden muss, ansonsten der ganze Kostenvorschuss zurückzubezahlen ist, zu sagen, dass sich aus der Prozesseingabe deutlich ergibt, dass der geltend gemachte Mangel an der Nordfassade des Einfami- lienhauses der Berufungsbeklagten möglichst bald nach Erhalt des Kosten- vorschusses behoben werden soll (vgl. Prozesseingabe, Akten der Vor- instanz, act. I/2, S. 2, Ziff. II/A/4). Die Berufungsbeklagten haben mit der Klage daher ihren Willen, den Werkmangel möglichst schnell beheben zu lassen, dokumentiert und nur so hat die Berufungsklägerin die Klage aner- kennen können. Sollten die Berufungsbeklagten grundlos längere Zeit mit der Sanierung zuwarten, so wäre dies von der Klageanerkennung nicht mehr gedeckt, weshalb der ganze Betrag zurückbezahlt werden müsste. Wie be- reits festgestellt, trifft es im Weiteren zu, dass die angemessene Frist, innert welcher die Sanierung vorgenommen werden muss, vom Gericht grundsätz- lich anhand der Umstände des Einzelfalls festgelegt werden kann (vgl. Brändli, a.a.O., N 935). Jedoch ist das Gericht nicht verpflichtet, eine solche Frist konkret zu bestimmen. Der Verzicht auf die Festsetzung einer Frist drängt sich insbesondere vorliegend auf, wo das Gericht aufgrund der Aner- kennung der Klage den Anspruch nicht materiell prüft und auch nicht prü- fen darf. Es muss sich daher nicht vertieft mit der Frage auseinandersetzen, was für Massnahmen konkret angebracht sind, um den Mangel zu beheben, weshalb es für das Gericht auch nicht möglich ist, den Zeitbedarf relativ ver- lässlich abzuschätzen, der für die Ersatzvornahme vernünftigerweise not- wendig sein wird. Kommt hinzu, dass das Gericht nach der vollständigen An- erkennung der Klage grundsätzlich nur noch den Abschreibungsentscheid zu erlassen und über die Kosten zu entscheiden hat, wobei die Kostenvertei- lung im Fall der Klageanerkennung bereits durch das Gesetz weitgehend vorgegeben ist. Weitere Entscheide sind nicht vorgesehen und drängen sich nicht auf. Die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts verzichtet daher darauf, in vorliegendem Verfahren eine Frist zu bestimmen, innert der die Sanierung der Nordfassade des Einfamilienhauses der Berufungsbeklagten erfolgt sein muss. Unterlassen es allerdings die Besteller, den Mangel innert angemesse- ner Frist zu beseitigen oder beseitigen zu lassen, so hat der Unternehmer Anspruch auf Rückerstattung des ganzen vorgeschossenen Betrags. Mit dem Verzicht auf eine konkrete Festlegung der angemessenen Frist zum jetzigen

7 PKG 2014 50 Zeitpunkt entfällt auch eine von der Berufungsklägerin ebenfalls beantragte Verpflichtung zur Abrechnung der Kosten innerhalb dieser Frist, ansons- ten der gesamte Kostenvorschuss zurückbezahlt werden müsste. Hierzu ist ohnehin zu sagen, dass sich eine solche Pflicht weder aus BGE 128 III 416 ff. noch aus dem Schrifttum ergibt. Da der Besteller für die endgültige Abrech- nung gegenüber dem Unternehmer auf die Schlussabrechnung des Dritten angewiesen ist, der die Ersatzvornahme ausgeführt hat, der Eingang dieser Schlussabrechnung aber nicht vom Besteller abhängt, wäre es auch nicht an- gebracht, ihm zur endgültigen Abrechnung gegenüber dem Unternehmer jetzt schon eine Frist zu setzen, nach deren unbenutztem Ablauf der gesamte Kostenvorschuss dem Unternehmer zurückbezahlt werden müsste. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufungsbeklagten auf- grund der Zweckgebundenheit des einverlangten Kostenvorschusses, wel- che mit dem Klagebegehren klar zum Ausdruck gebracht wird, verpflichtet sind, den Kostenvorschuss, den sie von der Berufungsklägerin aufgrund der Klageanerkennung erhalten, einzig für die Sanierung der Nordfassade ihres Einfamilienhauses zu verwenden. Ebenso ergibt sich aus der Zweckgebun- denheit des eingeklagten Anspruchs, dass die Berufungsbeklagten über den Kostenvorschuss abrechnen und einen allfälligen Überschuss an die Beru- fungsklägerin zurückerstatten müssen. Schliesslich ist die Sanierung auch in- nert angemessener Frist durchzuführen, ansonsten der gesamte Kostenvor- schuss an die Berufungsklägerin zurückzubezahlen ist. Hingegen verzichtet die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts darauf, die Dauer dieser Frist näher zu bestimmen, zumal dies nicht zwingend bereits im Voraus zu geschehen hat und die erforderlichen Grundlagen für die Bestimmung einer angemessenen Frist nicht vorliegen. cc) Die Berufungsklägerin hat mit der Berufung beantragt, die Zif- fer 1 des angefochtenen Abschreibungsbeschlusses des Bezirksgerichts Im- boden vom 23. April 2013 mit den von ihr anbegehrten Modalitäten zu ergänzen. Nachdem sich gezeigt hat, dass ein Teil der von ihr geltend ge- machten Modalitäten bereits in der Klage enthalten sind und daher mit der Klageanerkennung Geltung erlangt haben, stellt sich die Frage, ob der Be- zirksgerichtspräsident Imboden gehalten gewesen wäre, diese Modalitäten, die auf der Klage beruhen, ins Dispositiv des Abschreibungsbeschlusses vom 23. April 2013 aufzunehmen. Gemäss Art. 114 Abs. 2 ZPO-GR, der vorlie- gend bezüglich der Frage nach Form und Inhalt des Abschreibungsbeschlus- ses massgebend ist, ist die Anerkennung der Klage in den Abschreibungs- beschluss aufzunehmen. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes genügt es mithin, wenn sich die Angaben dazu, was genau anerkannt worden ist, im Abschreibungsbeschluss finden, das heisst, sie können auch aus den Erwä- gungen hervorgehen. Dies gilt umso mehr, als das Dispositiv eines Entschei- des (auch) unter Berücksichtigung der Erwägungen, die zum Entscheid ge-

PKG 2014 7 51 führt haben und im Entscheid festgehalten sind, auszulegen ist. Dem Gesetz ist folglich Genüge getan, wenn sich die konkreten Angaben dazu, was genau anerkannt worden ist, in den Erwägungen des Abschreibungsbeschlusses finden. Ein Anspruch darauf, dass das konkret Anerkannte ins Dispositiv aufgenommen wird, besteht insoweit nicht und ist grundsätzlich auch nicht erforderlich. Vorliegend erkannte der Vorderrichter indessen nicht, dass sich die von der Berufungsklägerin anbegehrten Modalitäten überwiegend be- reits aus der anerkannten Klage selbst ergeben und verneinte deren Geltung in den Erwägungen des Abschreibungsentscheids zu Unrecht. Da es ausser- dem zwischen den Parteien, wie aus dem bisherigen Prozessverlauf zu schliessen ist, immer wieder zu Meinungsverschiedenheiten gekommen ist, rechtfertigt es sich, zur Klarstellung die anwendbaren Modalitäten ins Dis- positiv des Abschreibungsbeschlusses aufzunehmen. Der Antrag der Beru- fungsklägerin, es sei Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils mit den von ihr an- begehrten Modalitäten zu ergänzen, kann daher im Sinne der Erwägungen gutgeheissen werden, weshalb die Berufung gutzuheissen ist (vgl. dazu auch Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 19. Februar 2013, ZK2 11 52, E. 5.c/aa). ZK2 13 30Entscheid vom 4. April 2014