5 PKG 2014 30 5 – Im Ehescheidungsverfahren durch den Einzelrichter am Bezirksgericht erlassene vorsorgliche Massnah- men zu den Kindesbelangen (Besuchs- und Ferienrecht etwa) sind gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Beru- fung anfechtbar (Erw. 1a). –Die in solchen Verfahren getroffenen Beweisanordnun- gen wie die Bezeichnung einer Gutachterin oder die Umschreibung ihrer Aufgaben sind demgegenüber prozess-leitender Natur und könnten bei Vorliegen ei- nes nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils nur mittels Beschwerde angefochten werden (Art. 319 lit.b Ziff. 2 ZPO). In aller Regel werden sie aber erst im Rah- men der Anfechtung des Endentscheids überprüft (Erw. 1b). –Näheres zu der im vorsorglichen Massnahmeverfahren für die Dauer des Scheidungsprozesses zu treffenden Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern (Art. 273 ff. ZGB). Grundsätze (Erw. 3a– d). Aus den Erwägungen: 1.a) Gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Inn vom 11. April 2014 hat die Berufungsklägerin entsprechend der Rechtsmittelbelehrung in Ziffer 8 des entsprechenden Dispositivs fristgerecht Berufung gemäss Art. 308 ff. ZPO beim Kantonsgericht von Graubünden erhoben (Art. 311 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozes- sordnung [ZPO; SR 272]; Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schwei- zerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). Innerhalb des Kan- tonsgerichts liegt die Zuständigkeit für zivilrechtliche Berufungen auf dem Rechtsgebiet des Zivilgesetzbuches bei der I. Zivilkammer (Art. 6 der Kan- tonsgerichtsverordnung [KGV; BR 173.100]). Gemäss Art. 308 Abs.1 lit. b ZPO sind erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar. Soweit von der Berufungsklägerin die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids verlangt und die Sistie- rung des Besuchsrechts bis zur Erstattung des Gutachtens – evtl. die Anpas- sung der Besuchsrechtsmodalitäten und der Erlass geeigneter Kindesschutz- massnahmen – beantragt werden, ist die Berufungsfähigkeit somit gegeben. Insoweit zielt die Berufung nämlich auf eine Änderung der verfügten vor- sorglichen Regelung und es liegt das klassische Anfechtungsobjekt nach Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO, nämlich ein erstinstanzlicher Entscheid über vor-

PKG 2014 5 31 sorgliche Massnahmen vor, wobei aufgrund der nicht vermögensrechtlichen Natur der Streitigkeit das Streitwerterfordernis von Art. 308 Abs.2 ZPO entfällt. b) Soweit mit der Berufung dagegen die Aufhebung von Dispositiv- Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids und die Einsetzung eines schweizeri- schen Gutachters mit Romanischkenntnissen und einschlägiger Erfahrung mit Kindergutachten beantragt wird, geht es um die Änderung einer Beweis- verfügung, welche mit Blick auf die im Hauptverfahren umstrittenen Fragen der elterlichen Sorge und der Ausgestaltung des Besuchsrechts ergangen ist. Dabei handelt es sich um eine prozessleitende Verfügung, gegen welche gemäss Art. 319 lit. b ZPO mit Beschwerde vorzugehen wäre. Zwar bestünde praxisgemäss die Möglichkeit einer Konversion, sodass das Rechtsmittel in diesem Punkt als Beschwerde entgegengenommen werden könnte (vgl. Urteil der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 12 12 vom 2. Juli 2012, E. 1.b, mit weiteren Hinweisen). Abgesehen da- von, dass damit eine engere Kognition der Rechtsmittelinstanz einherginge, erfordert eine Beschwerde gegen eine prozessleitende Verfügung gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO jedoch das Vorliegen eines nicht leicht wiedergut- zumachenden Nachteils, der in der Beschwerdeschrift substanziiert darzu- legen ist (vgl. dazu Entscheid der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 13 116 vom 8. Januar 2014, E. 2.b). Ein derartiger Nachteil rechtlicher oder tatsächlicher Natur wird vorliegend weder geltend gemacht noch ist ein solcher ersichtlich. Beweisanordnungen wie vorliegendenfalls die Bezeichnung eines Gutachters sind regelmässig erst im Rahmen der An- fechtung des Endentscheids zu überprüfen (vgl. Botschaft zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221, S. 7377), wobei auch Mängel bei der Begutachtung gerügt werden können (vgl. Urteil ZKBES.2012.110 des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 28. Juni 2012 = CAN online 2012, Nr. 47, E. 2.b). Zudem verkennt die Beru- fungsklägerin, dass der Vorderrichter noch gar nicht definitiv über die Per- son des Gutachters entschieden hat: In Dispositiv-Ziffer 4 des angefoch- tenen Entscheids wurde den Parteien vielmehr explizit eine Frist für die Einreichung einer Stellungnahme zur vorgesehenen Gutachterin und zur Fragestellung eingeräumt, von der beide Parteien auch Gebrauch gemacht haben (vgl. Proz. Nr. 115-2013-4 [Rechtsschriften] act. 7 und 8). Insofern hat die angefochtene Ziffer 2 – wie auch in den diesbezüglichen Erwägungen (S. 13) zum Ausdruck kommt – lediglich die Bedeutung eines Vorschlags und steht unter dem Vorbehalt der Wiedererwägung nach Eingang der Mei- nungsäusserungen der Parteien. Damit liegt auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, derentwegen mit der Berufungsantwort die Rück- weisung an den Vorderrichter beantragt wird (vgl. act. A.2, Antrag 1.a). Letz- terer wird nach Prüfung der Vorbringen der Parteien wie vorgesehen

5 PKG 2014 32 (nochmals) über die Bestellung des Gutachters zu entscheiden haben, weshalb sich derzeit entsprechende Anweisungen der Rechtsmittelinstanz erübrigen. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Vorderrichter in seiner Meinungsbildung voreingenommen und damit nicht bereit ist, die seitens der Parteien angeführten Einwände gegen die vor- geschlagene Gutachterin ernsthaft zu prüfen und deren Qualifikationen of- fenzulegen. Soweit mit der Berufung die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2 beantragt wird, ist auf diese folglich nicht einzutreten. 3.a) Die vorliegende Berufung richtet sich insbesondere gegen die Anordnung des auf der Vereinbarung vom 4. Juli 2013 beruhenden Besuchs- bzw. Ferienrechts für die Dauer des Scheidungsverfahrens. Gemäss der Berufungsklägerin habe es die Vorinstanz zu Unrecht abgelehnt, das Be- suchsrecht bis zum Vorliegen eines Gutachtens zu sistieren oder zumindest flankierende Kindesschutzmassnahmen anzuordnen. Dabei bestreitet die Berufungsklägerin einerseits, dass bis zum Vorliegen des Gutachtens − mit welchem spätestens im Herbst 2014 zu rechnen sei − eine Kindesentfrem- dung und damit ein nicht wiedergutzumachender Nachteil drohe. Anderer- seits sei − angesichts der Fotos des Blutergusses an der Wange von B., der schriftlichen Aussage der Tochter A. in einem Schulaufsatz sowie den sich aus den Tagebuchaufzeichnungen ergebenden Aussagen der Mutter − zu Unrecht festgestellt worden, dass eine Gefährdung der Kinder nicht glaub- haft dargetan sei. Indem das Gericht trotz klarer Anzeichen einer Kindes- wohlgefährdung auf die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen verzich- tet und die Besuchsrechtsregelung unverändert vorzeitig in Kraft gesetzt habe, habe es seine Untersuchungspflicht in Kinderbelangen verletzt. Im Kern wird damit gerügt, dass die erwähnte Vereinbarung der Parteien über das Besuchsrecht nicht im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die wei- tere Dauer des Scheidungsverfahrens hätte genehmigt werden dürfen und dass vor dem Entscheid über die vorsorgliche Regelung des Besuchsrechts zwingend das Ergebnis der im Hauptverfahren angeordneten Begutachtung hätte abgewartet werden müssen. b)Die rechtliche Grundlage für den Erlass vorsorglicher Massnah- men während der Dauer eines Scheidungsverfahrens findet sich in Art. 276 ZPO, welche als Sondernorm den allgemeinen Bestimmungen über vorsorg- liche Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) vorgeht. Letztere sind nur subsidiär und dem besonderen eherechtlichen Kontext entsprechend eingeschränkt anwendbar. So ist im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen im Schei- dungsprozess ein Verfügungsgrund im Sinne von Art. 261 ZPO nicht a priori erforderlich; die Bedingungen, welche für eine bestimmte vorsorgliche An- ordnung erfüllt sein müssen, richten sich vielmehr nach den Bestimmungen des materiellen Rechts, auf die Bezug genommen wird (vgl. dazu Annette Spycher, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zur Schweize-

PKG 2014 5 33 rischen Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 13 zu Art. 276 ZPO, so- wie Ivo Schwander, in: Gehri/Kramer [Hrsg.], ZPO-Kommentar, Zürich 2010, N 14 zu Art. 276 ZPO). Dem in Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO statuierten Kriterium des «nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils» kommt da- her im Scheidungsverfahren eine geringe Bedeutung zu; vielmehr muss eine vorsorgliche Massnahme «nötig» sein, was nebst der Verhältnismässigkeit auch ein Rechtsschutzinteresse voraussetzt, welches bei einer bestehenden eheschutzrichterlichen Regelung gegebenenfalls zu verneinen ist (vgl. Schwan-der, a.a.O., N 2 zu Art. 276 ZPO, sowie Marcel Leuenberger, in: Schwenzer [Hrsg.], FamKommentar Scheidung, Band II: Anhänge, 2. Auf- lage, Bern 2011, N 4 zu Art. 276 ZPO). Im vorliegenden Fall beschränkte sich die im Rahmen des Eheschutzentscheids des Bezirksgerichts Inn vom 8. Mai 2012 getroffene Regelung auf die Einräumung eines Ferienrechts während der Hälfte der Schulferien, sodass bei fehlender Einigung über die Modalitä- ten dieses Ferienrechts (Zeitpunkt und Ort der Ausübung) Konkretisie- rungs- bedarf bestand. Insoweit ist die Vorinstanz somit zu Recht auf das Gesuch des Berufungsbeklagten um Regelung des Besuchsrechts für die Dauer des Scheidungsverfahrens eingetreten. c)In materieller Hinsicht erklärt Art. 276 ZPO die Bestimmungen über den Schutz der ehelichen Gemeinschaft für sinngemäss anwendbar. Für die Kinderbelange wird damit auf Art. 176 Abs. 3 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) verwiesen, der seinerseits auf die Bestim- mungen des Kindesrechts verweist. Anordnungen über den persönlichen Verkehr zwischen Eltern und ihren Kindern richten sich nach Art. 273 ff. ZGB. Demzufolge besteht ein Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr, soweit das Kindeswohl nicht eine Beschränkung oder Verweige- rung gebietet. Die Regelung des persönlichen Verkehrs erfolgt im vorsorgli- chen Mass-nahmenverfahren mithin nach den gleichen Kriterien wie im Hauptverfahren, wenn auch − aufgrund der summarischen Natur − mit ei- nem reduzierten Beweismass. Je nach Art der geltend gemachten Gefähr- dung sind an die Glaubhaftmachung geringere Anforderungen zu stellen, wie beispielsweise bei Verdacht auf sexuellen Missbrauch oder in Fällen von häuslicher Gewalt. Der Schutz der Kinder vor möglicherweise schwerwie- gendenBeeinträch- tigungen ihres körperlichen, sittlichen oder geistigen Wohls kann eine vorübergehende Aussetzung oder Beschränkung des Besuchsrechts recht- fertigen, auch wenn sofort greifbare Beweise fehlen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 5P.266/2001 vom 1. November 2001, E. 4a, mit weiteren Hin- weisen, sowie Ingeborg Schwenzer, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch I, 4. Auflage, Basel 2010, N 5 ff. zu Art. 274 ZGB). Wie die anderen Kinderbelange untersteht auch die Regelung des

5 PKG 2014 34 persönlichen Verkehrs der Bestimmung von Art. 296 Abs. 3 ZPO, wonach das Gericht ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet. Daraus folgt, dass das Gericht an eine allfällige Vereinbarung über das Besuchsrecht nicht gebunden ist und einer solchen lediglich die Bedeutung eines gemein- samen Antrags der Parteien zukommt (vgl. Spycher, a.a.O., N 7 zu Art. 279 ZPO sowie Thomas Sutter-Somm/Nicolas Gut, in: Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess- ordnung, 2. Auflage, Zürich 2013, N 7 zu Art. 279 ZPO). Erst mit der richterlichen Genehmigung, welche nach vorgängiger Prüfung ihrer Über- einstimmung mit den Kindesinteressen erfolgt, entfaltet eine solche Verein- barung Rechtswirkung. Bis dahin kann mit der Begründung, dass die Vereinbarung nicht im Interesse des Kindeswohls liege und die Genehmi- gungsvoraussetzungen damit nicht erfüllt seien, deren Nichtgenehmigung beantragt werden (vgl. zu dieser selbst ausserhalb der Kinderbelange beste- henden Möglichkeit das Urteil des Bundesgerichts 5A_721/2012 vom 17. Ja- nuar 2013, E. 3.2, sowie Spycher, a.a.O., N 36 zu Art. 279 ZPO). Erst recht kann ein Antrag auf Nichtgenehmigung gestellt werden, wenn er mit neuen Tatsachen begründet wird, welche zu einer Klageänderung im Sinne von Art. 230 ZPO berechtigen würden. Wenn strittig ist, ob eine Vereinbarung (noch) mit dem Kindeswohl vereinbar ist und diesbezüglich unterschiedli- che Anträge vorliegen, sind vor deren – allenfalls auch erst vorläufigen – Ge- nehmigung die erforderlichen Abklärungen von Amtes wegen zu veranlas- sen. Die vorerwähnte Untersuchungs- und Offizialmaxime gemäss Art. 296 ZPO (vgl. vorstehend Erwägung 2.a) gilt nämlich in allen Verfahrensstadien und damit auch beim Erlass vorsorglicher Massnahmen (vgl. Jonas Schweig- hauser, in: Schwenzer [Hrsg.], FamKommentar Scheidung, Band II: An- hänge, 2. Auflage, Bern 2011, N 3 zu Art. 296 ZPO). Sofern ausreichende Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Kindeswohls vorliegen, kann sich bereits im Rahmen einer vorsorglichen Regelung die Einholung eines Gut- achtens aufdrängen. Aufgrund des auch für Massnahmenverfahren gelten- den Art. 298 ZPO (vgl. Spycher, a.a.O., N 5 zu Art. 298 ZPO) muss in einem solchen Fall aber mindestens eine Anhörung der betroffenen Kinder durch das Gericht oder eine beauftragte Drittperson erfolgen, soweit nicht das Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen (vgl. auch Schweighauser, a.a.O., N 26 zu Art. 298 ZPO). Das Anhörungsrecht des Kin- des erfüllt insofern eine begrüssenswerte Doppelfunktion, als es dem Kind die Wahrnehmung seiner höchstpersönlichen Rechte ermöglicht und zu- gleich ein Mittel zur Sachverhaltsabklärung resp. zur Feststellung aller im Kindesinteresse liegender tatsächlicher Umstände darstellt (vgl. dazu Schwander, a.a.O., N 3 zu Art. 298 ZPO, sowie Schweighauser, a.a.O., N 11 ff. zu Art. 298 ZPO). d)Vorliegend hat der Vorderrichter das Begehren des Berufungs-

PKG 2014 5 35 klägers um vorsorgliche Anordnung des vereinbarten Besuchsrechts einzig unter den Gesichtspunkten von Art. 261 ZPO geprüft. Aus der anlässlich der Einigungsverhandlung getroffenen Vereinbarung – deren gerichtliche Ge- nehmigung im damaligen Zeitpunkt noch ausstehend war − hat er auf das Bestehen eines Anspruchs geschlossen, welcher − angesichts der möglichen Entfremdung der Töchter von ihrem Vater, welche er als drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil betrachtete − eines vorsorglichen Rechtsschutzes bedürfe. Demgegenüber qualifizierte er die von der Beru- fungsklägerin geltend gemachte Verletzung des Kindeswohls im Falle der Aufrechterhaltung der provisorisch angeordneten Besuchsrechtsregelung als nicht glaubhaft gemacht und sprach der gemeinsam unterzeichneten Ver- einbarung vom 4. Juli 2013 weiterhin Gültigkeit zu. Mit dieser Argumenta- tion hat der Vorderrichter verkannt, dass für vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren, wie vorstehend ausgeführt, Sonderregelungen beste- hen, welche hinsichtlich der Kinderbelange unter anderem eine Mitwirkung der Kinder vorsehen. Ebenfalls verkannt hat er die Bedeutung der von den Parteien geschlossenen Vereinbarung, welche bis zur richterlichen Geneh- migung keine Gültigkeit entfaltet und vor ihrer Anordnung für die Dauer des Scheidungsverfahrens von Amtes wegen auf ihre Vereinbarkeit mit den Kindesinteressen hätte überprüft werden müssen. Eine solche Überprüfung drängte sich vorliegend umso mehr auf, als die Berufungsklägerin explizit die (vorläufige) Nichtgenehmigung beantragt hatte. Entgegen der Auffas- sung des Vorderrichters kann die Zulässigkeit eines derartigen Antrags näm- lich nicht vom Vorliegen einer Gefährdungsmeldung bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) abhängig gemacht werden (vgl. ange- fochtener Entscheid, S. 11 f.). Letztere wäre zwar wohl zuständig, in einer akuten Gefährdungssituation ein gerichtlich festgelegtes Besuchsrecht aus- zusetzen (vgl. Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB). Die erstmalige Regelung oder auch die Konkretisierung eines bestehenden Besuchsrechts wie auch der Erlass der damit zusammenhängenden Kindesschutzmassnahmen fallen bei einem hängigen Scheidungsverfahren dagegen in die Zuständigkeit des Gerichts (Art. 275 Abs. 2 und Art. 315a Abs. 1 ZGB). Dieses hat einer Vereinbarung nicht bloss bei einer akuten Gefährdungslage die Genehmi- gung zu versagen, sondern generell für eine den Kindesinteressen gerecht werdende Regelung zu sorgen. ZK1 14 53Urteil vom 19. Juni 2014