1 PKG 2011 6 I.Urteile des Kantonsgerichts a)Zivilrechtliche Berufungen 1 – Güterrechtliche Auseinandersetzung. Schicksal einer im gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Liegenschaft. Voraussetzungen für die Zuweisung an einen Ehegatten zu Alleineigentum nicht gegeben: Kein Nachweis, dass die Hypothekargläubigerin den andern Ehegatten aus der Solidarhaftpflicht entlassen würde und dass die Über- nahme finanziert werden könnte. Keine Einigung der Par- teien auf einen gemeinschaftlichen freihändigen Verkauf. Anordnung der (öffentlichen) Versteigerung durch das Gericht. Aus den Erwägungen: 5.b. In Zusammenhang mit der güterrechtlichen Auseinanderset- zung hat der Berufungskläger bereits im vorinstanzlichen Verfahren den Standpunkt vertreten, dass das im gemeinschaftlichen Eigentum stehende Haus durch keine der Parteien je einzeln getragen werden könne, weshalb es im Zuge der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu verkaufen und der Er- lös unter den Parteien entsprechend aufzuteilen sei (act. II./3, S. 3; act. II./5, S. 3; act. II./9, S. 3). Demgegenüber hat die Berufungsbeklagte unter Beru- fung auf ein überwiegendes Interesse stets darauf bestanden, die Liegen- schaft zu Alleineigentum zugewiesen zu erhalten (act. II./4, S. 5 f.; act. II./10, S. 7). Damit wäre der Berufungskläger grundsätzlich ebenfalls einverstan- den, wenn die Berufungsbeklagte denn ausreichende Mittel generieren könne; dies allerdings nur zum Verkehrswert von Fr. 746 000,–, nicht jedoch zum damaligen Kaufpreis von Fr. 623 000.–, welchen die Gegenpartei ihrer Berechnung zugrunde lege. c.Die Vorinstanz hat an sich zutreffend erkannt (angefochtenes Ur- teil, S. 16), dass das in Art. 205 Abs. 2 ZGB vorausgesetzte überwiegende In- teresse unter Einbezug der finanziellen Interessen des anderen Ehegatten zu beurteilen ist und eine Zuweisung zu Alleineigentum demzufolge ausge- schlossen ist, wenn der übernahmewillige Ehegatte nicht in der Lage ist, die geforderte Entschädigung zu leisten (vgl. zur Rechtslage nebst der im ange- fochtenen Urteil zitierten Literatur auch die Urteile des Bundesgerichts 5C.325/2001 vom 4. März 2002, E. 4, sowie – mit Bezug auf den Nachweis der Finanzierbarkeit – 5A_600/2010 vom 5. Januar 2011, E. 4.3.3). Die ungeteilte Zuweisung der im Miteigentum stehenden Liegenschaft zu Alleineigentum

PKG 2011 1 7 eines Ehegatten gemäss Art. 205 Abs. 2 ZGB setzt demnach voraus, dass der übernahmewillige Ehegatte, vorliegend die Berufungsbeklagte, darlegt und im Bestreitungsfall auch beweist, dass er zur Leistung der auf dem Ver- kehrswert beruhenden Entschädigung in der Lage ist. Im Falle der Über- nahme einer Hypothekarschuld gehört hierzu auch der Nachweis, dass die betreffende Bank der Entlassung des anderen Ehegatten aus der Solidar- schuld zustimmt. In der Folge zog die Vorinstanz in Erwägung, die Beru- fungsbeklagte lebe länger alleine in der betreffenden Liegenschaft, als die Parteien zusammen dort gelebt hätten, weshalb ein derart besonderer Bezug zur Sache vorliege, dass ein überwiegendes Interesse im Sinne von Art. 205 Abs. 2 ZGB und somit ein Anspruch der Berufungsbeklagten auf Zuweisung des vormals ehelichen Grundstücks zu Alleineigentum bejaht werden müsse. Indes könne ihr das Alleineigentum bloss (aber immerhin) dann zu- gewiesen werden, wenn der Ehemann von der I aus der Solidarhaftpflicht entlassen werde (angefochtenes Urteil, S. 17). Eine derartige bedingte Zu- weisung, wie sie die Vorinstanz vorliegendenfalls ohne jegliche Prüfung der Frage, wie wahrscheinlich eine Entlassung des Berufungsklägers aus der So- lidarhaftpflicht für die Hypothekarschuld überhaupt ist, vorgenommen hat, ist nicht haltbar. Die Berufungsbeklagte hat im vorinstanzlichen Verfahren weder behauptet noch – obschon vom Berufungskläger stets in Abrede ge- stellt – irgendeinen Beweis dafür zu erbringen versucht, dass die I der allei- nigen Schuldübernahme durch sie selbst zustimmen würde. Aufgrund ihrer finanziellen Verhältnisse ist solches denn auch nicht ohne Weiteres zu er- warten. Wird die Entlassung des Berufungsklägers aus der Solidarhaft aber dennoch zur Bedingung der alleinigen Eigentumszuweisung an die Beru- fungsbeklagte gemacht, so hätte dies zur Folge, dass das gemeinschaftliche Miteigentum an der Liegenschaft auf unbestimmte Zeit weiterbestehen würde, was klarerweise gegen den Anspruch des Berufungsklägers auf Auf- hebung des Miteigentums im Rahmen des Scheidungsverfahrens verstösst (vgl. dazu BGE 119 II 197 = Pra. 1994 Nr. 113 E. 2). d.Die Berufungsbeklagte hat im vorinstanzlichen Verfahren zudem keinerlei Angaben zur Finanzierbarkeit der nebst der Schuldübernahme an den Berufungskläger zu entrichtenden Entschädigung gemacht. Dieser Umstand lässt sich wohl damit erklären, dass gemäss ihrer ursprünglichen – teilweise auf falschen Annahmen (Anrechnungswert der Liegenschaft, Hin- zurechnung der Kapitalabfindung) beruhenden – Berechnung der güter- rechtlichen Ausgleichszahlung unter Einbezug der Liegenschaft eine Schuld des Berufungsklägers resultierte (vgl. act. II./10, S. 10 ff.). Die Vorinstanz er- mittelte demgegenüber ein Guthaben des Berufungsklägers von Fr. 71 499.–, welches die Berufungsbeklagte nach den Vorstellungen der Vorinstanz unter Einsatz der ihr aus der Teilung der beruflichen Vorsorge zufliessenden Mit- tel sollte tilgen können (angefochtenes Urteil, S. 18 sowie Ziff. 2 Abs. 2 des

1 PKG 2011 8 Urteilsdispositivs). Ob eine derartige Zahlungsmodalität ohne entsprechen- den Antrag überhaupt hätte angeordnet werden dürfen, erscheint fraglich, kann vorliegend aber dahingestellt bleiben, da jedenfalls die weiteren Vor- aussetzungen für eine solche Anordnung offensichtlich nicht gegeben wa- ren. So hätte die Vorinstanz gestützt auf die ihr vorliegenden Unterlagen zur holländischen Pensionskasse des Berufungsklägers (KB 17-20; BB 75.7-8 und 76.2) und die diesbezüglichen Ausführungen von Rechtsanwalt Jörger an der Hauptverhandlung (vgl. act. II./10, S. 16) ohne Weiteres erkennen können, dass das niederländische Recht zwar wohl eine hälftige Teilung der während der Ehe erworbenen Pensionskassenleistungen – sei dies auf ge- meinsamen Antrag der Ehegatten oder auf gerichtliche Anordnung – zulässt, diese aber erst bei Erreichen des Pensionsalters wirksam wird, indem die geschiedene Ehegattin dannzumal einen entsprechenden Teil der Alters- rente ausbezahlt erhält. Eine mit dem schweizerischen Recht vergleichbare Übertragung von Vorsorgeguthaben (mit der Möglichkeit zu einem vorzei- tigen Bezug in Kapitalform zum Zwecke der Wohneigentumsförderung) ist dagegen nicht vorgesehen und kann demzufolge von keinem schweizeri- schen Gericht – und zwar weder vom Scheidungsgericht noch vom für die Durchführung der Teilung zuständigen Verwaltungsgericht – gegenüber ei- ner holländischen Pensionskasse mit verbindlicher Wirkung angeordnet werden (vgl. dazu Daniel Trachsel, Der Vorsorgeausgleich im internationa- len Verhältnis, in: FamPra 2/2010, S. 246). Die vorinstanzliche Anordnung be- ruhte daher auf einer Verkennung der Rechtslage, was das verwaltungsge- richtliche Verfahren zwischenzeitlich auch bestätigt hat (vgl. act. 16/1). Sie erweist sich folglich als nicht umsetzbar. Dass die Berufungsbeklagte über sonstige Mittel verfügen würde, um die im Falle einer Übernahme der eheli- chen Liegenschaft geschuldete Ausgleichszahlung zu leisten, ist nicht er- stellt. Anlässlich der Hauptverhandlung vor Kantonsgericht hat Rechtsan- walt Jörger unter Verweis auf die im Verfahren betreffend Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (ERZ 10 126) produzierten Akten, aus wel- chen Ersparnisse von rund Fr. 45 000.– hervorgehen würden, zwar geltend gemacht, dass die Berufungsbeklagte, die von ihrer kürzlich verstorbenen Mutter zudem eine Wohnung in Y geerbt habe, sehr wohl in der Lage sei, ihrem geschiedenen Ehemann Zug um Zug mit der Übertragung von dessen hälftigen Miteigentumsanteil am Wohnhaus den erforderlichen Betrag zu bezahlen. Dem ist indessen entgegenzuhalten, dass die neuen Vorbringen zur finanziellen Situation der Berufungsbeklagten im jetzigen Zeitpunkt nicht mehr gehört werden können, zumal sie weder form- noch fristgerecht in das vorliegende Verfahren eingebracht worden sind (vgl. Art. 138 Abs. 1 aZGB in Verbindung mit Art. 5d Abs. 2 aEGzZGB sowie BGE 131 III 189). Dazu kommt, dass sich die von der Berufungsbeklagten im Falle einer Über- nahme der ehelichen Liegenschaft zu leistende Ausgleichszahlung entgegen

PKG 2011 1 9 der – unter anderem auf einem zu tiefen Liegenschaftswert beruhenden – Berechnung von Rechtsanwalt Jörger nicht bloss auf Fr. 30 173.– (vgl. act. 25 S. 4), sondern auf über Fr. 100 000.– belaufen würde (hälftiger Nettowert der Liegenschaft [Verkehrswert Fr. 746 000.– - Hypothek Fr. 518 000.– x ½ = Fr. 114 000.–] abzüglich güterrechtliche Ausgleichsforderung gemäss E. 4.e [ohne Liegenschaft] von Fr. 10 319.50 = Fr. 103 680.50). Dass die Berufungs- beklagte einen derart hohen Betrag aufbringen könnte, hat sie selber weder rechtzeitig behauptet noch in hinreichender Form belegt. Damit fehlt es aber neben der nicht nachgewiesenen Bereitschaft der Bank zur Entlassung des Berufungsbeklagten aus der Solidarhaftung auch diesbezüglich an einer notwendigen Voraussetzung für die Anwendung von Art. 205 Abs. 2 ZGB. e.Nach den vorangegangenen Ausführungen stellt sich somit die Frage, was mit der ehelichen Liegenschaft geschehen soll. Wie bereits er- wähnt, stellte der Berufungskläger den Antrag, die Liegenschaft sei nach Art. 650 f. ZGB zu teilen, wobei eine amtliche Versteigerung beiden Parteien nicht diene. Eine solche sei nur im äussersten Fall eine Option. Vielmehr sollten sich die Parteien untereinander über einen gemeinsamen Verkauf ei- nigen, indem sie gemeinsam einen Immobilientreuhänder mit dem Verkauf beauftragten. Gelänge das angerufene Gericht vorliegendenfalls zum Urteil, die Liegenschaft sei zu teilen, werde es möglicherweise unter den Parteien über die Art der Teilung eine Einigung geben (act. 24, S. 3). Die Berufungs- beklagte dagegen widersetzte sich bereits im vorinstanzlichen Verfahren ausdrücklich dem Ansinnen des Berufungsklägers, das Wohnhaus gemein- sam zu verkaufen, und beharrte auf ihrem Zuweisungsanspruch im Sinne von Art. 205 Abs. 2 ZGB (act. II./4, S. 4 f.; act. II./10, S. 7). Auch anlässlich der richterlichen Befragung lehnte sie einen gemeinsamen Verkauf der Liegen- schaft weiterhin kategorisch ab und äusserte sich gleichzeitig dahingehend, eine öffentliche Versteigerung ebenfalls nicht zu wollen. Diese divergieren- den und teilweise widersprüchlichen Äusserungen der Parteien führen zur Feststellung, dass sich beide zwar einig sind, dass das Miteigentum an der Liegenschaft im Rahmen des Scheidungsverfahrens aufgelöst werden soll und eine Weiterführung des Miteigentums folglich nicht in Betracht fällt, sie zugleich aber über die Art der Teilung bis anhin keine Einigung zu erzielen vermochten. Zur Diskussion steht mithin nicht der Aufhebungsanspruch als solcher (Art. 650 ZGB), sondern einzig die Durchführung der Aufhebung, welche in Art. 651 ZGB geregelt wird (vgl. Christoph Brunner/Jürg Wich- termann, in: Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch II, 4. Aufl., Basel 2011, N 10 zu Art. 650 ZGB und N 1 zu Art. 651 ZGB). Für den Fall, dass sich die Miteigentümer über die Art der Aufhebung nicht einigen können, sieht die genannte Bestimmung die Mög- lichkeit vor, für den Entscheid hierüber das Gericht anzurufen. Dieses ist im Vergleich zu den Miteigentümern bei der freiwilligen Aufhebung (körperli-

1 PKG 2011 10 che Teilung, Versteigerung, freihändiger Verkauf, Übertragung der Sache an einen oder mehrere Miteigentümer unter Auskauf) in der Wahl der Aufhe- bungsart allerdings eingeschränkt. Es kann die Sache nur entweder körper- lich teilen oder versteigern lassen. Zur Anordnung des Verkaufs aus freier Hand ist das Gericht hingegen nicht befugt (Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Band IV.1.1., 5. Aufl., Bern 1981, N 23 zu Art. 651 ZGB). Steht die Sache in gemeinschaftlichem Eigentum von Ehegatten, kommt gestützt auf Art. 205 Abs. 2 ZGB die Möglichkeit einer ungeteilten Zuweisung der Sache an einen Ehegatten gegen volle Entschädigung hinzu. Sind die gesetz- lichen Voraussetzungen hierfür aber – wie dies vorliegend der Fall ist – nicht erfüllt, bleibt dem Gericht nur ein Vorgehen nach Art. 651 Abs. 2 ZGB, und zwar selbst dann, wenn die betreffende Liegenschaft dem die Zuweisung verlangenden Ehegatten als Familienwohnung dient (vgl. Brunner/Wichter- mann, a.a.O., N 15 zu Art. 651 ZGB mit Hinweisen). Dabei ist das Gericht in- soweit an die Anträge der Parteien gebunden, als sie sich im Grundsatz auf eine (eventuell auch andere) Art der Aufhebung geeinigt haben und nur noch die Modalitäten innerhalb dieser Aufhebungsart (oder die Wahl zwi- schen zwei Arten) strittig ist. Ansonsten hat das Gericht seinen Entscheid ohne Bindung an die Parteianträge zu treffen. Insoweit durchbricht Art. 651 Abs. 2 ZGB die Dispositionsmaxime (vgl. Brunner/Wichtermann, a.a.O., N 12 zu Art. 651). Vorliegend haben sich an der Berufungsverhandlung zwar beide Parteien gegen eine Versteigerung der Liegenschaft ausgesprochen. Nachdem eine körperliche Teilung nicht möglich ist, die Voraussetzungen für eine Zuweisung zu Alleineigentum nicht erfüllt sind und eine Verpflichtung zum gemeinsamen Verkauf nicht angeordnet werden kann, bleibt dem Ge- richt jedoch gar nichts anderes übrig, als auf eine Versteigerung der Liegen- schaft zu erkennen. Die blosse Abweisung des Zuweisungsbegehrens der Berufungsbeklagten, verbunden mit der Feststellung, dass das Miteigentum nach den Regeln von Art. 651 ZGB aufzuheben ist, ist vom Gesetz nicht vor- gesehen und käme nach den allgemeinen Regeln zur Feststellungsklage wohl ohnehin nur in Betracht, wenn gestützt auf ein derartiges Erkenntnis eine Einigung über die Modalitäten eines gemeinsamen Verkaufs mit gros- ser Wahrscheinlichkeit zu erwarten wäre. Letzteres ist vorliegend in Anbe- tracht des bisherigen Verhaltens der Parteien nicht der Fall. Ist die Liegen- schaft zu versteigern, hat das Gericht zu entscheiden, ob die Versteigerung nur unter den Miteigentümern oder öffentlich stattfinden soll, wobei keine der beiden Versteigerungsarten generell zu bevorzugen ist (vgl. Brun- ner/Wichtermann, a.a.O., N 14 zu Art. 651 ZGB). Angesichts dessen, dass die betreffende Liegenschaft für keine der Parteien alleine finanziell tragbar ist und mit der öffentlichen Versteigerung regelmässig ein besserer Erlös erzielt wird, was unter den gegebenen Umständen im Interesse beider Parteien liegt, fällt eine Versteigerung unter den beiden Miteigentümern von vorn-

PKG 2011 1 11 herein ausser Betracht. Damit bleibt dem angerufenen Gericht im vorlie- genden Fall einzig die Anordnung der öffentlichen Versteigerung. Die Durchführung einer derartigen Versteigerung, welche einen Anwendungs- fall von Art. 229 Abs. 2 OR darstellt (vgl. Reto Thomas Ruoss/Pascale Gola, in: Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 5. Aufl., Basel 2011, N 6 vor Art. 229 – 236), obliegt im Kanton Graubünden von Gesetzes wegen dem Kreispräsidenten (Art. 6 ff. des Einführungsgeset- zes zum Schweizerischen Obligationenrecht [EGzOR; BR 210.200] sowie zuvor Art. 144 ff. des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung [aEGzZGB; BR 210.100]). Nachdem vorliegend von keiner Seite ein entsprechender Antrag gestellt wurde, kann vorliegend von einer gerichtlichen Anweisung zum Vollzug der Versteigerung abgesehen werden. Damit werden die Parteien selber an das Kreisamt gelangen müssen, um die öffentliche Versteigerung durchführen zu lassen, und haben es folglich auch in der Hand, sich stattdes- sen doch noch auf einen gemeinsamen freihändigen Verkauf zu verständi- gen. ZK1 10 24Urteil vom 12. September 2011