GERICHTE OBERGERICHT Marktgasse 4, 6371 Stans, 041 618 79 70, www.nw.ch
SA 21 9
Beschluss vom 2. Juni 2021 Strafabteilung
Besetzung Präsidentin Livia Zimmermann, Vorsitz, Oberrichterin Rahel Jacob, Oberrichterin Franziska Ledergerber Kilchmann, Gerichtsschreiber Silvan Zwyssig.
Verfahrensbeteiligte A., Z.,
vorliegend vertreten durch lic. iur. Kim Mauerhofer, Rechtsan- wältin, Marktgasse 35, 3011 Bern,
jedoch amtlich verteidigt durch B.__,
Gesuchsteller,
gegen
Obergericht Nidwalden, Beschwerdeabteilung in Strafsachen, Marktgasse 4, Postfach 1244, 6371 Stans, Gesuchsgegner.
Gegenstand Ausstand (Art. 56 ff. StPO) Ausstandsbegehren vom 24. April 2021 im Verfahren BAS 21 1.
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Sachverhalt: A. Die Staatsanwaltschaft Nidwalden führt gegen A.__ («Gesuchsteller») diverse Strafuntersu- chungen betreffend mehrfachen versuchten Raubes (Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB), schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB) bzw. eventualiter versuchte schwere Körperverletzung (Art. 122 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB), einfache Körperverletzung (Art. 123 StGB), Tätlichkeiten (Art. 126 Abs. 1 StGB), mehrfachen Diebstahl (Art. 139 Ziff. 1 StGB), Ge- hilfenschaft zum versuchten Raub (Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 25 StGB), mehrfache ver- suchte Erpressung (Art. 156 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB), mehrfache Beschimpfung (Art. 177 StGB), mehrfache Drohung (Art. 180 StGB), Nötigung (Art. 181 StGB), Freiheitsberaubung und Entführung (Art. 183 StGB), mehrfachen Hausfriedensbruch (Art. 186 StGB), Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte (Art. 285 StGB), Widerhandlung gegen das Betäu- bungsmittelgesetz (Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG [SR 812.121]), Widerhandlung gegen die Stras- senverkehrsgesetzgebung (Art. 95 Abs. 3 lit. b SVG) sowie Widerhandlungen gegen das Waf- fengesetz (Art. 33 Abs. 1 lit. a WG [SR 514.54]). In diesem Zusammenhang war der Gesuchsteller vom 21. August 2019 bis zum 6. März 2020 polizeilich festgehalten resp. inhaftiert. Nach erneuter Festnahme am 13. März 2020 und zwi- schenzeitlicher Inhaftsetzung wies das Kantonsgericht Nidwalden, Einzelgericht in Strafsa- chen als Zwangsmassnahmengericht, mit Verfügung ZM 20 43 vom 19. Oktober 2020 ein Haftentlassungsgesuch ab. Eine hiergegen gerichtete Haftbeschwerde hiess das Obergericht Nidwalden, Beschwerdeabteilung in Strafsachen, mit Beschluss BAS 20 18 vom 23. Novem- ber 2020 gut. Es ordnete, unter Anordnung von Ersatzmassnahmen, die Entlassung des Ge- suchstellers aus der Untersuchungshaft an, sprach ihm hierbei für das erstinstanzliche Ver- fahren keine, für das Beschwerdeverfahren eine pauschale Entschädigung von Fr. 900.– zu. Auf eine sich auf die Kostenfolgen beziehende Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 1B_2/2021 vom 7. April 2021 nicht ein. In selber Strafangelegenheit setzte die Staatsanwaltschaft mit Verfügungen vom 7. November 2018 (für das Strafverfahren A1 18 5490; rückwirkend per 30. Oktober 2018) resp. 26. August 2019 (für das Strafverfahren A1 19 4618; rückwirkend per 22. August 2019) B.__, Rechtsan- wältin, als (notwendige) amtliche Verteidigerin ein. Ein Gesuch vom 14. April 2020 um Abset- zung der amtlichen Verteidigerin wies die Staatsanwaltschaft am 10. Juni 2020 verfügungs- weise ab. Hiergegen gelangte der Gesuchsteller an das Obergericht Nidwalden, Beschwerde- abteilung in Strafsachen. Diese wies die Beschwerde mit Urteil BAS 20 11 vom 14. Juli 2020
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ab, soweit es darauf eintrat. Das vom Gesuchsteller angerufene Bundesgericht hob dieses mit Urteil 1B_470/2020 vom 22. Dezember 2020 allerdings auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Im bei der Vorinstanz, dem Obergericht Nidwalden, Beschwerdeabteilung in Strafsachen, rechtshängigen Neubeurtei- lungsverfahren BAS 21 1 ersuchte der Gesuchsteller mit Schreiben vom 31. Januar 2021 um Bekanntgabe der Zusammensetzung des Gerichts und stellte ein Ausstandsgesuch in Aus- sicht. Mit Schreiben vom 4. Februar 2021 wurden die Parteien über die Zusammensetzung (C., Vorsitz; D.; Oberrichter E.; Gerichtsschreiberin F.) orientiert. Das Verfahren nahm anschliessend seinen Fortgang.
B. Mit Eingabe vom 24. April 2021 gelangte der Gesuchsteller an das Obergericht Nidwalden, Beschwerdeabteilung in Strafsachen, und beantragte (amtl. Bel. 2): « Hinsichtlich der Neubeurteilung des Wechsels der amtlichen Verteidigung im Verfahren BAS 21 1 haben sämtliche bisher als "voraussichtliche" Mitglieder des obergerichtlichen Spruchkörpers be- zeichnete Richterpersonen in den Ausstand zu treten, namentlich
C. Die Beschwerdeabteilung überwies das Ausstandsbegehren am 30. April 2021 zuständigkeits- halber der Strafabteilung des Obergerichts (amtl. Bel. 1), wobei die betroffenen Gremiumsmit- glieder zugleich Stellung nahmen (Art. 58 Abs. 2 StPO) und Anträge stellten: « 1. Das Ausstandsgesuch vom 24. April 2021 sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Unter Kostenfolge zu Lasten des Gesuchstellers.»
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D. Praxisgemäss wurden die Akten des Beschwerdeverfahrens beigezogen. Das Obergericht Nidwalden, Strafabteilung, hat die Streitsache auf dem Zirkularweg abschliessend beurteilt. Auf die Parteivorbringen wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachste- henden Erwägungen eingegangen.
Erwägungen: 1. 1.1 Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO). Wird ein Ausstandsgrund nach Artikel 56 Buchstabe a oder f geltend gemacht oder widersetzt sich eine in einer Strafbehörde tätige Person einem Aus- standsgesuch einer Partei, das sich auf Artikel 56 Buchstaben b–e abstützt, so entscheidet ohne weiteres Beweisverfahren und endgültig: a. die Staatsanwaltschaft, wenn die Polizei be- troffen ist; b. die Beschwerdeinstanz, wenn die Staatsanwaltschaft, die Übertretungsstrafbe- hörden oder die erstinstanzlichen Gerichte betroffen sind; c. das Berufungsgericht, wenn die Beschwerdeinstanz oder einzelne Mitglieder des Berufungsgerichts betroffen sind; d. das Bun- desstrafgericht, wenn das gesamte Berufungsgericht eines Kantons betroffen ist (Art. 59 Abs. 1 StPO). Der Entscheid ergeht schriftlich und ist zu begründen (Art. 59 Abs. 2 StPO). Bis zum Entscheid übt die betroffene Person ihr Amt weiter aus (Art. 59 Abs. 3 StPO). Vorliegendes Ausstandsbegehren richtet sich gegen die Mitglieder der Beschwerdeabteilung in Strafsachen des Obergerichts, welche sich dem Antrag widersetzen. Für die Beurteilung ist die Strafabteilung des Obergerichts, welche in Dreierbesetzung tagt, zuständig (Art. 22 Ziff. 2, Art. 29 GerG [NG 261.1]). Das Ausstandsbegehren genügt grundsätzlich – trotz gewisser Weit- schweifigkeit – auch den Form- und Inhaltserfordernissen (zu diesen: MARKUS BOOG, in: Nig- gli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], BSK-StPO, 2. A., 2014, N 1-4 zu Art. 58 StPO). Insoweit der Beschwerdeführer mithin pauschal auf diesem Verfahren fremde Rechtsschriften verweist (vgl. amtl. Bel. 2 [Ausstandsbegehren] Ziff. 1) bzw. diese vereinzelt «zum integrierenden Bestand- teil der [...] Begründung» erklärt (vgl. amtl. Bel. 2 [Ausstandsbegehren] Ziff. 5), ist er nicht zu hören. Verweise – namentlich auch solche mit «Integrationserklärungen» – auf Ausführungen
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in früheren Rechtsschriften (oder allgemein auf Verfahrensakten) genügen nicht (Urteil des Bundesgerichts 8C_202/2015 vom 21. Mai 2015 E. 1.2). Für die endgültige Beurteilung der Eintretensfrage ist nachfolgend vorab die Rechtzeitigkeit des Ausstandsbegehrens zu prüfen (nachstehende E. 1.2).
1.2 1.2.1 Der Beschwerdeführer rügt im Wesentlichen eine Voreingenommenheit bzw. Parteilichkeit der Gesuchsgegner aufgrund ihrer Mitwirkung am Beschluss vom 23. November 2020 (BAS 20 18) betreffend die Haftentlassung des Gesuchstellers. Konkret bringt er vor, dass trotz Gut- heissung seines Haftentlassungsgesuchs und offensichtlich erbrachter diverser Aufwendun- gen das Richtergremium auf eine Entschädigung für das erstinstanzliche Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht Nidwalden verzichtet und im Entschädigungspunkt für das Be- schwerdeverfahren zu seinem Nachteil die Entschädigung pauschal festgesetzt habe. Damit hätten die Gesuchsgegner den Entschädigungsanspruch gemäss StPO, das rechtliche Gehör, den Grundsatz von Treu und Glauben, die Parteikostengesetzgebung sowie das Verhältnis- mässigkeitsprinzip verletzt. Die geltend gemachten Rechtsverweigerungen bzw. Rechtsverlet- zungen ergäben gesamthaft eine Verletzung des Grundrechts auf ein faires Verfahren sowie des Rechts auf die Beurteilung durch ein unparteiisches Gericht. Gegen die Gesuchsgegnerin 1 würden zudem aufgrund ihrer Mitwirkung im Verfahren BAS 20 11 vom 14. Juli 2020 im nebst den Vorgenannten weitere Ausstandsgründe geltend gemacht. Die dortige Begründung offenbare einen auffallend sachlich und rechtlich unbegründeten Widerstand gegenüber dem Gesuchsteller und die von diesem vorgebrachten Rügen. So sei auch fälschlicherweise auf den Beizug von Verfahrensakten verzichtet worden. Konkret sei das rechtliche Gehör, das Prinzip von Treu und Glauben, das Prinzip der Waffengleichheit bzw. des Fairnessgebots, der Untersuchungsgrundsatz sowie das Willkürverbot verletzt worden. Namentlich habe das Bun- desgericht mit Urteil 1B_470/2020 vom 22. Dezember 2020 sämtliche fünf Hauptrügen des Gesuchstellers als geeignet, relevant und zulässig erachtet und die Sache zur neuen Beurtei- lung zurückgewiesen. Geschilderte Umstände würden besonders krasse Rechtsfehler und da- mit Ausstandsgründe im Sinne von Art. 56 lit. b StPO begründen. Wie gemäss Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung erforderlich, habe der Gesuch- steller die geltend gemachten materiellen und prozessualen Rechtsfehler zuerst im Rechts- mittelverfahren (in casu beim Bundesgericht) gerügt und das entsprechende Urteil abgewartet, um gestützt darauf dessen bereits in Aussicht gestellte Ausstandsbegehren zu begründen.
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Das Ausstandsbegehren erfolge nun hiermit unverzüglich bzw. innert 3 Tagen nach Erhalt des Bundesgerichtsurteils 1B_2/2021 vom 7. April 2021 am 21. April 2021.
1.2.2 Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO). Nach der Rechtsprechung muss der Gesuchsteller den Aus- stand in den nächsten Tagen nach Kenntnis des Ausstandsgrunds verlangen. Andernfalls ver- wirkt er den Anspruch. Ein sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrunds ge- stelltes Gesuch ist rechtzeitig. Wartet der Gesuchsteller damit zwei Wochen zu, ist es dagegen verspätet (Urteil des Bundesgerichts 1B_98/2020 vom 26. November 2020 E. 2.2 m.w.H., na- mentlich auf BGE 143 V 66 E. 4.3 S. 69). Die für die rechtzeitige Geltendmachung eines Aus- standsgrunds massgebliche Frist läuft erst ab tatsächlicher Kenntnis der den Ausstandsgrund begründenden Umstände, nicht schon ab der blossen Möglichkeit der Kenntnis. Der Aus- standsgrund muss tatsächlich erkannt worden sein bzw. bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennbar gewesen sein (BOOG, a.a.O., N 5 zu Art. 58 StPO). Die unverzügliche Stellung des Ausstandsbegehrens setzt voraus, dass die Partei die personelle Zusammensetzung des Ge- richts (Spruchkörper) kennt (BOOG, a.a.O., N 9 zu Art. 58 StPO). Soweit erst eine Kumulation mehrerer Vorfälle Anlass zur Besorgnis der Befangenheit gibt, ist bei der Beurteilung der Rechtzeitigkeit dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Gesuch- steller nicht vorschnell reagieren kann und gegebenenfalls zunächst zuwarten muss, um das Risiko zu vermeiden, dass sein Gesuch abgewiesen wird (BOOG, a.a.O., N 7 zu Art. 58 StPO). Derjenige Vorfall, welcher nach Auffassung des Gesuchstellers als «[letzter] Tropfen das Fass zum Überlaufen» gebracht hat, wirkt fristauslösend (ANDREAS J. KELLER, in: Donatsch/Lie- ber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar StPO, 3. A., 2020, N 3 zu Art 58 StPO). Wird der Ausstandsgrund im gerichtlichen Verfahren erst nach der Eröffnung des Endentscheids, aber vor Eintritt der Rechtskraft entdeckt oder war dessen Geltendmachung aus anderen Gründen nicht möglich, muss die Partei die Verletzung der Ausstandspflicht im gerichtlichen Verfahren mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid rügen (Urteil des Bundesgerichts 6B_688/2017, 6B_689/2017 vom 1. Februar 2018 E. 3.2.2; BOOG, a.a.O., N 6 zu Art. 58 StPO).
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Wird der Ablehnungsgrund nicht unverzüglich geltend gemacht, verwirkt der Anspruch (Urteil des Bundesgerichts 6B_720/2015 vom 5. April 2016 E. 5.3). Die Rechtsfolge für ein verspäte- tes Ausstandsgesuch ist dementsprechend das Nichteintreten (KELLER, a.a.O., N 4 zu Art. 58 StPO).
1.2.3 Nach Gesagtem sind für die Beurteilung der Frage, ob das Ausstandsgesuch rechtzeitig ge- stellt wurde, zwei Zeitpunkte massgebend. Erstens ist zu fragen, wann der Gesuchsteller (ku- mulativ) von den von ihm genannten Ausstandsgründen und von der Mitwirkung der Gesuchs- gegner im Neubeurteilungsverfahren BAS 21 1 Kenntnis hatte. Zweitens ist relevant, in wel- chem Zeitpunkt er sein Ausstandsgesuch stellte. Stehen diese Zeitpunkte fest, kann in einem nachfolgenden Schritt beurteilt werden, ob diese zeitlich genügend nahe beieinanderliegen, damit die Gesuchseinreichung noch als unverzüglich erfolgt gelten kann. Die Orientierung der Parteien, namentlich auch des Gesuchstellers, betreffend die Zusam- mensetzung des Gerichts im Neubeurteilungsverfahren BAS 21 1 erfolgte mit Schreiben vom 4. Februar 2021. Im Zeitpunkt der Zustellung dieses Schreibens hatte der Gesuchsteller dem- nach Kenntnis von der Mitwirkung der Gesuchsgegner. Dasselbe gilt auch mit Bezug auf die hier geltend gemachten Ausstandsgründe: Der Gesuchsteller begründet sein Ausstandsge- such mit nach seiner Auffassung "krassen" Rechtsfehlern der Gesuchsgegner 1-3 in Sachen BAS 20 18 bzw. der Gesuchsgegnerin 1 in Sachen BAS 20 11. In beiden Verfahren ist bereits ein Endurteil ergangen und der Gesuchsteller strengte mit ähnlichen oder denselben Argu- menten wie im vorliegenden Verfahren Rechtsmittelprozesse beim Bundesgericht an. Die an- geblichen Ausstandsgründe haben ihm demnach bereits vor dem Februar 2021 bekannt ge- wesen sein müssen, was sich im Übrigen auch exemplarisch aus seiner Eingabe vom 31. Januar 2021 (eingegangen am 1. Februar 2021) im Neubeurteilungsverfahren BAS 21 1 ergibt. In diesem nimmt er u.a. Stellung zur dereinstigen Gerichtszusammensetzung. Er erläutert, dass er bereits anhand von insgesamt vier Rechtsschriften an das Bundesgericht u.a. die Vor- eingenommenheit bzw. Parteilichkeit des bisherigen Spruchkörpers des Obergerichts inklu- sive Gerichtsschreiber G.__ in der vorliegenden Angelegenheit eingehend dargelegt habe und er – sofern das Gericht «der Problematik der Befangenheit des Obergerichts bzw. einzelner OberichterInnen und des Gerichtsschreibers G.__ im Rahmen der neuerlichen Befassung mit der Sache» nicht selbst Rechnung tragen werde – ein Ausstandsbegehren stellen werde. Ent- gegen der gesuchstellerischen Auffassung nicht von Relevanz ist der Ausgang – und damit
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der Zeitpunkt der Zustellung des Bundesgerichtsurteils – im konnexen Haftentlassungsverfah- ren (Obergericht: BAS 20 18; Bundesgericht: 1B_2/2021). Dessen Rechtshängigkeit hätte ihn schliesslich nicht daran gehindert, sein Ausstandsbegehren rechtzeitig zu stellen, hatte er doch auch ohne das entsprechende Bundesgerichtsurteil bereits Kenntnis von den angebli- chen Ausstandsgründen. Die vom Gesuchsteller angesprochene Rechtsprechung, welche die Geltendmachung des Ausstandsgrunds im Rechtsmittelverfahren erlaubt, betrifft hingegen den Fall, in welchem der Ausstandsgrund im gerichtlichen Verfahren erst nach der Eröffnung des Endentscheids entdeckt wird, was im eben erst eröffneten Neubeurteilungsverfahren BAS 21 1 offensichtlich nicht der Fall sein kann. Relevant ist nämlich nicht, ob der Gesuchsteller das Ausstandsbegehren im Verfahren BAS 20 11 oder 18, sondern im Verfahren BAS 21 1 rechtzeitig erhob. Die Beanstandung des Haftentlassungs-Beschwerdeentscheids BAS 20 18 beim Bundesgericht befreit den Gesuchsteller nicht davon, im Neubeurteilungsverfahren BAS 21 1 betreffend die amtliche Verteidigung ein Ausstandgesuch zu stellen, wenn er in den dort geltend gemachten, angeblichen Rechtsfehlern gleichzeitig einen Ausstandsgrund zu erken- nen meint. Fristauslösend war demnach die Zustellung des Schreibens vom 4. Februar 2021. In diesem Zeitpunkt hatte der Gesuchsteller nunmehr sowohl von den bereits bekannten, an- geblichen Ausstandsgründen als auch von der Gerichtsbesetzung Kenntnis. Der zweite relevante Zeitpunkt, die Gesuchstellung, ergibt sich denn ohne Weiteres aus den Akten. Sein Gesuch reichte der Gesuchsteller nämlich am 24. April 2021 ein. Mithin liess der Gesuchsteller über 10 Wochen verstreichen, bis er sein Gesuch einreichte. Er stellte dieses offensichtlich nicht unverzüglich, sondern verspätet. Daran auch nichts zu ändern vermag die telefonische Unterredung der Rechtsvertretung des Gesuchstellers mit der Obergerichtspräsi- dentin Livia Zimmermann vom 8. März 2021. Weder wurde anlässlich dieses Telefonats be- stätigt bzw. zugesichert, dass mit dem Ausstandsbegehren bis zum Entscheid des Bundesge- richts in Sachen 1B_2/2021 zugewartet werden könne, noch wäre eine solche Zusicherung überhaupt mit den strafprozessualen Form-, Begründungs- und Fristerfordernissen vereinbar gewesen. Die Gerichtspräsidentin gab in besagtem Telefongespräch einzig dahingehend Aus- kunft, dass sie keine inhaltliche Kenntnis betreffend die Verfahren der Gesuchsgegnerin 1 habe, Änderungswünsche in der Richterbank nicht telefonisch entgegengenommen werden können und im Falle von Ausstandsgründen ein formgerechtes Ausstandsbegehren zu stellen sei.
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1.3 Dementsprechend ist auf das Ausstandsgesuch infolge Verspätung nicht einzutreten (Art. 58 Abs. 1 StPO e contrario).
2.1 Selbst wenn eine rechtzeitige Gesuchstellung vorläge und auf das Ausstandsbegehren einzu- treten wäre, wäre dieses unbegründet und abzuweisen. Hinsichtlich des wesentlichen Inhalts des Standpunkts des Gesuchstellers kann auf vorstehend Erläutertes (vorstehende E. 1.2.1) verwiesen werden. Es sei vorab daran erinnert, dass Ausstandsverfahren nicht dazu dienen können, Prozess- handlungen der Beschwerdeinstanz in rechtlicher Hinsicht zu überprüfen oder gar künftige Entscheide vorweg zu nehmen. Diesbezügliche Beanstandungen sind – wie es der Gesuch- steller in den Verfahren BAS 20 11 und 18 korrekterweise auch getan hat und auch im Verfah- ren BAS 21 1 wieder wird tun können – auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg beim Bundes- gericht vorzubringen. Das Ausstandsverfahren ist thematisch einzig auf die Ausstandsfrage beschränkt; konkret auf die Frage, ob aufgrund einer gesamthaften Betrachtung der Verfahren BAS 20 11 und 18 der Anschein besteht, dass für die Gesuchsgegner der Ausgang des Ver- fahrens BAS 21 1 nicht mehr offen ist, sie m.a.W. befangen sind.
2.2 Nach Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO haben die Parteien Anspruch auf ein gerechtes Verfahren. Gemäss Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter entschieden wird. Art. 56 StPO konkretisiert diese grundrechtliche Garantie (BGE 144 I 234 E. 5.2 S. 236 f.; KELLER, a.a.O., N 1 zu Art. 56 StPO). Eine in einer Strafbehörde tätige Person tritt in den Ausstand, wenn sie: a. in der Sache ein persönliches Interesse hat; b. in einer anderen Stel- lung, insbesondere als Mitglied einer Behörde, als Rechtsbeistand einer Partei, als Sachver- ständige oder Sachverständiger, als Zeugin oder Zeuge, in der gleichen Sache tätig war; c. mit einer Partei, ihrem Rechtsbeistand oder einer Person, die in der gleichen Sache als Mit- glied der Vorinstanz tätig war, verheiratet ist, in eingetragener Partnerschaft lebt oder eine faktische Lebensgemeinschaft führt; d. mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis und mit dem dritten Grad verwandt oder verschwägert ist; e. mit dem Rechtsbeistand einer
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Partei oder einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war, in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis und mit dem zweiten Grad verwandt oder verschwägert ist; f. aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte (Art. 56 StPO). Verlangt sind Um- stände, welche bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit erwecken; sowohl das subjektive Empfinden der Partei als auch die Frage, ob die in der Strafbehörde tätige Person tatsächlich befangen ist, bleibt für die Beurtei- lung hingegen ohne Relevanz (KELLER, a.a.O., N 9 zu Art. 56 StPO). Grundsätzlich ist indes die Unbefangenheit eines Behördenmitglieds zu vermuten (NIKLAUS SCHMID/DANIEL JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung. Praxiskommentar, 3. A., 2018, N 14 zu Art. 56 StPO). Im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege ist im Zusammenhang mit Ausstandsbegehren gegen Justizbeamte eine Befangenheit nicht leichthin anzunehmen. Gerade in Fällen mit kom- plexem Sachverhalt und zahlreichen Geschädigten kann die Gutheissung eines Ausstandsbe- gehrens zu einer Verlängerung des Verfahrens führen, welche in ein Spannungsverhältnis zum Beschleunigungsgebot tritt. Wie das Bundesgericht festgehalten hat, wäre aber – ange- sichts der Bedeutung des Anspruchs auf einen unparteiischen und unabhängigen Richter – eine allzu restriktive Auslegung und Anwendung der entsprechenden Garantien nicht zu ver- treten (BGE 127 I 196 E. 2d S. 199 ff.).
2.3 2.3.1 Art. 56 lit. a StPO sieht den Ausstand einer Person vor, wenn sie ein persönliches Interesse in der Sache hat. Erfasst werden sämtliche direkten oder indirekten Interessen, seien sie tat- sächlicher, etwa finanzieller, oder ideeller Natur. Insoweit jedoch nur eine indirekte oder mit- telbare Betroffenheit besteht, muss die Person so intensiv betroffen sein, dass eine ernsthafte Gefahr der Unsachlichkeit besteht (qualifizierte Betroffenheit). Erforderlich ist ein ableitbares erhebliches eigenes Interesse und eine spürbare persönliche Beziehungsnähe zum Streitge- genstand (zum Ganzen: BOOG, a.a.O., N 15 zu Art. 56 StPO). Wie bereits erwähnt, wird die persönliche Unbefangenheit des gesetzlichen Richters im Grundsatz vermutet; von der regel- haften Zuständigkeitsordnung soll nicht leichthin abgewichen werden (Urteil des Bundesge- richts 1P.711/2004 vom 17. März 2005 E. 3.1).
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2.3.2 Dafür dass die Gesuchsgegner ein persönliches Interesse an der Sache hätten, ergeben sich aufgrund der Akten und dem Ausstandsbegehren keine Anhaltspunkte. Ein Ausstand infolge Art. 56 lit. a StPO fällt ausser Betracht.
2.4 2.4.1 Gemäss Art. 56 lit. b StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in den Ausstand, wenn sie in derselben Sache in einer anderen Eigenschaft tätig war, insbesondere als Mitglied einer Behörde, Rechtsbeistand einer Partei, Sachverständiger oder Zeuge. Der Begriff «derselben Sache» im Sinne von Art. 56 lit. b StPO ist in formeller Weise zu verstehen, d.h. dasjenige Verfahren, welches zum angefochtenen Entscheid geführt hat oder zum erwarteten Entscheid führen wird. Nicht erfasst werden hingegen getrennte oder vorhergehende Verfahren, welche sich auf dieselbe Sache im weitere Sinne beziehen, d.h. auf dieselben Tat- und Rechtsfragen zwischen identischen Parteien. Ein gleicher Fall im Sinne von Art. 56 lit. b StPO setzt somit Partei-, Verfahrens- und Streitfrageidentität voraus. Ebenso setzt der Ausstandsgrund voraus, dass der betreffende Richter in «anderer Eigenschaft», d.h. in unterschiedlicher Funktion, ge- handelt hat. Dies ist nicht der Fall bei einem Richter, der nach der Aufhebung seiner Entschei- dung und der Zurückverweisung der Sache durch die Beschwerdeinstanz neu entscheiden muss, bei Berufungsrichtern, die die von ihnen an die untere Instanz zurückverwiesene Sache erneut prüfen müssen, oder bei einem Richter, der über mehrere aufeinanderfolgende oder gleichzeitige Rechtsmittel entscheidet. Auch die Garantie des unparteiischen Richters gebietet es nicht, diesen allein deshalb abzulehnen, weil er in einem früheren Verfahren – oder sogar in derselben Sache – gegen den Rechtssuchenden entschieden hat. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass der Richter, der nach der Aufhebung eines Entscheids erneut zum Entscheid berufen ist, in der Regel in der Lage ist, die Auffassung der höheren Instanz zu berücksichtigen und sich den ihm erteilten Weisungen anzupassen (BGE 143 IV 69 E. 3.1 S. 73 f.; auch: KEL- LER, a.a.O., N 15 ff. zu Art. 56 StPO). Dies entspricht im Übrigen auch Art. 21 Abs. 2 StPO: Wer als Mitglied der Beschwerdeinstanz tätig geworden ist, kann im gleichen Fall nicht als Mitglied des Berufungsgerichts wirken.
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2.4.2 Im Wesentlichen werden krasse Rechtsverletzungen der Gesuchsgegner aufgrund ihrer Mit- wirkungen bei den Entscheiden BAS 20 11 (Beschwerdeverfahren in Sachen Widerruf der amtlichen Verteidigung unter Mitwirkung der Gesuchsgegnerin 1) bzw. 18 (Haftbeschwerde- verfahren unter Mitwirkung der Gesuchsgegner 1-3) geltend gemacht. Beim hier relevanten Verfahren BAS 21 1 handelt es sich um das Neubeurteilungsverfahren in Sachen BAS 20 11. Mit Blick auf die Regelung von Art. 56 lit. b StPO ist indes weder in der Mitwirkung der Ge- suchsgegnerin 1 in Sachen BAS 20 11 und 18, noch in der Mitwirkung der Gesuchsgegner 2 und 3 in Sachen BAS 20 18 eine unzulässige Vorbefassung zu erkennen. So wirkten die Ge- suchsgegner einerseits in der gleichen Stellung in derselben Sache (BAS 20 11), andererseits in der gleichen Stellung, in einer – zwar konnexen, aber – anderen Sache (BAS 20 18) mit. Beides ist mit Blick auf Art. 58 lit. b StPO ohne Weiteres zulässig.
2.5 Den Ausstand aufgrund partner- oder verwandtschaftlicher Nähe regeln sodann die Art. 56 lit. c-e StPO. Eine solche Nähe liegt hier offenkundig nicht vor, weshalb auf diese Ausstands- gründe nicht weiter einzugehen ist.
2.6 2.6.1 Gemäss Art. 56 lit. f StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine Generalklausel, welche alle Ausstandsgründe erfasst, die in Art. 56 lit. a-e StPO nicht ausdrücklich vorgesehen sind. Sie entspricht Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Da- nach hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvorein- genommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Die Rechtsprechung nimmt Voreingenommenheit und Befangenheit an, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können namentlich in einem bestimmten Verhalten des Richters begründet sein. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzu- stellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise be- gründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung ist nicht
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erforderlich, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 141 IV 178 E. 3.2.1 S. 179). Die Annahme eines besonders gearteten Bezugs hängt nach der bundesgerichtlichen Praxis indes stark von den Umständen des Einzelfalles ab, ohne dass sich klare, allgemeingültige Regeln ableiten liessen (KELLER, a.a.O., N 25 zu Art. 56 StPO). Entscheidendes Kriterium ist mithin, ob bei problematischen Konstellationen der Ausgang des Verfahrens bei objektiver Betrach- tungsweise noch als offen erscheint (BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 57 ff.; BOOG, a.a.O., N 38 zu Art. 56 StPO; SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., N 14 zu Art. 56 StPO). Die verschiedenen, unter Art. 56 lit. f StPO zu subsumierenden Gründe lassen sich generell in Fallgruppen unterteilen, wobei namentlich auch Rechtsfehler erfasst sein können. Materielle oder prozessuale Rechtsfehler lassen sich grundsätzlich nicht als Begründung für eine Verlet- zung der Garantie des verfassungsmässigen Richters heranziehen. Solange sie nicht beson- ders krass sind und wiederholt auftreten, sodass sie einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen, sich einseitig zu Lasten einer der Prozessparteien auswirken und eine auf feh- lende Distanz und Neutralität beruhende Haltung offenbaren, begründen sie keinen hinrei- chenden Anschein der Befangenheit (BOOG, a.a.O., N 59 zu Art. 56 StPO). Diesbezüglich er- läutert auch das Bundesgericht, dass prozessuale Fehler oder auch ein möglicherweise fal- scher materieller Entscheid für sich allein nicht den Anschein der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Anders verhalte es sich nur, wenn besonders krasse oder wiederholte Irrtümer vorliegen würden, die als schwere Verletzung der Richterpflichten beurteilt werden müssten. Denn mit der Tätigkeit des Richters sei untrennbar verbunden, dass er über Fragen zu entscheiden habe, die oft kontrovers oder weitgehend in sein Ermessen gestellt seien. Selbst wenn sich die im Rahmen der normalen Ausübung seines Amtes getroffenen Ent- scheide als falsch erwiesen, lasse das nicht an sich schon auf seine Parteilichkeit schliessen (BGE 114 Ia 400 E. 3b S. 404). Soweit konkrete Verfahrensfehler beanstandet werden, sind in erster Linie die entsprechenden Rechtsmittel zu ergreifen (Urteil des Bundesgerichts 1B_24/2017 vom 10. Mai 2017 E. 2.3; BOOG, a.a.O., N 59 zu Art. 56 StPO; KELLER, a.a.O., N 41a zu Art. 56 StPO). Ein Ausstandsgrund im Sinne von Art. 56 lit. f StPO ist auch dort vorstellbar, wo sich ein Straf- behördenmitglied in einer mit lit. b vereinbaren Art und Weise mehrfach mit einer Sache be- fasst, sich durch seine Mitwirkung an einem früheren Entscheid in einzelnen Punkten jedoch bereits in einem Mass festgelegt hat, welches es nicht mehr als unvoreingenommen und dem- entsprechend das tangierte Verfahren nicht mehr als offen erscheinen lässt (KELLER, a.a.O., N 31 zu Art. 56 StPO). Wegen der früheren Mitwirkung kann «Betriebsblindheit» in dem Sinne befürchtet werden, dass der Richter im späteren Verfahren seine Erwartungen in seine Fragen
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projiziert, die Antworten auf diese Fragen im Sinne seiner Erwartungen interpretiert und vor allem Fragen nicht sieht, die der unbefangene Richter sehen und stellen würde. Ob eine un- zulässige, den Verfahrensausgang vorwegnehmende Vorbefassung eines Richters vorliegt, kann nicht generell gesagt werden; es ist vielmehr in jedem Einzelfall – anhand aller tatsäch- lichen und verfahrensrechtlichen Umstände – zu untersuchen, ob die konkret zu entschei- dende Rechtsfrage trotz Vorbefassung als noch offen erscheint (BGE 131 I 113 E. 3.4 in fine S. 116 f. m.w.H.). Auch hier gilt, dass Entscheidungen oder Verfahrenshandlungen, welche sich im Nachhinein als fehlerhaft erweisen, für sich genommen nicht den objektiven Anschein der Befangenheit begründen; nur besonders schwerwiegende oder wiederholte Fehler, die eine schwerwiegende Verletzung der Pflichten des Richters darstellen, können den Verdacht der Befangenheit begründen, sofern die Umstände darauf schliessen lassen, dass der Richter voreingenommen ist oder zumindest objektiv den Anschein der Voreingenommenheit begrün- den (BGE 138 IV 142 E. 2.3 S. 146; KELLER, a.a.O., N 32 zu Art. 56 StPO).
2.6.2 Hinsichtlich des Verfahrens BAS 20 18 wird hauptsächlich beanstandet, dass die Entschädi- gung für die private Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren vor dem Zwangsmassnah- mengericht verweigert und für das Haftbeschwerdeverfahren pauschal, ohne Abwarten einer Eingabefrist für die Einreichung der Honorarnote festgesetzt wurde. Betreffend das Verfahren BAS 20 11 bringt der Gesuchsteller vor, dass darin keine rechtsgenügliche Auseinanderset- zung mit den durch ihn vorgebrachten Rügen stattgefunden und kein Aktenbeizug stattgefun- den habe. Das Vorgehen der Beschwerdeabteilung in den genannten Verfahren (namentlich auch die in diesen ergangenen Entscheide) erachtet der Gesuchsteller gesamthaft als «krass rechtsfehlerhaft». Diese Behauptung findet jedoch weder Stütze im Wortlaut der genannten Entscheide noch in den diesbezüglichen Rechtsmittelentscheiden des Bundesgerichts (Urteile des Bundesge- richts 1B_470/2020 vom 22. Dezember 2020; 1B_2/2021 vom 7. April 2021). Im Einzelnen ergibt sich nämlich, dass im Beschluss BAS 20 18 vom 23. November 2020 die Überlegungen, welche zur Verweigerung bzw. pauschalen Festsetzung der Entschädigung geführt habe, dar- gelegt wurden. Das Gericht führte konkret aus, dass der Gesuchsteller einerseits beim Zwangsmassnahmengericht auf die Einreichung einer Honorarnote und damit auf die Geltend- machung einer Entschädigung verzichtet habe und ihm deshalb für dieses Verfahren trotz Ob- siegens keine Entschädigung zuzusprechen sei. Andererseits erwog es, dass – mit Blick auf das Beschleunigungsgebot (Art. 5 Abs. 2 StPO), den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5
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Abs. 3 BV) sowie die anwaltliche Sorgfaltspflicht (Art. 12 lit. a Anwaltsgesetz [BGFA; SR 935.61]) – von einer Rechtsvertretung in einem laufenden Haftbeschwerdeverfahren er- wartet werden könne, dass gerichtliche Schriftstücke umgehend abgeholt werden. Die dama- lige Haftbeschwerde des Gesuchstellers sei begründet gewesen, weshalb es das Gericht als unsachgemäss und mit dem Beschleunigungsgebot als unvereinbar erachtete, mit dem Ent- scheid weiter zuzuwarten, bloss weil die Rechtsvertretung die siebentätige Sendeabholfrist vollständig ausschöpfte und selbst nach dem Erhalt der Aufforderung am 18. November 2020 nicht umgehend ihre Kostennote einreichte. Es entschied entsprechend am 23. November 2020 (Versand: 24. November 2020) in der Sache und setzte die Entschädigung pauschal fest. Sowohl der Entscheid als auch die Überlegungen erscheinen denn prima facie auch nicht un- haltbar, geschweige denn gar willkürlich bzw. krass rechtsfehlerhaft. Keine anderen Schlüsse lassen sich hinsichtlich dem Verfahren BAS 20 11 ziehen. Im diesbezüglichen Urteil vom 14. Juli 2020 ging das Gericht auf die einzelnen Rügen des Gesuchstellers ein, erachtete diese jedoch als unbegründet. Mit Blick auf die Substanz der Rügen verzichtete das Gericht auf einen Aktenbeizug und weitergehende Sachverhaltsabklärungen. Damit war der Gesuchsteller nicht einverstanden und führte Beschwerde. Das Bundesgericht erwog im entsprechenden Rechtsmittelentscheid 1B_470/2020 vom 22. Dezember 2020, dass das Vorbringen des Ge- suchstellers betreffend die Nichtanordnung eines zweiten Schriftenwechsels unbegründet ge- wesen sei (dortige E. 2.1), jedoch ein Aktenbeizug hätte stattfinden müssen (dortige E. 2.2). Die Ausführungen der Beschwerdeabteilung betreffend den Einsatz von Rechtspraktikanten schützte es hingegen wiederum (dortige E. 3). Hinsichtlich des gesuchstellerischen Begehrens um Wechsel der amtlichen Verteidigung aufgrund angeblicher, vielfältiger Pflichtverletzung seiner amtlichen Verteidigung fällte das Bundesgericht kein materielles Urteil, sondern wies die Angelegenheit zur neuen Beurteilung zurück, da es den diesbezüglichen Sachverhalt als nicht vollständig abgeklärt erachtete (dortige E. 4). Inwiefern sich aus dieser Konstellation be- sonders schwerwiegende oder wiederholte Fehler, welche eine schwerwiegende Verletzung der richterlichen Pflichten darstellen, ergäben, erschliesst sich nicht. Die Vorbringen des Gesuchstellers erschöpfen sich hauptsächlich in einer neuerlichen Kritik der Erwägungen und Tonalität der Beschwerdeabteilung im (aufgehobenen) Urteil BAS 20 11 vom 14. Juli 2020 bzw. einer Rekapitulation des Standpunktes in der Sache selbst (vgl. amtl. Bel. 2 [Ausstandsbegehren] Ziffn. 51-78). Wiederum ist hervorzuheben, dass blosse Verfah- rens- oder Einschätzungsfehler, auch eigentliche Fehlentscheide in der Sache selbst, für sich keine Befangenheit begründen. Entgegen der gesuchstellerischen Auffassung sind weder ein
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unterlassener Aktenbeizug noch eine unvollständige Sachverhaltsabklärung «krasse» Rechts- fehler, welche einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen würden. Dasselbe gilt für die stellenweise allenfalls scharfe, jedoch nie ungebührliche Wortwahl, wobei das Gericht mit diesen jeweils auf konkrete Ausführungen des Gesuchstellers und nicht etwa auf diesen selbst oder dessen Rechtsvertretung Bezug nahm. Das Ausstandsbegehren wäre etwa dann berech- tigt gewesen, wenn die Gesuchsgegner sich krasse justizielle Fehlleistungen entgegenhalten lassen müssten. Es reicht nicht aus, dass der Gesuchsteller die Gesuchsgegner subjektiv als befangen befindet, weil die Entscheide von seiner tatsächlichen und/oder rechtlichen Auffas- sung abweichen. Dies gilt selbst dann, wenn die Rechtsmittel-instanz – wie hier das Bundes- gericht mit seinem Urteil 1B_470/2020 vom 22. Dezember 2020 in Sachen BAS 20 11 – die von der Vorinstanz geäusserte Sach- bzw. Rechtsauffassung nicht teilt, den Entscheid kassiert und die Angelegenheit zur neuen Beurteilung zurückweist. Dieser Vorgang ist nicht unüblich, sondern entspricht vielmehr der Praxis und der gesetzlich vorgesehenen Rechtsmittelsyste- matik (etwa: Art. 397 Abs. 2 StPO; Art. 107 Abs. 2 BGG; auch: KELLER, a.a.O., N 32 zu Art. 56 StPO). Es besteht kein Grund dafür, von der Vermutung der Unbefangenheit der Gesuchs- gegner abzuweichen. Solches hat hier umso mehr zu gelten, als dass der Gesuchsteller zwar tendenziös auf die für ihn ungünstigen Elemente der Entscheide BAS 20 11 und 20 18 eingeht, jedoch gänzlich unterschlägt, dass die Beschwerdeabteilung eben gerade nicht eine durch- wegs einseitige, ihn benachteiligende Haltung eingenommen hat. Im Rahmen des Entscheids BAS 20 18 hat es seine Haftbeschwerde gutgeheissen und ihn entgegen des staatsanwalt- schaftlichen Antrags sowie in Abänderung des angefochtenen Entscheids des Zwangsmass- nahmengerichts unter Auflagen aus der Haft entlassen. Gesamthaft wird – bei objektiver Be- trachtung – kein Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit ge- weckt.
2.7 Demnach wäre das Ausstandsgesuch unbegründet und abzuweisen (Art. 56 StPO e contra- rio), selbst wenn darauf eingetreten werden könnte. Die vom Gesuchsteller beantragte Neu- bestimmung bzw. -besetzung des obergerichtlichen Spruchkörpers erübrigt sich.
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Die Verfahrenskosten setzen sich zusammen aus den Gebühren zur Deckung des Aufwands und den Auslagen im konkreten Straffall (Art. 422 Abs. 1 StPO). Wird das Gesuch gutgeheis- sen, so gehen die Verfahrenskosten zu Lasten des Bundes beziehungsweise des Kantons. Wird es abgewiesen oder war es offensichtlich verspätet oder mutwillig, so gehen die Kosten zu Lasten der gesuchstellenden Person (Art. 59 Abs. 4 StPO). Die Entscheidgebühr beträgt zwischen Fr. 200.– bis Fr. 3‘000.– (Art. 23 PKoG [NG 261.2]). Die Gerichtsgebühr wird vorliegend ermessensweise (Art. 2 Abs. 1 PKoG) auf Fr. 800.– fest- gesetzt und in Anwendung von Art. 59 Abs. 4 StPO ausgangsgemäss dem unterliegenden Gesuchsteller auferlegt. Er wird verpflichtet, den Betrag innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft mit beiliegendem Einzahlungsschein zu bezahlen. Eine Entschädigung oder Ge- nugtuung ist dem Gesuchsteller nicht zuzusprechen (Art. 429 StPO e contrario).
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Demnach beschliesst das Obergericht:
Stans, 2. Juni 2021
OBERGERICHT NIDWALDEN Strafabteilung Die Präsidentin
lic. iur. Livia Zimmermann Der Gerichtsschreiber
MLaw Silvan Zwyssig Versand:
Rechtsmittelbelehrung: Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen eingereicht werden (Art. 78 ff. i.V.m. Art. 90 ff. BGG). Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angeführten Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Für den Fristenlauf gelten die Art. 44 ff. BGG.