GERICHTE VERWALTUNGSGERICHT Marktgasse 4, 6371 Stans, 041 618 79 70, www.nw.ch
VA 20 26
Entscheid vom 12. April 2021 Verwaltungsabteilung
Besetzung Präsidentin Livia Zimmermann, Vorsitz, Verwaltungsrichter Pascal Ruch, Verwaltungsrichter Sepp Schnyder, Verwaltungsrichter Hubert Rüttimann, Verwaltungsrichter Hansruedi Schleiss, Gerichtsschreiber Silvan Zwyssig.
Verfahrensbeteiligte A.__ AG, Brisenstrasse 1, 6382 Büren NW,
vertreten durch lic. iur. Ralph Sigg, Rechtsanwalt, Obermattweg 12, Postfach 324, 6052 Hergiswil NW,
Beschwerdeführerin,
gegen
Politische Gemeinde Stans, Stansstaderstrasse 18, Postfach 442, 6371 Stans,
vertreten durch MLaw Domino Hofstetter, Rechtsanwältin, Hofstetter Advokatur und Notariat, Weggisgasse 29, Postfach 2930, 6002 Luzern, Beschwerdegegnerin/Beschaffungsstelle,
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und
B.__ AG, Flurstrasse 41, 6332 Hagendorn, Mitbeteiligte/Zuschlagsempfängerin.
Gegenstand Submission
Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung vom 6. November 2020 betreffend Neubau Pflegewohnhaus Mettenweg 2, BKP 221.1 Fenster Holz Metall.
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Sachverhalt: A. Die Politische Gemeinde Stans («Beschwerdegegnerin»/«Beschaffungsstelle») ist Trägerin des Pflegewohnhauses Mettenweg in Stans. Im Rahmen des projektierten Neubaus des Pflegewohnhauses führte die Beschwerdegegnerin für das Beschaffungsobjekt «BKP 221.1 Fenster Holz Metall» ein öffentliches Vergabeverfahren durch. Mit Verfügung vom 6. November 2020 erteilte die Beschwerdegegnerin der B.__ AG («Mitbeteiligte»/«Zuschlagsempfängerin») den Zuschlag. Die A.__ AG («Beschwerdeführerin»), welche sich ebenfalls mit einem Angebot am Vergabeverfahren beteiligte, fand keine Berücksichtigung. B. Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin am 17. November 2020 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und stellte die folgenden Anträge (amtl. Bel. 1): «Im Prozess
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C. Am 18. November 2020 verfügte die Prozessleitung die Beiladung der Zuschlagsempfängerin und erteilte der Beschwerde superprovisorisch, bis zum definitiven Entscheid über das entsprechende Gesuch, die aufschiebende Wirkung (amtl. Bel. 2).
D. Die Beschwerdeführerin leistete innert angesetzter Frist einen Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– (amtl. Bel. 3).
E. Die Beschwerdegegnerin nahm mit Eingabe vom 30. November 2020 Stellung, wobei sie die folgenden Anträge stellen liess (amtl. Bel. 4): «Im Verfahren
F. Mit prozessleitender Verfügung P 20 11 vom 2. Dezember 2020 entschied die Verfahrensleitung was folgt (amtl. Bel. 5): «1. Der Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde im Hauptverfahren VA 20 26 wird abgewiesen. Die mit Verfügung vom 18. November 2020 vorläufig gewährte aufschiebende Wirkung wird mit sofortiger Wirkung wieder entzogen. 2. Das Gesuch um vollumfängliche Akteneinsicht wird abgewiesen. Das Gericht behält sich vor, im weiteren Verfahren die technischen Unterlagen betreffend die
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Zuschlagsempfängerin, welche die Position 041.600.01 des Leistungsverzeichnisses vom 19. Mai 2020 betreffen, einzufordern. 3. Die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom 30. November 2020 wird zugestellt an:
G. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2020 teilte die Beschwerdegegnerin im Sinne von Art. 14 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das Öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; NG 612.2) mit, dass der Werkvertrag mit der Zuschlagsempfängerin beim Projekt Neubau Pflegewohnhaus Mettenweg, BKP 221.1 Fenster Holz Metall abgeschlossen worden sei.
H. Die Beschwerdeführerin reichte am 22. Dezember 2020 ihre Replik ein und revidierte bzw. ergänzte ihre Anträge (amtl. Bel. 7): «Im Verfahren:
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I. Die Beschwerdegegnerin duplizierte am 26. Januar 2021 (amtl. Bel. 8) und beantragte was folgt: «Im Verfahren
J. Die Parteien reichten sodann auf entsprechende Verfügung hin Kostennoten ein (amtl. Bel. 11 und 12).
K. Auf die Anordnung einer Parteiverhandlung wurde verzichtet (Art. 11 Submissionsgesetz [SubmG; NG 612.1] i.V.m. Art. 103 VRG [NG 265.1]). Die Sache wurde durch das Verwaltungsgericht Nidwalden, Verwaltungsabteilung, anlässlich der Sitzung vom 12. April 2021 abschliessend beurteilt. Auf die Vorbringen der Parteien wird nachstehend – soweit erforderlich – eingegangen.
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Erwägungen: 1. 1.1 Die öffentlichen Beschaffungen durch Gemeinde richten sich nach dem kantonalen oder interkantonalen Recht (Art. 5 Abs. 1 Binnenmarktgesetz [BGBM; SR 943.02]). Es ist davon Vormerk zu nehmen, dass per 1. Januar 2021 das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) eine Revision erfahren hat. In diesem Zusammenhang wurde auch das dieses ergänzende Konkordat, die Interkantonale Vereinbarung über das Öffentliche Beschaffungswesen (revIVöB), modernisiert bzw. nachgeführt. Nachdem der Kanton Nidwalden dem revIVöB bis dato noch nicht beigetreten ist, beurteilt sich gegenständliche Angelegenheit einzig nach der geltenden Fassung des IVöB vom 25. November 1994 / 15. März 2001 und dem kantonalen Submissionsgesetz. Dies gälte selbst dann, wenn das revIVöB zwischenzeitlich in Kraft träte. Art. 64 Abs. 1 revIVöB sieht diesbezüglich vor, dass Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt werden. Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 3 SubmG betreffend die ausnahmsweise Nichtanwendung des Submissionsgesetzes liegt im Übrigen nicht vor.
1.2 Die Beschwerde richtet sich gegen die beschwerdegegnerische Zuschlagsverfügung vom 6. November 2020. Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren des kantonalen Rechts kann Beschwerde an das Verwaltungsgericht erhoben werden (Art. 10 Ziff. 5 i.V.m. Art. 13 Abs. 1 SubmG). Zuständig für die Beurteilung ist die Verwaltungsabteilung des Verwaltungsgerichts Nidwalden (Art. 31 GerG [NG 261.1]), welche in Fünferbesetzung tagt (Art. 33 Ziff. 3, Art. 38 Abs. 1 GerG). Gemäss Art. 11 SubmG i.V.m. Art. 70 Abs. 1 VRG ist zur Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer erstens vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hatte (formelle Beschwer); zweitens durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und drittens ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheides hat. Letzteres besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn der Beschwerdeführer mit seinen Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (BGE 141 II 14 E. 4.4). Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist nicht allein schon aufgrund seiner Teilnahme am
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Vergabeverfahren legitimiert. So fehlt es ihm an einem schutzwürdigen Beschwerdeinteresse, wenn er auch bei Obsiegen seiner Anträge den Zuschlag selber nicht erhalten könnte. Die reelle Chance auf Erhalt des Zuschlages, mithin die Erfüllung der Eignungsvoraussetzungen, hat der Beschwerdeführer als Legitimationsvoraussetzung glaubhaft zu machen (BGE 141 II 14 E. 5.1; MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, 2004, S. 314). Ob er eine reelle Chance hat, den Zuschlag zu erhalten, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14 E. 4.9). Das Bundesgericht hat ein rechtlich geschütztes Interesse im Rahmen der subsidiären Verfassungsgerichtsbeschwerde bejaht, wenn der nicht berücksichtigte Anbieter als Zweitplatzierter vernünftige Chancen auf einen Zuschlag gehabt hätte, ebenso bei jemandem, der nur knapp hinter dem Zweitplatzierten lag, weil nicht ohne weiteres klar war, dass bei Gutheissung der Beschwerde diese Rangfolge Bestand haben würde (BGE 141 II 14 E. 4.1 mit diversen Verweisen). Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie das zweitgünstigste Angebot eingereicht habe. Dies ergibt sich überdies auch aus dem von der Beschwerdeführerin aufgelegten Angebotsvergleich (BG-Bel. 2). Somit ist sie durch die angefochtene Verfügung formell und materiell beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 70 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 11 SubmG). Da auch die übrigen von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen, namentlich die Zuständigkeit (Art. 1 Ziff. 1 SubmG) sowie die Voraussetzungen über Frist und Form (Art. 13 SubmG; Art. 11 SubmG i.V.m. Art. 73 f. VRG), eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten (Art. 11 SubmG i.V.m. Art. 54 f. VRG).
1.3 Mit der Beschwerde nach Submissionsgesetz können Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 16 Abs. 1 SubmG). Unangemessenheit kann nicht geltend gemacht werden (Abs. 2; hierzu ausführlicher: FLORIAN C. ROTH, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N 22 zu Art. 56 BöB).
1.4 Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt. Zinsen und Kosten des laufenden Verfahrens oder einer allfälligen Publikation des Entscheids sowie allfällige Eventualbegehren werden nicht hinzugerechnet; lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine
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bestimmte Geldsumme, so setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 11 SubmG i.V.m. Art. 104 VRG sowie Art. 91 Abs. 1 und 2 ZPO). Diesfalls ist der objektive Wert der geforderten Leistung massgeblich (VIKTOR RÜEGG/MICHAEL RÜEGG, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], BSK-ZPO, 3. A., 2017, N 6 zu Art. 91 ZPO). Die Parteien äusserten sich hierzu nicht. Die Beschwerdeführerin beantragte jedoch u.a. die Erteilung des Zuschlags. Der wirtschaftliche Gegenwert des Antrags beläuft sich auf Fr. 676'942.05, womit der Streitwert in dieser Höhe gerichtlich festzusetzen ist.
2.1 2.1.1 Die Beschwerdeführerin begründet ihre Beschwerde im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdegegnerin in der Ausschreibung für die Arbeiten BKP 221.1 Fenster Holz Metall in Ziffer 041.600.01 als technische Spezifikation ein System verlangt, welches exakt vorschreibe, dass die Gehrungen und T-Stösse der Aluminiumprofile mit entsprechenden Eckverbindungselementen bzw. T-Verbindungen unter Verwendung von Zweikomponentenkleber zu erfolgen haben. In der Ausschreibung werde sogar beschrieben, dass in den Ecken respektive T-Stössen ein Verbinder eingesetzt werde, welcher verschlossen respektive verpresst sein müsse und zusätzlich mit Zwei-K-Klebstoffen geklebt sei. Diese Ausführung sei gemäss Richtlinie Nr. SZFF 52.03 / FFF 04.06 Holz-Metallfenster als Verbundkonstruktion zu definieren. Das System C.__ der Beschwerdeführerin, welches offeriert worden sei, entspreche genau diesen Anforderungen und erfülle die in den Submissionsunterlagen definierten Kriterien. Eine mechanisch verbundene Ecke respektive ein mechanisch verbundener T-Stoss erfordere exakt die Ausführung, wie sie im Vorbeschrieb unter 041.600.01 definiert worden sei, um als solche bezeichnet zu werden. Das Fenstersystem der Zuschlagsempfängerin entspreche nicht den geforderten Ansprüchen hinsichtlich einer Verbundkonstruktion im Bereich des Zusammenbaus der Gehrungen und Rahmenstösse der Aluminiumprofile. Somit sei auch deren Offerte um einiges günstiger. Die technische Spezifikation, vorliegend die Auflage, dass ein System gefordert sei, welches exakt vorschreibe, dass die Gehrungen und T-Stösse der Aluminiumprofile mit entsprechenden Eckverbindungselementen bzw. T-Verbindungen unter Verwendung von Zweikomponentenkleber zu erfolgen haben, seien absolute Kriterien, ihre Nichterfüllung führe
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unabhängig vom Vergleich mit den anderen Angeboten zur Nichtberücksichtigung des Angebots.
2.1.2 Die Beschwerdegegnerin bestreitet, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin nicht den in der Ausschreibung gestellten Anforderungen genüge. Zwar gebe die Beschwerdeführerin die Anforderungen im Leistungsverzeichnis korrekt wieder. Sie verkenne aber, dass diese technische Spezifikation nicht zwingend, d.h. unabhängig vom angebotenen Produkt bzw. System eingehalten werden müsse, sondern lediglich, wenn das vorgeschlagene System gewählt werde. Die Formulierung «Aluminiumprofile gemäss Systemlieferant» zeige auf, dass sich die technischen Spezifikationen je nach Systemlieferant unterscheiden könnten. Die Zuschlagsempfängerin stelle die Fenstersysteme selber her und sei zudem auch Systemlieferantin. Im Leistungsverzeichnis sei nicht vorgeschrieben, dass zwingend ein gewisses System eingehalten werden müsse. Im Gegenteil werde in Ziffer 1 des Dokuments «Objektspezifische Bedingungen 2» sogar ausdrücklich festgehalten, dass die in den Positionen vorgeschlagenen Produkte als Beispiele gelten würden und vom Unternehmer durch gleichwertige Produkte ersetzt werden könnten. Bestritten werde, dass die verlangte Ausführung gemäss Richtlinie Nr. SZFF 52.03 / FFF 04.06 Holz-Metallfenster als Verbundkonstruktion zu definieren sei, da dies in den Ausschreibungsunterlagen nicht festgehalten werde und auch kein Verweis auf die Richtlinien enthalten sei. Zudem lege die Beschwerdeführerin nicht dar, was der Inhalt dieser Richtlinie sei und inwiefern diese ihre Vorwürfe stützen sollen. Das angebotene Fenstersystem der Zuschlagsempfängerin entspreche, wie alle andern Angebote, den Anforderungen der Vergabebehörde sowie der einschlägigen SIA-Normen.
2.1.3 Umstritten ist danach, ob die Zuschlagsempfängerin den Zuschlag aufgrund eines von der technischen Spezifikation abweichenden Angebots erhalten hat. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass es sich bei der technischen Spezifikation in den Ausschreibungsunterlagen unter Ziffer 041.600.01 um eine absolute Anforderung handelt, was die Beschwerdegegnerin bestreitet.
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2.2 Die Beschwerdegegnerin schrieb im Rahmen des projektierten Neubaus des Pflegewohnhauses das Beschaffungsobjekt «BKP 221.1 Fenster Holz Metall» am 4. Juni 2020 im kantonalen Amtsblatt (Nr. 23 S. 1209 ff.) öffentlich aus (ebenso publiziert im Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz <simap.ch>). Im Abschnitt Fenstersysteme und Anforderungen, Grundausführung (Ziff. 040) wird unter der Position 041.600 01 («Aluminiumprofile gemäss Systemlieferanten») Nachfolgendes festgelegt (BF-Bel. 4): «Gehrungen sind unter Verwendung von geeigneten Eckverbindungselementen (z.B. Eckwinkel) und durch Verklebung mit Zweikomponentenkleber. Die Fixierung der Verbindungselemente in den Profilen kann durch Verschlusselemente oder Verpressung erfolgen. Es ist darauf zu achten, dass die Profile nicht verkanten und die Gehrungen dicht sind. Die Herstellung von T-Stössen hat mit geeigneten T- Verbindungen und Zweikomponentkleber zu erfolgen. Die T-Stösse sind dicht auszuführen und dürfen sich nicht verkanten. Alle Verbindungen innen und aussen inkl. Kleber sind in die Einheitspreise einzurechnen. Verbindungen der Metallbauteile mit Holz sind so zu wählen, dass die unterschiedlichen Bewegungen entsprechend aufgenommen werden können. Die Längenausdehnung der Metallteile darf nicht zu Geräuschen führen. Bei Befestigungspunkte sind soweit möglich Wärmebrücken zu vermeiden». In den objektspezifischen Bedingungen 2 erläuterte die Beschaffungsstelle, dass die in den Positionen vorgeschlagenen Produkte als Beispiele gelten und vom Unternehmer durch gleichwertige Produkte ersetzt werden können. Erforderlich sei mithin, dass diese in den entsprechenden Positionen einzutragen und zu dokumentieren seien. Werde vom Unternehmer kein eigener Vorschlag unterbreitet, gelte das vorgeschlagene Produkt als verbindlich (BG-Bel. 3 [Vorbedingungen] S. 14). Die Beschwerdegegnerin liess die Offerte der Zuschlagsempfängerin im Vergabeverfahren zu. Der Zuschlagsentscheid basierte auf der Summe der in den Kategorien «Angebotsprüfung» (max. 70 Punkte) und «Zuschlagskriterien» (max. 30 Punkte) erzielten Punktzahlen. Aufgrund der Tatsache, dass die ersten fünf Mitbewerber in zweiter Kategorie allesamt 29 resp. 30 Punkte erzielten, war faktisch lediglich die über die Eingabesumme definierte Kategorie «Angebotsprüfung» ausschlaggebend. Während die übrigen vier Mitbewerber in dieser 51, 50, 61 resp. 48 Punkte erzielten, erhielt die Zuschlagsempfängerin mit ihrem gegenüber der zweitplatzierten Beschwerdeführerin um Fr. 89'942.05 (und damit massgeblich) tieferen Angebot die Maximalpunktzahl von 70 und damit den Zuschlag (BG-Bel. 2). Das Angebot der Zuschlagsempfängerin umfasst unterschiedliche Holzmetallfenster des Systems «D.__». Aus den technischen Informationsblättern erhellt, dass die Gehrungen der angebotenen Fenster
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stumpf (Winkel ≤ 45°) sind. Die Abdichtung erfolgt mittels Verklebung bzw. Verschweissung, wobei als Beispiele der Abdichtungsprodukte Bitumen, ein als Klebmittel verwendbares, einkomponentiges Kohlenwasserstoff-Gemisch, und die Marke E., für welche standardmässig ein einkomponentiger, feuchtigkeitshärtender Polyurethanklebstoff (Marke F.) verwendet wird, genannt werden (BG-Bel. 4).
2.3 Die Auftraggeberin oder der Auftraggeber bezeichnet in den Ausschreibungsunterlagen die erforderlichen technischen Spezifikationen. Diese werden: a. eher in Bezug auf den Nutzen der Leistung als auf die Konstruktion umschrieben, b: auf der Grundlage von internationalen Normen und, wenn solche fehlen, von den in der Schweiz verwendeten technischen Normen definiert (§ 15 Abs. 1 SubV [Vollzugsverordnung zum Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen, Submissionsverordnung; NG 612.11]). Die technischen Spezifikationen sind Teil der Leistungsbeschreibung und spezifizieren detailliert, welche Anforderungen der Beschaffungsgegenstand erfüllen muss. Abhängig vom konkreten Beschaffungsgeschäft können das die unterschiedlichsten Anforderungen sein (Material, Technologie, Grösse, Gewicht, Schnittstellen, Sicherheitsvorgaben, Garantiefrist usw.). Die technische Spezifikation umschreibt die Produktanforderungen. Soweit sich aus den Ausschreibungsunterlagen nichts anderes ergibt, handelt es sich um absolute Kriterien. Die Nichterfüllung von Produktanforderungen führt grundsätzlich unabhängig vom Vergleich mit den anderen Angeboten zur Nichtberücksichtigung und zum Ausschluss des Angebots (BVGer B-620/2018 vom 13. Juni 2018 E 4.1; BARBARA OECHSLIN/THOMAS LOCHER, in: Trüeb, a.a.O., N 7 f. zu Art. 30 BöB). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist dort vorstellbar, wo die Abweichung von der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen lediglich unwesentlichen Ausmasses ist und sich ein Ausschluss im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips und dem Verbot des Verbots von überspitztem Formalismus nicht rechtfertigte (BVGE 2007/13 E. 3; ebenso, bezugnehmend auf eine Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichts: PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., 2013, N 471). Die Vergabestelle ist in der Regel an die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich aus dem Transparenzgebot und dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge abändert, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (BVGer B-5452/2015 vom 19. Juni 2018 E. 5.2).
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Ist in der Beschaffung unklar, ob eine Anforderung als Muss- oder Mindestkriterium und damit als technische Spezifikation im Sinne des Gesetzes erkennbar war, erfolgt die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen nach dem Vertrauensprinzip. Massgebend sind der Wortlaut, die systematische Auslegung und der Zweck der fraglichen technischen Spezifikation. Es ist darauf abzustellen, wie die Anbietenden die formulierten Kriterien in guten Treuen verstehen konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle kommt es nicht an (BGE 141 II 14 E. 7 S. 35 ff.; OECHSLIN/LOCHER, a.a.O., N 12 zu Art. 30 BöB). Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Kriterien über einen grossen Ermessens- und Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen. Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 S. 35 f.).
2.4 Zu beurteilen ist, ob die Beschwerdegegnerin der Zuschlagsempfängerin zu Recht den Zuschlag erteilte oder ob deren Angebot den in der Ziffer 041.600.01 der Ausschreibung definierten Spezifikationen nicht entsprach und diese entsprechend vom Verfahren auszuschliessen gewesen wäre. Einleitend ist festzuhalten, dass in der Ausschreibung unter der Ziffer 041.600.01 die Anforderungen an die Profile der Fenster einlässlich technisch spezifiziert werden. M.a.W. wird damit verbindlich festgehalten, welche Anforderungen die ausgeschriebene Konstruktion (Fenster) hinsichtlich der Aluminiumprofile erfüllen muss. Hierbei handelt es sich um technische Spezifikationen im Sinne von § 15 SubV. Der fachterminologische Beschrieb des gewünschten Fensterprofilsystems impliziert u.a. die Anforderung spitzwinkliger (Winkel > 45°; Gehrungsschnitte in den Spitz), mit Zweikomponentenkleber verklebter Gehrungen. Letzteres (Zweikomponentenverklebung) wird auch hinsichtlich der T-Stösse verlangt. Der Sinngehalt der strittigen Ausschreibungsziffer bedingt – um es mit den Worten der Beschwerdeführerin auszudrücken – ein «Verbundsystem». In tatsächlicher Hinsicht, namentlich aus den der Offerte der Zuschlagsempfängerin beigelegten technischen Informationsblättern, hat sich mithin ergeben, dass das System «D.__» diese Anforderung nicht erfüllt, dessen Gehrungen namentlich stumpfwinklig sind und keine Verklebung mit Zweikomponentenkleber vorsieht, es sich somit nicht um ein Verbundsystem handelt. Die fehlende Kongruenz wird durch die Beschaffungsstelle in hiesigem Verfahren denn auch gar nicht in Abrede gestellt. Zwar wird pauschal geäussert, dass die Zuschlagsempfängerin «sämtliche Vorgaben der Ausschreibung
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erfüllt [habe]» (amtl. Bel. 4 [Stellungnahme] Ziff. 11 S. 4). Ihre Auffassung stützt die Beschwerdegegnerin jedoch darauf ab, dass die technischen Spezifikationen der Ziff. 041.600.01 nicht zwingend, sondern lediglich dann zu erfüllen seien, wenn das von der Beschaffungsstelle vorgeschlagene System gewählt werde. Gleiches zeige sich in der Formulierung «Aluminiumprofile gemäss Systemlieferant», aus welcher ebenfalls folge, dass sich die technischen Spezifikationen je nach Systemlieferant unterscheiden könnten (amtl. Bel. 4 [Stellungnahme] Ziff. 21 f. S. 7). Aus dieser Begründung erhellt mithin, dass die Vergabebehörde das offerierte System zwar als zulässige (gleichwertige) Unternehmerlösung betrachtet, jedoch zugleich selbst einräumt, dass dieses nicht dem in der Ziffer 041.600.01 beschriebenen identisch (gleich) ist. Verstärkt wird die Annahme fehlender Kongruenz durch die finanzielle Komponente des Angebots der Zuschlagempfängerin: Dieses liegt in preislicher Hinsicht massgeblich unter demjenigen der übrigen Mitbewerber (BG-Bel. 2). Dieser massgebliche Unterschied wird sich einzig dadurch erklären lassen, dass sich die Zuschlagsempfängerin nicht für eine den Ausschreibungskriterien entsprechende, sondern lediglich (ihrer Ansicht nach) gleichwertige, preiswertere Lösung entschieden hat. Einerseits ist die Herstellung von Gehrungsschnitten in den Spitz technisch herausforderungsvoller als bei stumpfen Gehrungen. Andererseits erfordert das Verkleben mit Zweikomponentenkleber – aufgrund der speziellen chemischen Eigenschaften dieser Klebstoffe – ein Zusammenstellen der einzelnen Fensterkomponenten innert einer kurzen Zeitspanne. Die Herstellung eines Fenstersystems, welches den Ausschreibungskriterien exakt entspricht, erfordert demnach spezialisiertere, strenger organisierte Produktionsprozesse, welche zugleich kostenintensiver sind. In einem ersten Schritt kann als Zwischenfazit festgehalten werden, dass das von der Zuschlagsempfängerin offerierte System nicht den in der Ausschreibungsziffer 041.600.01 erläuterten technischen Spezifikationen entspricht, d.h. nicht gleich ist. Nur dies erlaubt mitunter noch keine abschliessende Beurteilung der zu klärenden Ausschluss- bzw. Rechtswidrigkeitsfrage. In einem zweiten Schritt ist nämlich zu prüfen, ob es sich bei den in der Ziffer 041.600.01 aufgeführten Spezifikationen um solche absoluter Natur handelt oder vielmehr – wie es der Auffassung der Beschaffungsstelle entspricht – gleichwertige Unternehmerlösungen zulässig sind und – falls ja – es sich beim offerierten System um eine solche handelt. Das Gesetz sieht in diesem Zusammenhang ausdrücklich vor, dass Spezifikationen eher in Bezug auf den Nutzen der Leistung als auf die Konstruktion zu umschreiben sind (§ 15 Abs. 1 lit. a SubV), somit die Ausschreibungsbestimmungen funktionsorientiert zu betrachten bzw. zu interpretieren sind. Ebenso wird gesetzlich deklariert, dass in dem Fall, in welchem Anforderungen oder Hinweise in Bezug auf besondere
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Handelsmarken oder Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen sowie auf einen bestimmten Ursprung oder Produzenten notwendig sind, damit der Beschaffungsbedarf auf hinreichend genaue oder verständliche Art und Weise umschrieben werden kann, gleichwertige Lösungen grundsätzlich zulässig sind, wobei dem Anbieter der Nachweis der Gleichwertigkeit obliegt (§ 15 Abs. 2 und 3 SubV). In dieselbe Richtung geht der Hinweis der Beschaffungsstelle in den objektspezifischen Bedingungen 2, in welchen sie festhielt, dass die in den Positionen vorgeschlagenen Produkte als Beispiele gelten und vom Unternehmer durch gleichwertige Produkte ersetzt werden können (BG-Bel. 3). Weder das Gesetz noch die konkreten «allgemeinen Ausschreibungsbedingungen» sprechen gegen die grundsätzliche Zulässigkeit von gleichwertigen Unternehmerlösungen. Die streitbefangene Ziffer 041.600.01 definiert den Beschaffungsbedarf indes nicht mittels eines konkreten Produkts bzw. Produktvorschlags. Die Frage der Gleichwertigkeit stellt sich im vorliegenden Fall demnach überhaupt nicht. Vielmehr wird das ersuchte Fenstersystem in der Ausschreibung mit Blick auf die durch diese zu erfüllenden Funktionen (konstante, niedrige Permeabilität; geräuschfreie, uneingeschränkte Manövrierbarkeit) anhand von detaillierten Beschaffenheits- bzw. Qualitätskriterien umschrieben. Das in den Vergabebedingungen beschriebene (Verbunds-)System statuiert einen in jeglicher Hinsicht hohen qualitativen Standard, wobei dies namentlich auch die Konstruktion der Gehrungen und der Verbindung der einzelnen Konstruktionsbestandteile (Verklebung mit Zweikomponentenkleber) betrifft. Ein durch einen Anbieter offeriertes System hat den definierten Kriterien zu entsprechen, was – wie sich gezeigt hat – in gegenständlicher Konstellation nicht der Fall war. Im Übrigen nichts daran zu ändern vermag der Zusatz «gemäss Systemlieferant». Dieser ist dahingehend zu verstehen, dass je nach Systemlieferant Unterschiede bezüglich genauer Ausgestaltung des Systems bestehen können, wobei Abweichungen unerheblichen Charakters ohne Weiteres zulässig sind. Der Zusatz rechtfertigt jedoch keine qualitativen Abstriche im Vergleich zu den in der Ziffer 041.600.01 einlässlich beschriebenen Beschaffenheitskriterien, andernfalls diese Kriterien ihres Inhalts beraubt würden, nämlich hiermit auch eine unzulässige Übertragung der Definitionshoheit betreffend den Beschaffungsbedarf auf die Systemlieferanten stattfände. Die von der Zuschlagsempfängerin offerierte Lösung weicht in unzulässiger Weise vom ausgeschriebenen Beschaffungsbedarf ab. Der in der Ausschreibung definierte qualitative Standard des Fenstersystems stellt im Übrigen einen zentralen, damit nicht unwesentlichen Ausschreibungsaspekt dar. Eine ausnahmsweise Umgangnahme vom Ausschluss des Angebots der Zuschlagsempfängerin aus Verhältnismässigkeitsgründen wäre der Vergabestelle entsprechend verwehrt gewesen.
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Zusammenfassend hat sich ergeben, dass die Beschaffungsstelle der Mitbeteiligten zu Unrecht den Zuschlag erteilte, nachdem deren Offerte nicht den Kriterien der Ausschreibung entsprach und nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung ist im Urteilsdispositiv festzustellen.
Zwischen den Parteien war weiter strittig, ob dem Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin um Einsicht in das Angebot der Zuschlagsempfängerin stattzugeben war. Namentlich brachte die Beschwerdegegnerin hiergegen vor, dass die Offerte Angaben enthalte, welche dem Geschäftsgeheimnis unterlägen und das Geheimhaltungsinteresse der Zuschlagsempfängerin höher zu gewichten sei als das Interesse der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht. Mit der Gutheissung der Beschwerde in der Sache ist das Interesse der Beschwerdeführerin an einer Einsicht in die Offerte der Zuschlagsempfängerin dahingefallen. Es verbleibt einzig das – dementsprechend überwiegende – Geheimhaltungsinteresse der Zuschlags- empfängerin. Der Prozessantrag ist abzuweisen und die Akteneinsicht zu verweigern (Art. 11 SubmG i.V.m. Art. 45 Abs. 1 Ziff. 2 VRG). Dem Gericht stand es mithin offen, trotzdem auf diese «geheimen» Akten abzustellen (so geschehen in vorstehender E. 2), insoweit sich dies zugunsten der Beschwerdeführerin auswirkte (Art. 11 SubmG i.V.m. Art. 46 VRG).
Die Beschwerdeführerin macht im Übrigen eine Schadenersatzforderung gemäss Art. 18 SubmG in der Höhe von Fr. 10'000.– geltend. Seitens der Beschwerdegegnerin wird auf Abweisung der Schadenersatzforderung plädiert. Die Beschaffungsstelle haftet für den Schaden, den sie durch eine rechtswidrige Verfügung verursacht; diese Haftung beschränkt sich auf Aufwendungen, die den Anbieterinnen und Anbietern im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind (Art. 18 Abs. 1 und 2 SubmG). M.a.W. besteht in diesem Zusammenhang eine spezialgesetzliche Regelung der Staatshaftung im Vergaberecht. Der Begriff der Rechtswidrigkeit ist im Kontext des Vergabebeschwerdeverfahrens zu betrachten, liegt mithin dann vor, wenn der Vertrag mit dem Anbieter bereits abgeschlossen wurde und die Beschwerdeinstanz gemäss Art. 17 Abs. 2 SubmG feststellt, dass die Beschwerde begründet und die Verfügung rechtswidrig ist (BÜHLER, a.a.O., N 26 zu Art. 58 BöB). Der kantonalrechtliche Haftungsprozess ist zweistufig: In einem ersten Schritt ist im Beschwerdeverfahren betreffend die Rechtswidrigkeit eines Vergabeentscheids zu befinden
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(Art. 17 Abs. 2 SubmG), wohingegen erst in einem zweiten Schritt, nach Rechtskraft des Beschwerdeverfahrens, zivilgerichtlich über den Schadenersatzanspruch entschieden wird (Art. 18 Abs. 3 SubmG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 Gesetz über die Haftung des Gemeinwesens und seiner Funktionäre [Haftungsgesetz; NG 161.2]; Urteil [des Bundesgerichts] 2D_18/2015 vom 12. Juni 2015, E. 2). Nachdem die Beschwerdegegnerin den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin bereits abgeschlossen hat (amtl. Bel. 7), kann die Beschwerdeinstanz in hiesigem Verfahren einzig die Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheids feststellen (vorstehende E. 2). Mit ihrem Schadenersatzanspruch ist die Beschwerdeführerin auf den Zivilweg zu verweisen, darauf kann hier nicht eingetreten werden.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, insoweit auf diese einzutreten ist.
6.1 Die Kosten des Verwaltungsverfahrens umfassen die amtlichen Kosten (Gebühren und Auslagen) sowie die Parteientschädigung (Art. 115 VRG). Die Festlegung der amtlichen Kosten sowie der Parteientschädigung im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht richtet sich nach dem Prozesskostengesetz (PKoG; NG 261.2 [Art. 116 Abs. 3 VRG]).
6.2 Die Partei hat die amtlichen Kosten im Rechtsmittelverfahren zu tragen, wenn sie unterliegt, auf ihr Rechtsmittel nicht eingetreten wurde oder wenn sie das Rechtsmittel zurückgezogen hat (Art. 122 Abs. 1 VRG). Unterliegt eine kostenpflichtige Partei nur teilweise, werden die amtlichen Kosten angemessen herabgesetzt (Art. 122 Abs. 2 VRG; etwa auch betreffend die Berücksichtigung grundsätzlichen Obsiegens erläuternd: ADRIAN URWYLER/MYRIAM GRÜTTER, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO-Kommentar, 2. A., 2016, N 6 zu Art. 106 ZPO). Zwar dringt die Beschwerdeführerin mit ihren Rechtsmittelanträgen nur teilweise durch, obsiegt in der Sache jedoch in grundsätzlicher Weise bzw. unterliegt lediglich betreffend vernachlässigbaren Nebenpunkten. Jedenfalls kann die geltend gemachte Schadenersatzforderung im Umfang von nur Fr. 10'000.– im Verhältnis zum Auftragsvolumen des strittigen Zuschlages von über einer halben Million Franken ohne Weiteres unter dem Kostenpunkt als vernachlässigbar bezeichnet werden. In Anwendung von Art. 122 Abs. 2 VRG rechtfertigt sich deshalb billigerweise die vollständige Kostenauflage zulasten der
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Beschwerdegegnerin. Aus den nämlichen Gründen hat sie auch der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 123 Abs. 2 VRG).
6.3 Die Gebühren sind innerhalb des vorgegebenen Rahmens festzusetzen und bemessen sich nach der persönlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Sache für die Partei, der Schwierigkeit der Sache, dem Umfang der Prozesshandlungen und nach dem Zeitaufwand für die Verfahrenserledigung (Art. 2 Abs. 1 PKoG). Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht beträgt die Gebühr Fr. 100.– bis Fr. 7'000.– (Art. 17 PKoG). Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren – inklusive dem vorsorglichen Massnahmeverfahren P 20 11 – wird, namentlich mit Blick auf die wirtschaftliche Bedeutung für die Parteien sowie den Aufwand des Gerichts, auf Fr. 5'000.– festgesetzt und vollumfänglich der Beschwerdegegnerin auferlegt. Die Gebühr wird mit dem Kostenvorschuss der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe verrechnet und ist bezahlt. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin intern und direkt den Betrag von Fr. 5'000.– zu erstatten.
6.4 Im Rechtsmittelverfahren ist der ganz oder teilweise obsiegenden Partei eine angemessene Entschädigung zu Lasten der unterliegenden Partei zuzuerkennen (Art. 123 Abs. 2 VRG). Im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht als Kollegialgericht beträgt das ordentliche Honorar Fr. 400.– bis Fr. 6‘000.– (Art. 47 Abs. 2 PKoG). Hinzu kommen die Auslagen und die Mehrwertsteuer (Art. 52 ff. PKoG). Massgebend für die Festsetzung des Honorars innerhalb der in diesem Gesetz vorgesehenen Mindest- und Höchstansätze sind die Bedeutung der Sache für die Partei in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht, die Schwierigkeit der Sache, der Umfang und die Art der Arbeit sowie der Zeitaufwand (Art. 33 PKoG). Die Rechtsvertretung der obsiegenden Beschwerdeführerin macht mit Kostennote vom 12. Februar 2021 eine Entschädigung von Fr. 3'360.25 (Honorar Fr. 3'000.–; Auslagen Fr. 120.– [pauschal 4%]; MwSt. Fr. 240.25) geltend. Diese liegt im Rahmen und erscheint mit Blick auf den Umfang und die inhaltliche Komplexität des Verfahrens angemessen und ist in der geltend gemachten Höhe zu genehmigen. Die unterliegende Beschwerdegegnerin wird verurteilt, der Beschwerdeführerin intern und direkt eine Parteientschädigung von Fr. 3'360.25 (Auslagen und Mehrwertsteuer inkludiert) zu bezahlen.
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6.5 Die Mitbeteiligte hat sich am Verfahren nicht aktiv beteiligt. Ihr sind keine Aufwendungen entstanden, weshalb ihr keine Parteienschädigung zugesprochen wird (Art. 32 Abs. 1 PKoG e contrario).
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Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.
Es wird die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung vom 6. November 2020 betreffend «Neubau Pflegewohnhaus Mettenweg 2, BKP 221.1 Fenster Holz Metall» festgestellt.
Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt und vollumfänglich der Beschwerdegegnerin auferlegt. Die Gebühr wird mit dem Kostenvorschuss der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe verrechnet und ist bezahlt. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin intern und direkt den Betrag von Fr. 5'000.– zu erstatten.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin intern und direkt eine Parteientschädigung von Fr. 3'360.25 (Auslagen und Mehrwertsteuer inkludiert) zu bezahlen.
Zustellung dieses Entscheides an: − Rechtsanwalt Ralph Sigg (2-fach; GU) − Rechtsanwältin Domino Hofstetter (2-fach; GU) − B.__ AG (GU) − Gerichtskasse Nidwalden (Dispositiv)
Stans, 12. April 2021 VERWALTUNGSGERICHT NIDWALDEN Verwaltungsabteilung Die Präsidentin
lic. iur. Livia Zimmermann Der Gerichtsschreiber
MLaw Silvan Zwyssig Versand: ___________
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Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. i. V. m. Art. 90 ff. BGG), sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG e contrario). Andernfalls kann der Entscheid mittels einer subsidiären Verfassungsbeschwerde angefochten werden (Art. 113 ff. BGG). Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angeführten Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Für den Fristenlauf gelten die Art. 44 ff. BGG. Der Streitwert beläuft sich auf Fr. 676'942.05.