A. Les parties se sont mariées le 11 septembre 2009 et une fille est issue de leur union, A., née le 17 octobre 2010.
B. Le 31 mai 2012, l'épouse a adressé au Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz une requête de mesures protectrices de l'union conjugale concluant notamment à ce que les modalités de la vie séparée soient réglées. Lors de l'audience du 19 juin 2012, elle a confirmé les conclusions de sa requête. Le mari pour sa part s'est opposé à la séparation et a revendiqué la garde de l'enfant.
C. Par décision du 28 juin 2012, le Tribunal civil a notamment requis l'Office de protection de l'enfant de La Chaux-de-Fonds de procéder à une enquête sociale concernant l'enfant A. avec propositions quant à l'attribution de la garde de l'enfant pendant la séparation, à l'exercice du droit de visite et à l'institution éventuelle d'une mesure de curatelle. La décision attribuait également à la mère la garde de l'enfant, à titre provisoire, avec un droit de visite à exercer par le père chaque samedi de 14h00 à 17h00 dans l'hypothèse où il ne disposerait pas d'un lieu adéquat pour accueillir l'enfant ou durant un week-end sur deux du samedi midi au dimanche à 17h00, dans l'hypothèse où le père disposerait d'un lieu adéquat pour accueillir sa fille.
D. Le 8 mars 2013, l'Office de protection de l'enfant a établi son rapport d'enquête sociale au terme duquel il proposait l'attribution de la garde à la mère et l'institution d'une curatelle au sens de l'article 308 alinéas 1 et 2 CC au profit de l'enfant. Quant au droit de visite, un cadre clair avait été proposé par l'assistante sociale en charge de l'enquête qui prévoyait une réglementation progressive.
E. L'épouse a signalé à deux reprises au tribunal de première instance, le 19 avril et le 10 juillet 2013, que le droit de visite tel qu'il était mis en place n'était pas respecté par le père.
F. Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 14 octobre 2013, le juge a notamment fixé le droit de visite du père de la manière suivante à défaut d'entente entre les parties : un week-end sur deux du samedi à 12h00 au dimanche à 17h00 et, dans l'hypothèse à vérifier par le curateur où la situation au regard du bien de l'enfant le permettrait, un week-end sur deux du vendredi soir au dimanche soir et trois semaines pendant les vacances, dont deux consécutives au maximum, ainsi que cinq jours consécutifs à la période des fêtes de fin d'année. Le premier juge a retenu que l'exercice du droit de visite était difficile, l'évolution positive décrite par l'enquêtrice sociale dans son rapport du 8 mars 2013 étant en contradiction avec les lettres du mandataire de l'épouse des 19 avril et 10 juillet 2013. Le fait que le père soit apparemment irrégulier dans l'exercice du droit de visite était problématique, cela au regard de l'intérêt de l'enfant. Pour le premier juge, cet élément ne permettait pas au vu du dossier d'en tirer des conséquences quant à une restriction du droit de visite. Cette conclusion s'imposait d'autant plus que la capacité éducative de chacun des parents avait été jugée équivalente dans la décision du 28 juin 2012. Or aucun élément contraire n'était venu jusqu'ici infirmer cette constatation. Ainsi, il convenait non de restreindre le droit de visite mais d'admettre que celui-ci s'exerce d'abord un week-end sur deux du samedi à 12h00 au dimanche à 17h00 et ensuite selon la clause usuellement admise. Cette seconde étape pourrait intervenir lorsque la situation au regard du bien de l'enfant le permettrait, en particulier si le calendrier établi par la curatrice en lien avec la première étape était respecté par le père.
G. X. a déposé, le 18 novembre 2013, un « recours » contre cette ordonnance en s'en prenant au droit de visite du père. Elle reprochait au premier juge d'avoir suivi « les yeux fermés » les propositions de l'assistante sociale quant au droit de visite du père et de ses modalités. En particulier, celui-ci aurait dû tenir compte du fait que Y. n'exerce plus son droit de visite et se désintéresse totalement de sa fille. Il n'hésite pas à mettre en danger la santé de sa fille en l'exposant à des substances illicites. Au vu de la situation, les relations personnelles entre A. et son père risquent sérieusement de porter préjudice tant à sa santé physique que psychique et son développement est ainsi sérieusement compromis. Ces sérieux motifs justifient la suspension jusqu'à nouvel avis du droit de visite du père sur sa fille, subsidiairement une restriction du droit de visite à des demi-jours de visite exercés sous la surveillance d'un curateur ou d'une curatrice.
H. Par ordonnance du 23 décembre 2013, l'Autorité de recours en matière civile a déclaré irrecevable le mémoire de recours déposé le 18 novembre 2013 par X. et a transmis ledit mémoire à la Cour d'appel civile en lui laissant le soin de statuer sur la recevabilité et le bien-fondé de l'appel.
I. Y. n'a pas déposé de réponse dans le délai légal de 10 jours qui lui avait été imparti.
J. Le 13 février 2014, le juge instructeur a informé les parties que la cause serait, sauf avis contraire dans les 10 jours, jugée sur pièces et sans débats.
L'appelante s'est ralliée à cette opinion alors que l'intimé ne s'est pas prononcé.
C O N S I D E R A N T
Le mémoire de « recours » est intervenu dans le délai utile de 10 jours dès notification de la motivation écrite de la décision attaquée (art. 311 CPC).
Quant à la conversion du recours en appel, l’autorité de céans l’a admise (arrêt non publié du 25 septembre 2013, CACIV.2013.27), pour autant du moins qu’elle ne puisse prétériter, sous l’angle des droits de procédure, la partie adverse. Tel n’est pas le cas en l’espèce et l’acte déposé par X. peut être traité comme un appel.
Le parent qui n'a pas la garde de l'enfant mineur a le droit d'entretenir avec celui-ci les relations personnelles indiquées par les circonstances (art. 273 al. 1 CC). Selon la jurisprudence, le droit de visite prévu par l'article 273 alinéa 1 CC doit servir en premier lieu l'intérêt de l'enfant et dans chaque cas, la décision doit donc être prise de manière à répondre le mieux possible aux besoins de celui-ci (CACIV.2012.47 cons. 3). Il est unanimement reconnu que le rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et qu'il peut jouer un rôle décisif dans le processus de sa recherche d'identité (ATF 127 III 295ss, spécialement 298 et les références citées). En ce qui concerne l'étendue du droit de visite, il convient de se fonder sur la situation concrète dans le cas d'espèce et tout particulièrement sur le bien de l'enfant qui joue un rôle prépondérant, les éventuels intérêts des parents étant à cet égard d'importance secondaire. On tient compte notamment de l'âge de l'enfant, de son état de santé, de ses loisirs. La notion que l'enfant a du temps, selon son âge, est également importante ; de fréquentes rencontres de quelques heures peuvent ainsi être plus appropriées pour des enfants en bas âge que des week-ends entiers. La disponibilité du parent (horaires de travail et autres obligations), son lieu de vie (éloignement par rapport au domicile de l'enfant, organisation pour recevoir l'enfant, etc.), sa personnalité et la relation qu'il entretient avec l'enfant sont autant de critères relevants (Leuba, Commentaire romand, Code civil I, n. 14 et les références citées).
Aux termes de l’article 274 alinéa 2 CC, si les relations personnelles compromettent le développement de l’enfant, si les père et mère qui les entretiennent violent leurs obligations, s’ils ne se sont pas souciés sérieusement de l’enfant ou s’il existe d’autres justes motifs, le droit d’entretenir ces relations peut leur être refusé ou retiré. Ce refus ou ce retrait ne peut être demandé que si le bien de l'enfant est mis en danger par les relations : la disposition a pour objet de protéger l'enfant, et non de punir les parents. Ainsi, la violation par eux de leurs obligations et le fait de ne pas se soucier sérieusement de lui ne sont pas en soi des comportements qui justifient le refus ou le retrait des relations personnelles ; ils ne le sont que lorsqu'ils ont pour conséquence que ces relations portent atteinte au bien de l'enfant (ATF 118 II 21 cons. 3c ; arrêt du 02.10.2008 [5A_448/2008] cons. 4.1 publié in : FamPra 2009 p. 246). Pour dire si un parent ne s'est pas soucié sérieusement de son enfant au sens de l'article 274 alinéa 2 CC, on peut se référer à l'interprétation de l'article 265c chiffre 2 CC, qui exprime en termes identiques l'une des hypothèses dans lesquelles, en matière d'adoption, il peut être fait abstraction du consentement d'un des parents (ATF 118 II 21 cons. 3d). L'exercice irrégulier du droit de visite et les déceptions réitérées qui en découlent pour l'enfant, de même que le non-respect des modalités fixées constituent une violation, par le bénéficiaire du droit de visite, de son obligation de loyauté prévue par l'article 274 alinéa 1 CC (Schweizer, Commentaire bâlois, 3e éd., n. 6 ad art. 274 CC ; Hegnauer, Commentaire bernois, n. 27 ad art. 274 CC ; Bühler/Spühler, Commentaire bernois, n. 170 ad art. 156 CC). Les conflits entre les parents ne constituent pas un motif de restreindre le droit de visite : une telle limitation n'est justifiée que s'il y a lieu d'admettre au regard des circonstances que l'octroi d'un droit de visite usuel compromettrait le bien de l'enfant (ATF 131 III 209 cons. 5). D'après la jurisprudence, il existe un danger pour le bien de l'enfant si son développement physique, moral ou psychique est menacé par la présence, même limitée, du parent qui n'a pas l'autorité parentale. Conformément au principe de la proportionnalité, il importe en outre que ce danger ne puisse être écarté par d'autres mesures appropriées. Le retrait de tout droit à des relations personnelles constitue l'ultima ratio et ne peut être ordonné dans l'intérêt de l'enfant que si les effets négatifs des relations personnelles ne peuvent être maintenus dans des limites supportables pour l'enfant (ATF 122 III 404 cons. 3b ; 120 II 229 cons. 3b/aa). Le refus ou le retrait du droit aux relations personnelles selon l'article 274 alinéa 2 CC nécessite des indices concrets de mise en danger du bien de l'enfant (ATF 122 III 404 cons. 3c ; arrêt [5A_92/2009] du 22.04.2009 cons. 2 publié in : FamPra.ch 2009 p. 786). Si le risque engendré pour l’enfant par ces relations peut être limité grâce à la présence d’un tiers, le droit de la personnalité du parent non détenteur de l’autorité parentale, le principe de la proportionnalité et le sens des relations personnelles interdisent la suppression complète de ce droit. Par ailleurs, l’établissement d’un droit de visite surveillé, comme le refus ou le retrait du droit aux relations personnelles selon l’article 274 alinéa 2 CC, nécessite des indices concrets de mise en danger du bien de l’enfant (arrêt du TF du 25.08.06 [5P.131/2006], cons. 3). Il ne suffit pas que ce dernier risque abstraitement de subir des mauvaises influences pour qu’un droit de visite limité soit instauré (arrêts du TF du 22.03.2010 [5A_826/2009] et du et 14.06.2004 [5C.58/2004] et les références jurisprudentielles citées). En ce qui concerne le curateur, celui-ci a pour mission d'intervenir comme un médiateur entre les parents, d'aplanir leurs divergences, de les conseiller et de les préparer aux visites, voire d'organiser les modalités pratiques du droit de visite. En revanche, il n'a pas le pouvoir de décider lui-même de la réglementation du droit de visite ou de la modifier ; cette compétence n'appartient qu'au juge ou à l'autorité tutélaire (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 2009, n. 728, p. 429 et les références citées).
En l'espèce, il ressort du rapport d'enquête sociale du 11 mars 2013 que l'intimé a trouvé, suite à la séparation, un appartement de deux pièces dont l'unique chambre a été aménagée pour répondre aux besoins de sa fille. Au moment du rapport, l'intimé indiquait ne plus fumer de cannabis depuis cinq mois et se montrait sensible aux recommandations de l'assistante sociale quant à l'interdiction d'user de produits stupéfiants lorsque A. se trouvait sous sa responsabilité. Le rapport fait également état des tensions entre les parents, relevant que l'intimé s'engageait pour les mois à venir à se concentrer sur son rôle de père. S'agissant en particulier du droit de visite, l'assistante sociale relevait qu'en relation avec le conflit conjugal un cadre clair avait été proposé par rapport aux visites. Un planning a dès lors été établi, avec l'accord des parents, organisant les dates des visites, les horaires et le lieu d'échange. Le droit de visite de l'intimé était préalablement fixé le samedi de 14h00 à 17h00. Suite à l'évolution positive, le père a demandé l'ouverture des temps de partage. Le droit de visite s’est alors étendu du samedi midi au dimanche à 17h00 à quinzaine. Une évolution positive a été constatée depuis la mise en place de ce cadre. La dernière étape consistait, si la situation continuait à évoluer de manière positive, à instaurer un droit de visite usuel. En conclusion, le rapport proposait l'institution d'une curatelle au sens de l'article 308 alinéas 1 et 2 CC. L'objectif étant d'atteindre l'ouverture progressive des visites de A. chez son père en vue d'un droit de visite usuel.
L'appelante considère que le premier juge n'avait pas à suivre « les yeux fermés » les propositions de l'assistante sociale quant au droit de visite de l'intimé, compte tenu du fait que celui-ci expose sa fille à des substances illicites, mettant sa santé en danger, et en se désintéressant d'elle.
S'agissant de la consommation de cannabis de l'intimé, il n'existe dans le cas d'espèce aucun indice, et l'appelante n'en présente au demeurant pas non plus, que ladite consommation – autant qu'elle soit encore avérée – mette en danger la santé physique ou psychique de sa fille ou porte de toute autre manière atteinte au bien de celle-ci dans le contexte de l'exercice du droit de visite (arrêt du TF du 10.02.2014 [5A_877/2013] cons. 6.2). Le premier juge a privilégié sur ce point l'avis de l'assistante sociale. Sans aborder précisément cette question, dans sa décision du 14 octobre 2013, il a néanmoins retenu que la capacité éducative de chacun des parents est équivalente et qu'il n'y avait pas d'élément pour restreindre le droit de visite du père. Le premier juge avait déjà tenu compte de cette éventuelle consommation pour attribuer le droit de garde à l'appelante dans sa décision du 28 juin 2012. Il n'avait ainsi pas à s'écarter des considérations de l'assistante sociale quant à cette consommation, vu la position de neutralité et les compétences professionnelles de cette dernière qui a rencontré l'enfant et ses parents à plusieurs reprises.
L'appelante reproche au premier juge d'avoir violé l'article 274 alinéa 2 CC en refusant de suspendre le droit de visite. S'il est vrai que le titulaire du droit de visite viole ses obligations, notamment son devoir de loyauté (art. 274 al. 1 CC), lorsqu'il n'exerce pas son droit de façon régulière ou ne respecte pas les consignes de l'autorité, un tel comportement ne peut justifier la suspension ou le refus dudit droit que s'il porte atteinte au bien de l'enfant (arrêt du TF du 02.10.2008 [5A_448/2008] cons. 4.3). En l'espèce, la décision entreprise ne constate pas que le développement physique, moral ou psychique de A. serait entravé par le comportement de son père et l'appelante ne le démontre pas non plus. Compte tenu du principe de proportionnalité, applicable en la matière, et de l'importance primordiale pour l'enfant de pouvoir entretenir des liens avec ses deux parents, il ne se justifie pas de suspendre le droit aux relations personnelles mais au contraire de maintenir un droit de visite limité du père sur son enfant. S'agissant d'un droit de visite surveillé, il nécessite également des indices concrets de mise en danger du bien de l'enfant. Or en l'espèce il n'apparaît pas que des circonstances liées à la personnalité de l'intimé sont susceptibles de perturber l'épanouissement de sa fille et justifient des visites surveillées.
Cependant, la Cour doit prendre d’office en considération (art. 296 CPC) des circonstances qui suscitent une certaine inquiétude pour le bien de l’enfant. D’abord, le droit de visite usuel auquel tendait le rapport d'enquête sociale n'a finalement pas été expérimenté par les parties, loin s'en faut. Il ressort des courriers de l'appelante des 19 avril et 10 juillet 2013 que l'intimé s'est montré rapidement irrégulier dans l'exercice du droit de visite tel qu'il était alors fixé, soit du samedi midi au dimanche à 17h00 à quinzaine. Dans son mémoire daté du 18 novembre 2013, l'appelante allègue que l'intimé n'a plus vu sa fille depuis plus de six mois, soit dès le mois de mai 2013. Le premier juge retient également que le droit de visite est difficile. Le désintérêt total de l'intimé pour la présente procédure tend également à démontrer que ce dernier fait peu de cas de son droit de visite. Il ne serait pas raisonnable de ratifier une réglementation du droit de visite en pareil décalage avec la réalité, de sorte que la décision du 14 octobre 2013 ne peut être sans autre maintenue. Par ailleurs, le premier juge a laissé une trop grande latitude à la curatrice en indiquant que, dans l'hypothèse à vérifier par cette dernière où la situation le permettrait au regard du bien de l'enfant, le droit de visite s'exercerait un week-end sur deux du vendredi soir au dimanche soir et trois semaines pendant les vacances, dont deux consécutives au maximum, ainsi que cinq jours consécutifs à la période des fêtes de fin d'année. La fixation du droit de visite doit demeurer l'apanage du juge (CACIV.2011.104 cons. 2). Le curateur n'a pas le pouvoir de décider lui-même de la réglementation du droit de visite ou de la modifier dans son articulation (ATF 118 II 241, JdT 1995 I 98). C'est donc au juge de modifier le droit de visite après une période d'évaluation qu'il doit déterminer au terme de laquelle la situation doit être revue sur la base d'un rapport à établir par le curateur. En l'espèce, les relations entre parties paraissent avoir assez sensiblement changé depuis le premier rapport de la curatrice. Il apparaît qu'un second rapport sur le déroulement actuel du droit de visite est indispensable à un prononcé sérieux. Il y a donc lieu de renvoyer la cause en première instance.
En définitive, l’appel est partiellement admis. Les frais judiciaires de deuxième instance seront mis à raison de deux tiers à la charge de Y. et d'un tiers à celle de X.. En outre, Y. sera condamné à verser à X. une indemnité de dépens réduite pour la deuxième instance.
Par ces motifs, LA COUR D'APPEL CIVILE
Admet partiellement l'appel.
Annule le chiffre 3 de la décision de mesures protectrices de l'union conjugale s'agissant du droit de visite et renvoie la cause en première instance pour nouvelle décision au sens des considérants.
Confirme pour le surplus le dispositif de la décision de première instance.
Met les frais d'appel d'un montant de 500 francs, avancés par l'appelante, à raison d'un tiers à sa charge et de deux tiers à la charge de l'intimé.
Condamne Y. à verser à X. une indemnité de dépens réduite, d'un montant de 400 francs, pour la procédure d'appel.
Neuchâtel, le 13 octobre 2014
Art. 2731
Relations personnelles
I. Père, mère et enfant
1 Le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances.
2 Lorsque l'exercice ou le défaut d'exercice de ce droit est préjudiciable à l'enfant, ou que d'autres motifs l'exigent, l'autorité de protection de l'enfant peut rappeler les père et mère, les parents nourriciers ou l'enfant à leurs devoirs et leur donner des instructions.
3 Le père ou la mère peut exiger que son droit d'entretenir des relations personnelles avec l'enfant soit réglé.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I 4 de la LF du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1er janv. 2000 (RO 1999 1118; FF 1996 I 1).
Art. 2741
Limites
1 Le père et la mère doivent veiller à ne pas perturber les relations de l'enfant avec l'autre parent et à ne pas rendre l'éducation plus difficile.
2 Si les relations personnelles compromettent le développement de l'enfant, si les père et mère qui les entretiennent violent leurs obligations, s'ils ne se sont pas souciés sérieusement de l'enfant ou s'il existe d'autres justes motifs, le droit d'entretenir ces relations peut leur être refusé ou retiré.
3 Si les père et mère ont consenti à l'adoption de leur enfant ou s'il peut être fait abstraction de leur consentement, le droit aux relations personnelles cesse lorsque l'enfant est placé en vue d'une adoption.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 25 juin 1976, en vigueur depuis le 1er janv. 1978 (RO 1977 237; FF 1974 II 1).
Art. 296 CPC
Maxime inquisitoire et maxime d'office
1 Le tribunal établit les faits d'office.
2 Les parties et les tiers doivent se prêter aux examens nécessaires à l'établissement de la filiation et y collaborer, dans la mesure où leur santé n'est pas mise en danger. Les dispositions concernant le droit des parties et des tiers de ne pas collaborer ne sont pas applicables.
3 Le tribunal n'est pas lié par les conclusions des parties.