A. X., et Y., se sont mariés en 2006, sans conclure de contrat de mariage. De leur union sont nés deux enfants, A., en 2005, et B., en 2008. Les époux se sont séparés le 1er septembre 2017.
B. Par requête de mesures protectrices de l’union conjugale du 30 octobre 2018, les époux ont sollicité du Tribunal civil qu’il ratifie leur convention de séparation du 24 octobre 2018. Lors de l’audience du 9 janvier 2019, un article a été ajouté à la convention, qui a été ratifiée. En substance, les parties se sont entendues pour répartir la prise en charge des enfants entre elles (à raison d’environ 60 % pour la mère et 40 % pour le père) et pour que l’époux verse, dès le 1er janvier 2018, des contributions d’entretien mensuelles de 1'252.60 francs pour A., de 1'273.60 francs pour B. et de 880 francs pour l’épouse, le tout en mains de cette dernière.
C. a) Le 5 août 2020, par l’intermédiaire de leur mandataire commun, les parties ont adressé une requête commune en divorce avec accord complet au Tribunal civil.
b) À l’audience du 20 octobre 2020, les parties sont convenues de suspendre la procédure afin d’adapter leur convention sur les effets accessoires du divorce.
c) Les parties ont mis fin au mandat de leur mandataire commun, ont chacune désigné un mandataire et une nouvelle audience a eu lieu le 1er juin 2021. Lors de celle-ci, il a été convenu de suspendre à nouveau la procédure pour poursuivre les discussions engagées.
D. a) Le 13 octobre 2021, l’épouse a sollicité la reprise de la procédure et déposé une requête de mesures provisionnelles au terme de laquelle elle a conclu à la modification de l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale du 9 janvier 2019, à ce que l’entretien convenable de A.________ soit fixé à 1'618.60 francs et celui de B.________ à 1'588.35 francs, ainsi qu’à la condamnation de l’époux à verser des contributions d’entretien de 1'335 francs pour A., 1'305 francs pour B. et 1'325 francs pour elle-même.
b) Le 16 mars 2022, l’époux s’est déterminé sur cette requête et a conclu à ce que l’entretien convenable de A.________ soit fixé à 1'198.10 francs et celui de B.________ à 1'032.15 francs, à ce que les allocations familiales soient versées à l’épouse, à charge pour elle de payer les frais médicaux des enfants et, subsidiairement, à ce que les contributions d’entretien soient fixées à 672.50 francs pour A.________ et 506.55 francs pour B.________, les frais extraordinaires des enfants devant en tout état de cause être partagés par moitié entre les parties.
c) Lors de l’audience du 22 mars 2022, l’épouse a complété sa requête en concluant à ce que son mari soit condamné à payer la moitié des frais extraordinaires des enfants. Il a été procédé à l’interrogatoire des parties.
d) Le 29 août 2022, l’épouse a déposé une demande en divorce motivée et ses observations finales dans le cadre de la procédure de mesures provisionnelles. Dans cette écriture, elle a notamment modifié ses conclusions relatives à l’entretien convenable des enfants et aux contributions d’entretien pour ceux-ci et pour elle-même, en distinguant plusieurs périodes.
e) Le 6 septembre 2022, l’époux a déposé ses observations finales sur les mesures provisionnelles et également modifié ses conclusions, pour admettre qu’il devait verser une contribution d’entretien de 400 francs par enfant, subsidiairement de 850 francs pour A.________ et 570 francs pour B.________.
f) Les parties ont déposé des observations complémentaires et ont confirmé leurs conclusions.
g) Le 19 avril 2023, l’époux a déposé son mémoire de réponse dans la procédure de divorce.
E. Par décision de mesures provisionnelles du 25 avril 2023, le Tribunal civil a dit que la garde sur A.________ et B.________ serait exercée de manière alternée entre les époux et en a arrêté les modalités, fixé l’entretien convenable de A.________ et de B., condamné l’époux à verser mensuellement et d’avance, en mains de l’épouse, une contribution d’entretien de 1'165.50 francs dès le 1er novembre 2021, puis de 1'141 francs dès le 1er mai 2022 pour A., une contribution d’entretien de 928 francs dès le 1er novembre 2021, puis 904 francs dès le 1er mai 2022 pour B.________, les allocations familiales et de formation étant acquises en sus à la mère, et une contribution d’entretien de 477 francs dès le 1er novembre 2021, puis 67 francs dès le 1er mai 2022 pour l’épouse, dit que les frais de loisirs et les frais extraordinaires des enfants seraient partagés par moitié entre les époux dès le 1er novembre 2021 et dit que les frais suivraient le sort de la cause au fond.
F. a) Le 8 mai 2023, l’épouse appelle de cette décision et conclut, avec suite de frais et dépens pour les deux instances, à l’annulation des chiffres 4, 5 et 8 de son dispositif, à ce que l’époux soit condamné à verser mensuellement et d’avance, en ses mains, une contribution d’entretien de 1’272 francs dès le 1er novembre 2021, puis 1'249 francs dès le 1er mai 2022 pour A., une contribution d’entretien de 1'035 francs dès le 1er novembre 2021, puis 1'012.50 francs dès le 1er mai 2022 pour B., les allocations familiales et de formation lui étant acquises en sus, et une contribution d’entretien pour elle-même de 904 francs dès le 1er novembre 2021, puis 503.60 francs dès le 1er mai 2022.
L’appelante conteste les montants arrêtés par le premier juge pour les frais de déplacement et la charge fiscale de l’époux. Elle parvient à la conclusion que le disponible de l’époux est plus important que celui qui a été arrêté par le Tribunal civil, ce qui doit entraîner une augmentation du montant des contributions d’entretien.
b) Au terme de sa réponse du 22 mai 2023, l’époux conclut au rejet de l’appel et à ce que l’appelante soit condamnée à supporter les frais de la procédure d’appel et à lui verser une indemnité de dépens de 5'556.25 francs. Il dépose un mémoire d’honoraires et un décompte du 15 novembre 2022 émanant de son assurance-maladie pour l’année 2022.
c) Le 24 mai 2023, le juge instructeur a indiqué aux parties qu’un deuxième échange d’écritures ne paraissait pas nécessaire et qu’il serait statué ultérieurement, sur pièces et sans débats, sous réserve du droit inconditionnel de réplique, à exercer, le cas échéant, dans les 10 jours. Le sort des pièces produites au stade de l’appel restait réservé.
d) Le 5 juin 2023, l’appelante a fait usage de son droit de réplique inconditionnel.
e) Le 19 juin 2023, l’intimé a fait usage de son droit de duplique inconditionnel.
f) L’appelante n’y a pas réagi dans le délai imparti.
C O N S I D E R A N T
a) L’appel est ouvert contre les décision incidentes de première instance (art. 308 al. 1 let. a) et il n’est pas contesté que la valeur litigieuse de 10'000 francs au moins soit atteinte (cf. art. 308 al. 2 CPP). L’appel ayant été déposé dans les formes et délai légaux, il est recevable (art. 311 al. 1 et 314 CPC).
b) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (Jeandin, in : CR CPC, 2e éd., n. 5 Intro art. 308-334).
c) Dans le cadre de mesures provisionnelles en matière matrimoniale, auxquelles s’appliquent par analogie les dispositions régissant la protection de l’union conjugale par renvoi de l’article 276 al. 1 CPC, le juge établit les faits d’office en vertu de la maxime inquisitoire, conformément à l’article 272 CPC. Dans les cas mettant en cause le sort d’un enfant mineur, la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC) et la maxime d’office (art. 296 al. 3 CPC) s’appliquent. La maxime inquisitoire illimitée ne dispense pas les parties de collaborer activement à la procédure, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF 140 III 485 cons. 3.3 ; arrêt du TF du 11.04.2018 [5A_855/2017] cons. 4.3.2).
d) L’application de cette maxime implique également que les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'article 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 cons. 4.2.1). En l’espèce, le moyen de preuve nouveau présenté par l’intimé en appel est par conséquent recevable.
e) Le juge des mesures provisionnelles statue en application de la procédure sommaire (art. 271 let. a CPC). Il se prononce ainsi sur la base de la simple vraisemblance, après une administration limitée des preuves, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles. Il suffit donc que les faits soient rendus plausibles (arrêt de la Cour d’appel civile du 06.04.2020 [CACIV.2019.76] cons. 4). Un fait ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme d’un examen sommaire, sur la base d’éléments objectifs, ce fait ou ce droit est rendu probable, sans pour autant que la possibilité que les faits se soient produits autrement ou que la situation juridique se présente différemment soit exclue (Bohnet, in : CR CPC, 2e éd., n. 4 ad art. 261). Le point de savoir si le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral est atteint dans le cas particulier ressortit à l’appréciation des preuves (arrêt du TF du 11.04.2018 [5A_855/2017] cons. 4.3.2). Le principe selon lequel chaque partie doit prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit s’applique, mais avec la cautèle qu'il ne s'agit pas d'apporter la preuve stricte, mais uniquement de rendre vraisemblables les circonstances qui fondent le droit (ATF 127 III 474 cons. 2b/bb ; arrêt du TF du 11.04.2018 [5A_855/2017] cons. 4.3.2 et les réf. citées).
2.1 Frais de déplacement de l’intimé
2.1.1 Le Tribunal civil a retenu que les frais de déplacement de l’intimé s’élevaient à 229.35 francs par mois dès le 1er novembre 2021 puis à 196.60 francs par mois dès le 1er mai 2022 (33.8 km, puis 25.2 km x 230 jours / 12 mois x 0.1 [consommation moyenne] x 2 francs [prix de l’essence] + 100 francs [montant forfaitaire]). Il se justifiait de prendre en compte ces frais de déplacement dans la mesure où le forfait versé par la société de l’intimé à ce titre avait été considéré comme du revenu.
2.1.2 L’appelante soutient que le Tribunal civil a perdu de vue qu’il s’agissait d’une procédure de modification de mesures protectrices existantes, dans le cadre de laquelle l’intimé prétendait que ses revenus avaient diminué depuis la situation connue de 2018, selon laquelle son revenu mensuel net moyen s’élevait à 9'000 francs et aucune charge relative à ses frais de déplacement n’avait été retenue. En réalité, les revenus de l’intimé n’avaient pas changé. Il n’y avait lieu de retenir que les charges de l’époux qui étaient mentionnées dans la convention de séparation du 24 octobre 2018 ; tel était le cas des frais de repas, mais pas des frais de déplacement. La procédure en modification n’était pas l’occasion de rajouter des charges ou de corriger des postes pour lesquels une appréciation serait différente du point de vue de l’une ou l’autre des parties, mais qui ne se seraient pas objectivement modifiées. Le Tribunal civil n’aurait par conséquent pas dû retenir de frais de déplacement dans les charges de l’intimé.
2.1.3 L’intimé objecte que sa situation a bel et bien changé, puisqu’il exerçait son activité sous une raison individuelle auparavant et qu’il est aujourd’hui salarié de sa société. Sous sa raison individuelle, il pouvait déduire ses frais de déplacement dans le cadre de sa comptabilité. Son revenu se constituait donc de son bénéfice, qui prenait en compte une déduction de ses frais de déplacement. Ses frais de déplacement étaient bien pris en compte et c’est la raison pour laquelle ils n’ont pas été ajoutés en tant que charge dans sa situation financière telle qu’établie pour fixer les contributions d’entretien. En sa qualité de salarié de sa société, il perçoit un salaire et ses frais de déplacement doivent être déduits d’une manière ou d’une autre de ses revenus. Dès lors que le remboursement de frais forfaitaire à ce titre a été considéré comme un revenu par le premier juge, il se justifiait de prendre en compte ses frais de déplacement en tant que charge.
2.1.4 Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'article 179 CC. Aux termes de l'article 179 al. 1 1ère phrase CC, le juge prononce les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n'existent plus. La modification des mesures provisionnelles ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, ou encore si les faits qui ont fondé le choix des mesures dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévu ; la survenance d’une modification essentielle et durable dans la situation familiale s’apprécie à la date du dépôt de la demande de modification ; le caractère notable de la modification alléguée se détermine in concreto, en fonction de chaque cas particulier, en comparant les situations avant et après le changement de circonstances ; pour fonder leur requête en modification, les parties ne peuvent pas invoquer une mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l'établissement des faits allégués sur la base des preuves déjà offertes ; pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes, car la procédure de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles ; la maxime inquisitoire ne dispense pas les parties de collaborer à l'établissement des faits (ATF 137 III 604 cons. 4.1.1 ; 120 II 285 cons. 4b ; arrêts du TF du 15.06.2016 [5A_745 et 755/2015] cons. 4.1.1, du 08.02.2016 [5A_732/2015] cons. 2, du 01.04.2015 [5A_138/2015] cons. 3.1 et les références citées dans ces arrêts). Lorsqu’il admet que les circonstances ayant prévalu lors du prononcé de mesures protectrices se sont modifiées durablement et de manière significative, le juge doit alors fixer à nouveau la contribution d’entretien, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent et litigieux devant lui (ATF 138 III 289 cons. 11.1.1 ; 137 III 604 cons. 4.1.2 ; arrêt du TF du 26.05.2015 [5A_937/2014] cons. 3.1).
2.1.5 En l’espèce, le Tribunal civil a constaté que le revenu de l’appelante avait augmenté d’environ 47 %, ce qui permettait d’entrer en matière sur la modification des mesures protectrices de l’union conjugale et impliquait de réévaluer la situation financière de la famille dans son ensemble. Cela n’est pas contesté en appel et il n’est à ce sujet pas déterminant que le revenu de l’intimé n’ait que peu varié, selon les constatations du Tribunal civil, sur lesquelles on reviendra ci-après. Or si un motif de modification existe, il y a lieu de refaire le calcul selon la méthode concrète en deux étapes, sans qu’il soit déterminant de savoir si, dans le premier calcul, tel ou tel poste était exclu. Il n’est dès lors pas pertinent de savoir en l’espèce si les frais de déplacement professionnels de l’intimé ont été pris en compte ou pas dans la décision du 9 janvier 2019, respectivement dans la convention de séparation du 24 octobre 2018.
Selon l’article 3 de la convention de séparation du 24 octobre 2018, la moyenne de la comptabilité de l’époux pour les trois dernières années laissait apparaître un revenu mensuel net de 9'000 francs et, au titre de ses charges, il n’était pas fait mention de frais de déplacement professionnels. Il ressort de la comptabilité de l’intimé pour les années 2016 et 2017 que des « charges des véhicules » ont été prises en compte à hauteur de 26'736.16 francs (2016), respectivement 8’400 francs (2017), et portées en déduction du bénéfice de sa raison individuelle, soit de son revenu d’indépendant. Si l’on ignore précisément à quoi correspond ce poste « charges des véhicules » (assurances, essence ou encore entretien et amortissement par exemple), il n’en demeure pas moins qu’il peut être retenu, sous l’angle de la vraisemblance, qu’il concerne les frais de déplacement de l’intimé au sens large. Il en découle que ceux-ci avaient été pris en compte dans le cadre de la première procédure. Contrairement à ce qu’affirme l’appelante, les frais de déplacement de l’époux étaient bien pris en compte dans la convention du 24 octobre 2018 dont la modification était demandée, si bien que le grief tombe à faux. Au demeurant, du moment que les conditions d’entrée en matière sur la demande de modification étaient données, il se justifiait de revoir tous les postes de revenus et charges de chacun des conjoints, sans comparaison avec le précédent calcul.
Dans la mesure où les frais de déplacement de l’intimé ne sont plus déduits du revenu qu’il perçoit de sa société, contrairement à ce qui prévalait sous le régime de sa raison individuelle, il n’était pas critiquable de les prendre en compte, à titre de charge, dans le cadre de la décision querellée. Selon les comptabilités pour les années 2021 et 2022 qui figurent au dossier, la société de l’intimé n’a pas assumé de frais de véhicule, mais a versé des indemnités forfaitaires de déplacement à l’intimé, à charge pour lui, par conséquent, d’assumer intégralement et personnellement ses frais de déplacement professionnels. Dans la mesure où ces indemnités ont été prises en compte en tant que revenu de l’intimé par le Tribunal civil, il se justifiait de retenir une charge de frais de déplacement professionnels. Le grief est par conséquent mal fondé.
Au surplus, l’appelante ne critique pas le calcul du montant des frais professionnels en tant que tel, de sorte que la quotité de cette charge doit également être confirmée.
2.2 Charge fiscale de l’intimé
2.2.1. Le Tribunal civil a relevé que dans le cadre de la convention de séparation du 24 octobre 2018, les parties avaient précisé que l’intimé travaillait comme physiothérapeute indépendant et réalisait un revenu mensuel net moyen de 9'000 francs. Dans le courant de l’année 2019, l’intimé avait transformé sa raison individuelle en une société à responsabilité limitée, dont il était l’unique propriétaire. Cette année-là, l’intimé avait déclaré un montant de 30'248 francs à titre de « revenu d’une activité dépendante principale » et un autre de 127'750 francs à titre de « revenu d’une activité indépendante principale et fortune commerciale », soit un montant mensualisé de 13'166.50 francs. Les fiches de salaire de l’intimé pour les mois de septembre à décembre 2021 faisaient état d’un revenu mensuel net de 5'484.20 francs, et celles de janvier et février 2022 d’un revenu mensuel net de 5'503.40 francs, versé douze fois l’an. En outre, la société de l’intimé avait pu dégager un bénéfice de 36'212.87 francs pour l’exercice 2021. Le Tribunal civil a considéré qu’il y avait une unité économique entre l’intimé et sa société, dont il était l’unique propriétaire, de sorte qu’il se justifiait d’examiner sa capacité contributive en application des règles relatives aux indépendants. C’est ainsi que le Tribunal civil a considéré que le bénéfice de la société de l’intimé ne devait pas être pris en compte, parce qu’il avait été a priori réinjecté dans la société et en partie attribué à la réserve. En revanche, les frais forfaitaires indiqués dans les certificats de salaire de l’intimé, à savoir 4'000 francs de frais forfaitaires de représentation, 12'000 francs de frais forfaitaires de véhicule et 10'500 francs de frais forfaitaires de vêtements, repas et divers, ne correspondaient pas à des dépenses effectives et devaient être considérés comme des revenus de l’intimé, indépendamment de leur admission par les autorités fiscales. En sus de ces forfaits, il ressortait des comptes de la société que l’intimé avait effectué des retraits privés ou des transferts qui n’étaient pas étayés. Au stade de la vraisemblance, il se justifiait de retenir un montant de 15'000 francs de retrait privé au titre de revenu supplémentaire. En définitive, le revenu mensuel net de l’intimé a été arrêté à 8’942.55 francs pour l’année 2021 (5'484.20 + [12'000 + 10'500 + 4'000] / 12 + 15'000 / 12) et à 8'961.75 francs pour l’année 2022 (5'503.40 + [12'000 + 10'500 + 4'000] / 12 + 15'000 / 12).
Au moment de déterminer la charge fiscale de l’intimé, le Tribunal civil a pris en compte, pour la période du 1er novembre 2021 au 30 avril 2022, un revenu annuel de 107’670.60 francs et des déductions de 28'072 francs au titre de contributions d’entretien estimées, 2'400 francs au titre de l’assurance-maladie, 2'744 francs au titre de déplacements professionnels, 3'200 francs au titre de frais de repas et 2000 francs au titre d’autres frais professionnels, ce qui l’a conduit à retenir une charge fiscale mensuelle de 1'139 francs (selon la calculette d’impôts en ligne pour 2022, personne seule sans enfants, commune de Z.________). À partir du 1er mai 2022, les mêmes paramètres, sous réserve d’un revenu annuel de 107'544 francs et de contributions d’entretien estimées à 24'144 francs, conduisaient à estimer la charge fiscale mensuelle de l’époux à 1'232 francs.
2.2.2 L’appelante fait valoir que les montants retenus par le Tribunal civil pour déterminer la charge fiscale de l’intimé ne correspondent pas à la réalité fiscale qui est la sienne. Selon les déclarations d’impôt 2020 et 2021 qui figurent au dossier, l’intimé n’a déclaré que son revenu issu de son certificat de salaire, soit 51'731 francs en 2020 et 57'925 francs en 2021, de sorte que c’est bien sur ces montants qu’il sera taxé. Après déduction des contributions d’entretien de 35'322 francs en 2020, l’impôt calculé sur cette base s’avère nul. Si, d’un point de vue civil, l’intimé bénéficie de ressources correspondant à 9'000 francs par mois, d’un point de vue fiscal, il ne sera pas taxé sur ce revenu comme s’il s’agissait d’un salaire. En reprenant le revenu tel qu’il figure sur les fiches de salaire de l’intimé dès septembre 2021 (5'480 francs), le revenu déclaré s’élèvera à 65'760 francs, dont il pourra déduire 6'826 francs (3e pilier), 2'000 francs (frais d’acquisition du revenu), 2'400 francs (assurance-maladie), 2'000 francs (déduction pour personne seule) et environ 35'000 francs (contributions d’entretien). Son revenu imposable s’élèverait à 17'500 francs, ce qui représenterait une charge fiscale de 73.75 francs par mois, en lieu et place des 1'139 francs retenus à ce titre par le Tribunal civil.
2.2.3 L’intimé soutient qu’il y a lieu soit de retenir le revenu qui ressort de ses fiches de salaire sur le plan civil et sur le plan fiscal, soit de retenir le revenu tel que déterminé par le Tribunal civil (qui inclut les indemnités pour frais forfaitaires et un montant à titre de retrait privé) sur ces deux plans également. Il précise que, dans les faits, les forfaits qu’il perçoit correspondent à des frais effectifs. Il verrait d’ailleurs mal comment l’autorité fiscale pourrait admettre ces forfaits s’ils ne correspondaient pas à la réalité. S’agissant du retrait privé, il s’agirait également de se montrer cohérent en le retenant comme revenu sur le plan civil et sur le plan fiscal, ou en l’écartant sur les deux plans. Dans le même ordre d’idées, c’est à juste titre que le Tribunal civil n’a pas pris en compte de cotisations au 3e pilier sur le plan civil et fiscal. L’intimé soutient ensuite qu’en réalité, le retrait privé de 15'000 francs en 2021 correspond au paiement, partiel, de ses indemnités de frais forfaitaires, de sorte qu’il ne se justifie pas d’additionner le retrait privé et les indemnités forfaitaires, puisque cela revient à comptabiliser un même élément à double.
2.2.4 Selon la jurisprudence, seules les charges effectives, à savoir celles qui sont réellement acquittées, peuvent être prises en compte pour le calcul de la contribution d'entretien, à l'exclusion de dépenses hypothétiques dont on ne sait si elles existeront finalement – et à concurrence de quel montant – ni si elles seront en définitive assumées (arrêt du TF du 09.06.2020 [5A_272 et 5A_273/2019] cons. 4.1 et les réf. citées). En exception à ce principe, lorsqu’une partie se voit imputer un revenu hypothétique, sa charge fiscale doit être estimée en fonction de ce revenu (idem, cons. 4.2.1).
2.2.5 a) En premier lieu, il faut relever que le revenu de l’intimé, tel qu’il a été déterminé par le Tribunal civil pour fixer les contributions d’entretien, n’a pas été formellement remis en cause en procédure d’appel. L’appelante expose que le revenu de l’intimé n’a pas changé entre la situation de 2018 et la procédure de modification, mais fonde tout de même ses calculs sur le revenu déterminé par le Tribunal civil au moment d’examiner le disponible de l’intimé. L’intimé n’a pas formé appel (principal) et ne pouvait former appel joint (art. 314 al. 2 CPC). Il conclut au rejet de l’appel, soit à la confirmation de la décision entreprise, et pouvait dans ce cadre, sur le principe, contester sous l’angle défensif, les postes de revenus et de charges qu’il considérait être erronés dans la décision de première instance. Cela étant, il n’y a pas lieu d’examiner plus avant ce que l’intimé soutient dans sa réponse à l’appel, à savoir que le retrait privé de 15'000 francs effectué en 2021 devait en réalité être considéré comme un paiement de frais forfaitaires par sa société plutôt que d’être additionné à ceux-ci pour déterminer son revenu (v. toutefois infra cons. 3.2 concernant l’obligation pour l’époux d’exploiter au mieux sa capacité de gain). On se bornera à relever qu’il n’a jamais allégué ceci en première instance – et ne prétend pas l’avoir fait – et que le dossier ne contient aucun élément pour étayer sa thèse, de sorte qu’en définitive et sous l’angle de la vraisemblance, la manière dont le Tribunal civil a arrêté les revenus de l’intimé et le résultat auquel il est parvenu ne sont pas critiquables.
b) Les parties ne critiquent pas non plus le principe de prendre en considération leur charge fiscale et à raison, puisque leur situation financière le permet largement. En revanche, les parties ne s’accordent pas sur le revenu et les déductions à prendre en compte pour déterminer la charge fiscale de l’intimé.
c) S’agissant du revenu à prendre en compte, l’intimé ne saurait être suivi lorsqu’il soutient qu’il s’agit d’être cohérent en retenant le même revenu pour calculer les contributions d’entretien et pour déterminer sa charge fiscale, alors que ce sont des revenus qui ne sont pas soumis aux mêmes règles et qui n’ont pas le même objectif. Dans une procédure matrimoniale, l’examen du revenu a pour but de déterminer les moyens effectivement à disposition des parties pour assurer leurs charges, alors que le revenu déterminant du point de vue fiscal sert de base de calcul pour déterminer l’impôt sur le revenu, selon les règles de celui-ci. En ce sens, il s’agit de se placer, autant que faire se peut, du point de vue des autorités fiscales pour examiner si l’un ou l’autre élément doit être considéré comme du revenu sur le plan fiscal, puis de calculer l’impôt à prendre en compte dans les charges. Il n’est d’ailleurs pas inusuel de distinguer les éléments de revenus et charges pris en compte sur le plan civil et sur le plan fiscal, notamment pour les indépendants puisqu’ils jouissent, en comparaison des salariés, d’une certaine marge de manœuvre pour optimiser leur situation fiscale (en procédant à certains amortissements et en comptant un loyer pour l’usage du domicile privé, par exemple ; cf. de Weck-Immelé, CPra Matrimonial, 1ère éd., 2016, n. 58 ad art. 176 CC). Enfin, on ne se trouve pas dans une situation où un revenu hypothétique aurait été imputé à l’intimé, ce qui aurait justifié de calculer sa charge fiscale sur la base de ce revenu. Le revenu qui a été retenu (sur le plan civil) et qui comprend notamment les indemnités de frais forfaitaires perçues par l’intimé doit être considéré comme un revenu réellement à disposition, puisque l’intimé n’a pas établi qu’il supportait effectivement des charges correspondant à ces indemnités (sous réserve des frais de repas et de déplacements qui ont été retenus en tant que charges de l’époux). Il s’agit dès lors d’examiner quelle est la charge fiscale effective de l’intimé et, pour commencer, d’examiner quel est son revenu déterminant sur ce plan.
L’intimé a déposé ses certificats de salaires pour les années 2019, 2020 et 2021, ses déclarations d’impôt pour les années 2020 et 2021, ainsi que les décisions de taxation le concernant pour les années 2018 et 2019. L’année 2020 est la première année durant laquelle l’intimé a, d’une part, exercé son activité en tant que salarié de sa société sur l’année entière et, d’autre part, déclaré percevoir les frais forfaitaires litigieux (des frais forfaitaires ont été déclarés en 2019 mais cette année de transition entre la raison individuelle et la société de l’intimé n’est pas représentative). Le dossier ne contenant pas de décision de taxation fiscale à partir de 2020, on ignore quelles suites ont été données aux déclarations d’impôt de l’intimé par les autorités fiscales depuis lors. On peut toutefois se dispenser d’examiner, sous l’angle du droit fiscal, les conditions auxquelles une indemnité forfaitaire peut être défiscalisée et la manière de traiter les retraits privés effectués par l’intimé. En effet, il ressort de la déclaration d’impôt et du certificat de salaire de l’intimé pour l’année 2020 qu’un revenu de 51'731 francs et des indemnités de frais forfaitaires de 26'050 francs au total ont été déclarés. Le même montant à titre d’indemnités a été déclaré en 2021, avec un revenu de 60'779 francs, respectivement 57'925 francs après déduction d’un montant de 2'854 francs correspondant à des cotisations AVS pour une période concernant encore la raison individuelle. Ces deux certificats de salaire mentionnent que les indemnités pour frais forfaitaires se fondent sur un règlement de remboursement des frais agréé par le canton en date du 19 novembre 2020. Cette même mention figure dans la déclaration d’impôt 2021 concernant la société de l’intimé. En procédure d’appel, dans sa réplique du 19 juin 2023, l’intimé admet expressément qu’il ne déclare, à titre de revenu imposable, que celui qu’il se verse à titre de salaire d’une part, et, d’autre part, que les indemnités de frais forfaitaires qu’il perçoit sont défiscalisées. Il en découle que pour estimer la charge fiscale effective de l’intimé, conformément au principe de vraisemblance (v. supra cons. 1e), il faut se fonder sur le revenu qui ressort de ses fiches et certificats de salaire, sans prendre en compte les indemnités de frais forfaitaires et d’éventuels retraits privés. Dans la mesure où il s’agit de procéder à une estimation pour les périodes du 1er novembre 2021 au 30 avril 2022, puis à partir du 1er mai 2022, et puisque le salaire que l’intimé se verse n’a que très peu varié entre 2021 et 2022 (5'484.20 francs par mois en fin 2021 et 5'503.40 francs par mois en 2022), on se fondera sur un revenu mensuel de 5'500 francs, soit un revenu annuel de 66'000 francs (il ne ressort pas du dossier que l’intimé se verserait un 13e salaire).
d) Concernant les déductions à prendre en compte, l’appelante énonce une liste qui comprend un montant de 6'826 francs à titre de cotisation au 3e pilier et qui ne correspond pas aux déductions retenues par le Tribunal civil, sans autre motivation. L’intimé ne s’est quant à lui exprimé que concernant les cotisations au 3e pilier, dont il soutient qu’elles ne doivent pas être déduites puisqu’elles n’ont pas été prises en compte dans ses charges par le Tribunal civil. Selon le premier juge, aucun montant n’a été retenu dans les charges des parties à titre de cotisation au 3e pilier parce qu’il n’a pas été établi que les parties s’en acquitteraient et parce que l’intimé avait déclaré ce qui suit : « les 3e piliers ne sont plus à prendre en considération puisque le bien immobilier conjugal a été vendu ». Dans sa déclaration d’impôt pour l’année 2021, l’intimé a déduit 6'566 francs à ce titre. L’immeuble des parties a été vendu le 1er juin 2022. Il sera par conséquent tenu compte d’une déduction de 6'566 francs pour la période allant jusqu’au 30 avril 2022 (au lieu du 31 mai 2022, par simplification, pour que cela coïncide avec le moment auquel les contributions d’entretien varient), puis d’aucune déduction à ce titre dès le 1er mai 2022.
La déduction liée aux dépenses professionnelles sera arrêtée à 5'946 francs, incluant la déduction forfaitaire de 2'000 francs, un montant de 2'346 francs de frais de déplacement (selon la déclaration d’impôt de l’intimé pour l’année 2021) et un montant de 1'600 francs de frais de repas (maximum déductible lorsque l’employeur contribue aux frais de repas, selon l’art. 28 du règlement général d’application de la loi sur les contributions directes, RSN 631.01).
Étant donné que la charge fiscale de l’intimé sera revue à la baisse, vu le montant pris en compte à titre de revenu en comparaison avec celui retenu par le Tribunal civil, les contributions d’entretien dues par l’intimé seront a priori revues à la hausse. Pour l’estimation à effectuer, on se fondera par conséquent sur les montants des contributions d’entretien arrêtées par le Tribunal civil, en les augmentant dans une moindre mesure. Pour la période courant jusqu’au 30 avril 2022, c’est un montant annuel de 36’000 francs qui sera retenu, puis dès le 1er mai 2022, un montant de 30’000 francs.
L’appelante soutient qu’il y a lieu de retenir une déduction pour personne seule de 2'000 francs, déduction que l’intimé a fait valoir dans sa déclaration d’impôt pour l’année 2021. Cette déduction sera retenue pour la première période, l’intimé y ayant droit compte tenu de son revenu net inférieur à 26'000 francs, au sens des articles 28 et 38 al. 2 de la loi sur les contributions directes (RSN 631.0). Elle sera retenue à hauteur de 1’800 francs dès le 1er mai 2022 en application de ces dispositions (revenu net inférieur à 29'000 francs).
Enfin, une déduction de 2'400 francs concernant l’assurance-maladie sera également prise en considération.
En définitive, les déductions prises en compte totalisent 52’912 francs pour la première période et 40’146 francs dès le 1er mai 2022.
e) Selon la calculatrice de l’impôt direct du site internet du canton de Neuchâtel (pour l’année 2022, commune de Neuchâtel, personne seule sans enfants), la charge fiscale qui sera retenue s’élève dès lors à un montant arrondi de 30 francs par mois jusqu’au 30 avril 2022 (revenu imposable de 13'088 francs), puis à un montant arrondi de 220 francs dès le 1er mai 2022 (revenu imposable de 25'854 francs).
2.3 Frais médicaux non remboursés de l’intimé
2.3.1 à l’appui de sa réponse à l’appel, l’intimé a produit un décompte du 15 novembre 2022 de son assurance-maladie, dont il ressort qu’il a dû assumer 2'515.35 francs de frais médicaux non remboursés en 2022, soit 209.60 francs par mois. Il expose que si sa situation financière devait être revue en appel, il faudrait alors tenir compte de ce nouvel élément dans ses charges.
2.3.2 L’appelante relève que l’intimé n’a jamais allégué supporter ces frais alors qu’ils datent d’il y a plus de six mois et que les frais médicaux non couverts ne doivent être pris en compte que s’ils sont liés à des traitements ordinaires réguliers et nécessaires, ce qui n’a pas été établi en l’espèce. Elle appuie ses propos en citant deux arrêts du Tribunal fédéral (arrêts du 5.09.2022 [5A_534/2021] cons. 5.2.3 et du 29.04.2020 [5A_611/2019] cons. 5.4.1).
2.3.3 Selon ces arrêts du Tribunal fédéral, un simple décompte d’assurance‑maladie ne suffit pas pour démontrer le caractère ordinaire et nécessaire des frais médicaux, indispensable à leur prise en considération. Cela vaut d’autant plus du fait que l’on ignore quelles factures ont été adressées à l’assurance-maladie et si ces factures sont en lien avec un traitement ordinaire régulier et nécessaire. En l’espèce, l’intimé n’a pas allégué et rendu vraisemblable que son état de santé nécessitait des traitements réguliers. Au vu de la jurisprudence qui vient d’être évoquée, le simple dépôt d’un décompte d’assurance-maladie est insuffisant pour retenir, sous l’angle de la vraisemblance, que l’intimé supporte durablement des frais médicaux s’élevant à 209.60 francs par mois. Ces frais ne seront par conséquent pas pris en considération.
3.1 En définitive, le seul poste de la situation financière des parties qui sera modifié est celui de la charge fiscale de l’intimé, les autres griefs des parties ayant été rejetés et les autres postes n’ayant pas été contestés. En outre, la modification de la charge fiscale de l’intimé a pour seul effet d’augmenter son disponible et, partant, l’excédent à partager. Cela implique de revoir le montant des contributions d’entretien fixées par le Tribunal civil.
3.2 Pour la période du 1er novembre 2021 au 30 avril 2022, le disponible de l’intimé a été arrêté à 4'214.90 francs, en prenant en compte 1'139 francs à titre de charge fiscale. Avec une charge fiscale mensuelle de 30 francs, son disponible s’élève à 5'323.90 francs.
Dès le 1er mai 2022, le disponible de l’intimé a été arrêté à 4'189.25 francs, en prenant en compte 1'232 francs de charge fiscale. Avec une charge fiscale de 220 francs par mois, son disponible s’élève à 5'201.25 francs.
À noter qu’en sa qualité de père d’enfants mineurs, l’époux a l’obligation d’exploiter au mieux sa capacité de gain (ATF 137 III 118 ; arrêt du TF du 06.11.2017 [5A_47/2017] cons. 8.2), si bien que si le passage d’une exploitation de son activité de physiothérapeute indépendant sous forme de Sàrl avait généré une perte de revenu (après paiement des impôts et des dépenses professionnelles) par rapport à une exploitation de la même activité en raison individuelle, il aurait dû s’en abstenir et l’ancien revenu aurait dû continuer à lui être imputé (à titre de revenu hypothétique suite au changement de mode d’exploitation). Tel n’est pas le cas, puisque ce revenu était de 7'763 francs selon la convention de séparation du 24 octobre 2018 (revenu net de 9'000 francs – frais de repas de 287 francs – charge fiscale estimée à 950 francs) et qu’il est passé à au moins (en fonction de la période) 8'307.10 francs (revenu net de 8'961.75 francs – frais de repas de 205.10 francs – frais de déplacement de 229.55 francs charge fiscale estimée à 220 francs) selon les calculs ci-dessus.
La contribution d’entretien en faveur de A.________ a été fixée à 1'046.50 francs entre le 1er novembre 2021 et le 30 avril 2022, puis à 957.05 francs dès le 1er mai 2022, avant répartition de l’excédent. Pour B.________, à ces mêmes périodes, la contribution d’entretien a été arrêtée à 808.45 francs et 719.65 francs.
Pour la première période, l’excédent s’élevait à 1'429.50 francs selon la décision attaquée ; il s’élève donc, avec la correction de la charge fiscale de l’intimé (– 30 + 1'139), à 2'538.50 francs. Conformément au raisonnement non contesté du premier juge sur ce point, chaque parent doit bénéficier d’un tiers de cet excédent (846.15 francs) et les enfants doivent bénéficier de la moitié de leur part à l’excédent d’un sixième chez chacun des parents (211.55 francs). La contribution d’entretien (arrondie) due par l’intimé en faveur de A., à verser mensuellement en mains de l’appelante, sera dès lors arrondie à 1'258 francs (1'046.50 + 211.55) et celle en faveur de B. à 1'020 francs (808.45 + 211.55). La contribution d’entretien (arrondie) en faveur de l’appelante sera fixée au montant de sa part à l’excédent, soit à 846 francs.
Pour la seconde période, dès le 1er mai 2022, l’excédent s’élevait à 2'204.65 francs et s’élève, avec la correction de la charge fiscale de l’intimé (– 220 + 1'232), à 3'216.65 francs. Chaque parent doit bénéficier d’un tiers de cet excédent (1'072.20 francs) et les enfants doivent bénéficier de la moitié de leur part à l’excédent d’un sixième chez chacun des parents (268.05 francs). La contribution d’entretien (arrondie) due par l’intimé en faveur de A., à verser mensuellement en mains de l’appelante, sera dès lors fixée à 1’225 francs (957.05 + 268.05) et celle en faveur de B. à 988 francs (719.65
4.1 Vu ce qui précède, l’appel doit être partiellement admis et la décision entreprise réformée dans le sens des considérants. Le Tribunal civil n’a pas statué sur les frais et dépens de première instance, en précisant qu’ils suivraient le sort de la cause au fond. Cette manière de faire n’est pas critiquée par les parties. Il n’y a dès lors pas lieu d’y revenir.
4.2 Aucune des parties n’a obtenu entièrement gain de cause, mais l’intimé succombe plus largement sous l’angle chiffré, si l’on se réfère aux conclusions de l’appel. Les frais et dépens de la procédure d’appel seront dès lors répartis à raison de ¾ à charge de l’intimé et ¼ à charge de l’appelante.
L’intimé a déposé un relevé d’activité de son mandataire et réclame une indemnité de dépens de 5'556.25 francs, frais forfaitaires et TVA inclus, correspondant à 15 heures et 38 minutes d’activité au tarif horaire de 300 francs. L’appelante critique l’importance de ce montant en soulignant qu’il ne lui appartiendrait pas de supporter le choix de l’intimé de changer de mandataire pour la procédure d’appel et que les activités déployées dépassent ce qui est admissible dans le cadre d’une réponse à l’appel qui ne portait que sur deux aspects très spécifiques de la décision attaquée. L’appelante ne précise pas quelles activités précises devraient être retranchées ou réduites (et le cas échéant dans quelle proportion), pas plus qu’elle ne chiffre, en le motivant, le montant de la pleine indemnité équitable qui serait due à l’adverse partie en cas de gain du procès, si bien que le grief ne respecte pas les exigences minimales de motivation (art. 311 al. 1 CPC par analogie pour les points soulevés dans la procédure d’appel). On s’en tiendra donc au temps allégué, tout en y appliquant un tarif horaire de 265 francs, vu l’ampleur et la difficulté de la cause (v. arrêt de la Cour de céans CACIV.2021.51), soit des honoraires de 4'142 francs, auxquels on ajoutera les frais de port ressortant du dossier 15.90 francs et la TVA, pour un total arrondi à 4'450 francs. En l’absence d’indices selon lesquels la note d’honoraires de l’appelante serait plus élevée que celle de l’intimé, dont elle critique précisément l’ampleur, c’est le même montant qui sera retenu pour fixer la pleine indemnité de dépens de l’appelante, qui n’a pas déposé de mémoire d’honoraires. L’intimé a ainsi droit à 1'112.50 francs (un quart de 4'450 francs) et l’appelante à 3'337.50 francs (trois quarts de 4'450 francs). Après compensation, l’intimé sera condamné à verser à l’appelante un montant de 2'225 francs au titre de dépens pour la procédure d’appel.
Par ces motifs, LA COUR D'APPEL CIVILE
Admet partiellement l’appel.
Réforme les chiffres 4, 5 et 8 du dispositif de la décision entreprise, qui deviennent :
« (…)
Condamne Y.________ à verser le montant de CHF 1'258.00 mensuellement et d’avance en mains de X.________ à titre de contribution d’entretien en faveur de A.________, depuis le 1er novembre 2021 jusqu’au 30 avril 2022, puis un montant de CHF 1'225.00 dès le 1er mai 2022, les allocations familiales et de formation étant acquises en sus à la mère
Condamne Y.________ à verser le montant de CHF 1’020.00 mensuellement et d’avance en mains de X.________ à titre de contribution d’entretien en faveur de B.________, depuis le 1er novembre 2021 jusqu’au 30 avril 2022, puis un montant de CHF 988.00 dès le 1er mai 2022, les allocations familiales étant acquises en sus à la mère.
(…)
(…) ».
Rejette l’appel et confirme la décision attaquée, pour le surplus.
Met les frais judiciaires de la procédure d’appel, arrêtés à 2’000 francs et avancés par l’appelante, pour un quart à la charge de celle-ci (500 francs) et pour trois quarts à la charge de l’intimé (1’500 francs).
Condamne l’intimé à verser à l’appelante une indemnité de dépens de 2’225 francs, après compensation, pour la procédure d’appel.
Neuchâtel, le 10 juillet 2023