A. a) Par « [c]ontrat de collaboration » du 21 juillet 2012 (ci-après : contrat no 1), il a été convenu entre X., agissant pour A., et Y.________ que la seconde interviendrait en tant que monitrice de [] dès le 21 août 2012. Le contrat prévoyait une rémunération de 50 francs l’heure pour les trois premiers mois, puis 70 francs par cours collectif à douze personnes ou petit groupe et 50 francs l’heure par cours privé ou en duo. Y.________ s’engageait « à ne pas enseigner des cours de [] dans un rayon de 20 km de Z.________ et W.________ hors de A.________ ». Un délai de résiliation de deux mois était convenu. Le contrat prévoyait encore ceci : « Après la résiliation du contrat, Y., respectera un délai de 3 mois pour enseigner des leçons de [***] dans un rayon de 20 kilomètres de W. et Z.________ ».
b) Le 6 juin 2016, un nouveau contrat, intitulé cette fois « CONTRAT DE TRAVAIL » a été conclu entre A., représenté par X., et Y.________ (contrat no 2). Il était convenu que Y.________ intervienne en tant que monitrice de [] et du concept [...]. Le contrat prévoyait une rémunération de l’employée à raison de « CHF 70.00 net par heure de cours collectif à 12/8-3-5 personnes » et « CHF 50.00 net par heure de cours privé/duo ». L’article 3 in fine disait que « [l]es charges sociales sont prises en charge par l’employé et doit s’assurer (sic) en cas d’accident conformément aux lois suisse (sic) ». D’après l’article 4, la fin des rapports contractuels était prévue « 2 mois avant la fin d’un semestre, soit fin novembre et fin juin ». Les prestations de l’employée devaient être fournies à W.________ et à Z., selon les besoins de l’employeur (art. 5). Au sens de l’article 6 du contrat, intitulé « Prohibition de faire concurrence », Y. s’engageait « à ne pas enseigner les mêmes types de cours ([] et [...]) dans un rayon de 20 km de Z.________ et W.________ hors de A.________ » ; le même article stipulait encore ceci : « Après la résiliation du contrat, Y., respectera un délai de 6 mois pour enseigner des leçons de [***] et [...] dans un rayon de 20 kilomètres de W. et Z.________ ».
B. a) Vers la fin de l’année 2018, une discussion a eu lieu entre X.________ et les employées, au sujet des éléments contenus dans les fiches de salaires, notamment en rapport avec le salaire relatif aux vacances.
b) Sur les fiches de salaire établies jusqu’en décembre 2018 inclus, le « [s]alaire brut » de Y.________ mentionné était de 70 francs par heure pour les « [c]ours » et 50 francs l’heure pour les cours privés ; les cotisations AVS, AC, LPP et LAA étaient déduites.
c) Sur celles établies depuis janvier 2019, le « [s]alaire brut » mentionné était de 64.62 francs par heure pour les cours et 46.15 francs l’heure pour les cours privés ; s’y ajoutaient 8,33 % comme « Indemnité vacances » ; les cotisations AVS, AC, LPP et LAA étaient déduites.
d) Vers mars 2019, X.________ a proposé à Y.________ de signer un avenant au contrat de travail, prévoyant qu’ « [a]près discussions, et afin d’éviter tout litige ultérieur » , il était convenu ceci : « Les parties précisent que, dans le salaire brut convenu, 8,33 % correspondent à l’indemnité de vacances, ce que l’employée et l’employeur ont toujours pratiqué et comme cela figure expressément sur les fiches de salaire remises à l’employée », et « [l]’employée a droit à 20 jours de congé par année à titre de vacances, cette période étant couverte par l’indemnité de 8,33 % prévue au chapitre du salaire. Pour le surplus, toutes les dispositions du contrat de base restent maintenues. L’employée confirme qu’elle n’a aucune prétention à faire valoir au sujet de ce qui précède ».
e) Y.________ n’a pas accepté de signer cet avenant (non contesté).
C. a) Par courrier du 26 avril 2019 adressé à A., à l’attention de X., Y.________ a déclaré résilier le contrat de travail du 8 (recte : 6) juin 2016, avec effet au 30 juin 2019.
b) Des discussions ont ensuite eu lieu entre les parties au sujet de l’organisation du départ et de la succession de Y.________.
c) En juin 2019, Y.________ a terminé son activité pour A.________ (non contesté).
D. a) Le 4 juillet 2019, la mandataire de X.________ a adressé un courrier recommandé à Y.. Elle lui reprochait une « violation crasse » de l’article 6 du contrat no 2, par le fait que, depuis plusieurs semaines déjà, elle recruterait des clients de A. en indiquant qu’elle allait créer sa propre structure, sollicitant les numéros de téléphone de certains clients. Elle précisait que si l’intéressée violait encore davantage la clause de prohibition de concurrence, une action judiciaire serait engagée sans autre avis.
b) Par lettre du 18 juillet 2019, Y., agissant par une mandataire, a contesté toute violation de l’article 6 du contrat no 2 et toute sollicitation des numéros de téléphone des clients de A.. Elle disait attendre la remise d’un certificat de travail et demandait que X.________ signe une déclaration de renonciation à la prescription, quelques vérifications devant encore être effectuées en relation avec le contrat de travail.
c) Les parties ont ensuite échangé des correspondances, relatives notamment à la renonciation à la prescription. Le 19 septembre 2019, X.________ a signé une déclaration de renonciation à la prescription, « valable jusqu’au 31 juillet 2019 », pour les prétentions que Y.________ pourrait faire valoir en relation avec le contrat de travail, pour autant que la prescription ne soit pas encore acquise. Un certificat de travail a été établi le 16 septembre 2019. D’autres échanges de courriers ont suivi.
d) Y.________ s’est affiliée en qualité d’indépendante auprès de la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation, l’affiliation étant enregistrée le 1er septembre 2019.
e) Elle a commencé le 17 septembre 2019 à donner des cours de gymnastique posturale, dans le cadre d’une structure appelée B.________ ; elle a en outre donné des cours du même type au Centre C.________ depuis le 23 septembre 2019 ; elle facturait et encaissait elle-même les abonnements ; sur l’année 2019, elle a réalisé un chiffre d’affaires d’environ 21'000 francs, pour un bénéfice d’environ 16'000 francs, étant précisé que certains abonnements encaissés en 2019 étaient encore valables pour une partie de l’année 2020.
E. X.________ a agi en conciliation le 6 juillet 2020, concluant à la condamnation de Y.________ à lui verser la somme de 22'700 francs, plus intérêts ; la seconde a conclu reconventionnellement à la condamnation de la première à lui verser divers montants, pour son salaire, des vacances non payées et des charges sociales retenues à tort, ainsi qu’à lui remettre un certificat de travail selon un texte qu’elle proposait. X.________ a conclu au rejet des prétentions reconventionnelles. La conciliation a échoué et une autorisation de procéder, a été délivrée le 1er octobre 2020.
F. a) Le 31 décembre 2020, X.________ a déposé devant le Tribunal civil une demande contre Y.________. Elle concluait à ce que cette dernière soit condamnée à lui verser 22'700 francs, plus intérêts, ainsi que 3'769.50 francs pour les dépens de conciliation, et qu’il soit ordonné à la même de retirer une photographie professionnelle d’elle-même de publications faites sur internet, sous la menace des sanctions de l’article 292 CP, sous suite de frais et dépens.
La demanderesse alléguait notamment la clause de non-concurrence contenue dans le contrat no 2. Selon elle, avant l’échéance du contrat, elle avait déjà entendu des rumeurs selon lesquelles la défenderesse fournissait son numéro de téléphone portable aux clients, auxquels elle avait donné des indications sur la suite de son activité et demandé leurs numéros de téléphone. Dans les semaines suivant la résiliation du contrat, la demanderesse avait eu la confirmation de la violation de la clause de non-concurrence. Elle avait dispensé la défenderesse de donner ses cours durant la dernière semaine de juin, tout en lui payant ses heures. Précédemment, au cours de l’année 2018, une discussion avait eu lieu avec l’ensemble du personnel, notamment au sujet du contenu des fiches de salaire. Comme toutes ses collègues, la défenderesse avait admis les explications fournies, soit que l’indemnisation des vacances, par 8,33 %, était incluse dans le salaire horaire, déjà fort élevé. À la suite de cette séance, les membres du personnel avaient reçu des fiches de salaire claires au sujet des vacances. Ce n’était qu’en rétorsion aux prétentions élevées en relation avec la violation de la clause de non-concurrence que la défenderesse avait ensuite émis des prétentions infondées au sujet des vacances. Par ailleurs, la défenderesse utilisait sans droit une photographie professionnelle qui figurait sur le site de la demanderesse. Le départ des clients débauchés par la défenderesse avait causé à la demanderesse une perte de 22'700 francs (59 clients avaient suivi la défenderesse dans sa nouvelle activité ; la perte par client était de 400 francs, pour six mois d’abonnement). La loi ne protégeait pas la mauvaise foi, mais la proscrivait.
b) Dans sa réponse et demande reconventionnelle du 16 février 2021, Y.________ a conclu au rejet de la demande, à la condamnation de X.________ à lui verser, intérêts en sus, 658.50 francs brut à titre de salaire, 14'500 francs brut pour les vacances et 14'500 francs pour des charges sociales retenues à tort, ainsi qu’à lui remettre un certificat de travail dont elle annexait la teneur souhaitée, avec suite de frais et dépens.
La défenderesse alléguait notamment qu’en mars 2019, elle avait fait part à la demanderesse de la possibilité qu’elle quitte l’entreprise à moyen terme. En avril 2019, son médecin lui avait conseillé de lever le pied sur le plan professionnel ; une opération à une cheville était alors envisagée. C’était notamment suite à ce conseil qu’elle avait décidé de démissionner. La défenderesse et ses élèves avaient échangé leurs numéros de téléphone portable depuis bien longtemps, puisque les élèves avaient créé des groupes WhatsApp, en 2017 et 2018, pour l’organisation des cours qu’elle dispensait. Elle n’avait jamais donné d’indications à ses élèves sur la suite de son activité professionnelle. Ce n’était qu’en août 2019 qu’elle avait appris qu’elle ne devrait pas se faire opérer. Durant le contrat de travail et dans les six mois suivant la fin de celui-ci, elle n’avait jamais donné les mêmes types de cours ([***] et [...]) ailleurs que chez la demanderesse. Elle n’avait ainsi pas violé la clause de non-concurrence. Suite à l’annonce de sa démission, la demanderesse avait drastiquement réduit son horaire de travail, avant de la libérer complètement de son obligation de travailler ; un solde de salaire demeurait impayé. Le certificat de travail qui lui était proposé ne convenait pas. Une discussion informelle avait eu lieu entre la demanderesse et ses employés, où il avait été fait mention d’un nouveau contrat de travail incluant le pourcentage dû pour les vacances ; la défenderesse n’avait cependant jamais donné son accord à cette modification du contrat, sans compensation, et l’avenant proposé en mars 2019 n’avait pas été signé. Depuis le début de son activité, en 2012, la défenderesse était payée à l’heure et ne recevait pas de salaire durant ses vacances, ou en cas de maladie. Ce n’était qu’en janvier 2019 qu’une déduction de 8,33 % était apparue sur les fiches de salaire, la demanderesse ayant ainsi réduit unilatéralement le tarif horaire. Pour les vacances, un montant correspondant à 8,33 % de son salaire net, depuis 2012, était dû à la défenderesse. Le salaire horaire avait été fixé par la demanderesse et n’avait pas varié depuis 2012 ; la demanderesse réalisait une marge importante sur ses cours. Les charges sociales avaient été déduites du salaire, alors que le contrat de travail no 2 prévoyait un salaire horaire net ; le chiffre 3 de ce contrat, prévoyant que les charges sociales étaient à la charge de l’employé, était illicite et donc nul. La photo évoquée par la demanderesse avait été mise en ligne par erreur et avait été supprimée depuis plus d’un an. La défenderesse n’avait débauché aucun client de A.________ ; celui-ci avait connu des problèmes, avec notamment une croissance trop importante et une augmentation de la taille des groupes, ce qui ne plaisait pas aux élèves ; une autre monitrice avait quitté la structure au cours de l’année 2019 (la monitrice avait une importance capitale pour ce genre de pratique et de nombreux clients avaient probablement quitté A.________ en raison du départ de leurs monitrices) ; certains élèves avaient exprimé leur mécontentement quant à la manière dont le départ de la défenderesse avait été communiqué.
c) Dans une réplique et réponse à demande reconventionnelle du 22 mars 2021, X.________ a confirmé les conclusions de sa demande et conclu au rejet des conclusions reconventionnelles.
Elle alléguait notamment que lors de la séance avec les monitrices, tenue en automne 2018, il avait été discuté de la question des vacances, qui étaient incluses dans le salaire horaire, lequel était déjà élevé. Ni à ce moment-là, ni jusqu’à l’engagement de la procédure en cours la défenderesse n’avait émis de prétentions à ce titre. Chacune des participantes à la discussion avait exprimé que la situation était claire à ce sujet. La défenderesse avait proposé aux participants à ses cours à A.________ de la suivre dans sa nouvelle activité, en violation de ses obligations.
d) Le 9 avril 2021, Y.________ a déposé une duplique et réplique à la demande reconventionnelle, confirmant les conclusions de sa réponse.
Elle alléguait notamment que la séance à laquelle la demanderesse se référait n’avait pas fait l’objet d’un procès-verbal et n’avait pas pour objet principal de discuter du paiement des vacances. Ce n’était d’ailleurs que plusieurs mois plus tard que la demanderesse avait souhaité formaliser la modification du contrat de travail, en proposant un avenant à la défenderesse, que celle-ci avait refusé de signer. Initialement, la demanderesse avait souhaité ne pas annoncer le départ de la défenderesse, ceci jusqu’en juin 2019, mais il avait ensuite été décidé que cette dernière avertirait ses élèves et que la demanderesse passerait ensuite dans les groupes pour répondre à d’éventuelles questions. La défenderesse ne pouvait pas proposer à ses élèves de la suivre, car pendant qu’elle travaillait à A.________, elle était encore dans l’incertitude quant à une éventuelle opération à la cheville et au temps de repos qui lui serait imposé ; partant, elle n’avait à cette époque mis en place aucune autre activité annexe, en tant qu’indépendante ou salariée.
e) Le 3 mai 2021, X.________ a déposé des explications sur les faits de la réplique à la demande reconventionnelle, dans lesquelles elles confirmait les conclusions déjà prises.
f) À l’audience du 14 novembre 2019, le Tribunal civil a entendu les témoins D.________ (ancienne employée de X.), E. (élève de Y.), F. (idem) et G.________ (ancienne employée de X.________).
g) Le 17 décembre 2021, le Tribunal civil a rejeté les autres moyens de preuves requis, en considérant que leur administration serait superflue.
h) Lors d’une seconde audience, tenue le 13 janvier 2022, X.________ et Y.________ ont été interrogées. Les mandataires des parties ont plaidé. La défenderesse a réduit à 9'125.64 francs brut sa conclusion relative aux vacances et à 9'326.85 francs brut celle relative aux charges sociales.
G. Par jugement du 14 juin 2022, le Tribunal civil a rejeté la demande dans toutes ses conclusions, condamné X.________ à payer à Y.________ les montants de 6'743.50 francs brut, avec intérêts à 5 % dès le 15 août 2017 (salaire relatif aux vacances) et 8'365.00 francs brut, avec intérêts à 5 % dès le 29 décembre 2017 (charges sociales prélevées en trop), condamné la même à remettre à Y., dans un délai de 10 jours dès jugement définitif et exécutoire, un certificat de travail dont la teneur était précisée, sous la menace de la peine d’amende prévue à l’article 292 CP, fixé une amende d’ordre en cas d’inexécution du chiffre 4 du dispositif, rejeté la demande reconventionnelle pour le surplus, condamné X. à verser à Y.________ une indemnité de dépens de 11'369 francs et statué sans frais. Les considérants seront repris plus loin, dans la mesure utile.
H. a) Le 22 août 2022, X.________ appelle du jugement du Tribunal civil. Elle conclut à sa réforme et à ce que Y.________ soit condamnée à lui payer la somme de 22'700 francs, avec intérêts à 5 % dès le 15 janvier 2020, ainsi que les dépens liés aux procédures de conciliation, par 3'769 francs, avec intérêts à 5 % dès le 31 décembre 2020, au rejet des conclusions reconventionnelles et à ce que Y.________ soit condamnée à tous frais et dépens des deux instances.
b) Dans sa réponse du 30 septembre 2022, l’intimée conclut au rejet de l’appel, sous suite de frais et dépens.
c) Le 3 octobre 2022, les parties ont été informées du fait qu’un deuxième échange d’écritures ne paraissait pas nécessaire et qu’un arrêt serait rendu sur pièces et sans débats, sous réserve du droit inconditionnel de réplique, à exercer, le cas échéant, dans les dix jours.
d) Le 17 octobre 2022, l’appelante a indiqué qu’elle contestait les arguments de l’intimée et renonçait à son droit inconditionnel de réplique.
C O N S I D E R A N T
L’appel a été déposé dans les formes et délai légaux, dans une affaire patrimoniale dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 francs (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC ; cf. notamment Tappy, in : CR CPC, 2e éd., n. 72 ad art. 91). L’appel est ainsi recevable (art. 308-311 CPC).
L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (cf. notamment Jeandin, in : CR CPC, 2e éd., n. 5 Intro art. 308-334).
a) L’intimée soutient que l’appelante a allégué divers faits qu’elle n’avait jamais invoqués en première instance et que partant ces allégations sont irrecevables.
b) L'article 317 al. 1 CPC prévoit que les faits et moyens de preuve nouveaux sont admissibles en appel pour autant qu'ils soient invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 31.03.2021 [5A_451/2020] cons. 3.1.1), ces conditions sont cumulatives. S'agissant des vrais nova, la condition de nouveauté posée par la lettre b est sans autre réalisée et seule celle de l'allégation immédiate doit être examinée. En ce qui concerne les pseudo nova, il appartient au plaideur qui entend les invoquer devant l'instance d'appel de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le fait en question et le moyen de preuve n'ont pas pu être produits en première instance (ATF 143 III 42 cons. 4.1). Présenter une motivation juridique nouvelle ne tombe pas sous le coup de l’article 317 al. 1 CPC et peut ainsi sans autre être faite en appel, ce qui découle du principe selon lequel le juge applique le droit d’office (arrêt du TF du 28.11.2011 [4A_519/2011] cons. 2.1). Toutefois, cette nouvelle motivation juridique doit s’inscrire dans le cadre des faits constatés dans la décision attaquée – ou qui auraient dû l’être – et respecter le principe de la bonne foi (ATF 130 III 28 cons. 4.4). Par exemple, la question de savoir si un acte ou une omission constitue la violation d’un devoir est une question de droit. En revanche, relèvent du fait les standards professionnels appliqués dans une branche de métier ou les règles techniques reconnues dans un domaine d’activité (arrêt du TF du 23.03.2018 [4A_486/2017] cons. 3.2 ss, RSPC 2018 284) (Bohnet, CPC annoté, n. 4 ad art. 317).
c) En l’espèce, il est vrai que l’appelante, en première instance, n’a soulevé ni que l’intimée avait violé le principe de la confiance, ni les questions relatives à l’interprétation du contrat, ni une violation du principe de la bonne foi. On pourrait, au moins partiellement, considérer ses arguments présentés en appel comme une motivation juridique nouvelle, qui ne tomberait pas sous le coup de l’article 317 al. 1 CPC, mais certains éléments nouveaux avancés en appel pourraient éventuellement relever du fait et seraient ainsi irrecevables. Il n’est cependant pas nécessaire d’examiner la question plus avant, l’appel devant de toute manière être rejeté, que l’on prenne en compte ou non les nouveaux arguments, comme on le verra ci-après.
Prétentions liées à la clause de non-concurrence
a) Le Tribunal civil a rejeté les prétentions que la demanderesse entendait tirer d’une violation de la clause de prohibition de concurrence contenue dans le contrat no 2. Il a retenu que Y.________ avait forcément connaissance d’une partie de la clientèle de X.________. Il ressortait des diverses auditions de témoins que plusieurs clients étaient très attachés à la personnalité de la défenderesse et à sa manière d’enseigner. Les prestations fournies par la défenderesse revêtaient une composante personnelle prépondérante, ce qui se déduisait aussi de la nature de son activité, qui supposait une proximité physique et une certaine relation de confiance entre le moniteur et ses élèves. Les anciens élèves de la défenderesse insistaient sur l’importance de l’approche personnelle adoptée par la monitrice, chacun ayant sa propre manière d’animer une séance, et sur le rapport de confiance intrinsèque à la relation entre moniteur et élèves, comparable à celle entretenue avec un professionnel de la santé. L’approche personnelle adoptée par la défenderesse pour son enseignement, ainsi que la complicité qu’impliquait une telle activité, avaient permis à l’intéressée de séduire une clientèle qui, en raison du lien créé, avait désiré la suivre une fois sa nouvelle activité mise en place ; ces clients étaient plus attachés aux qualités personnelles de la défenderesse qu’à la structure dans laquelle celle-ci exerçait. En conséquence, la clause de prohibition de concurrence n’était pas valable.
b) L’appelante expose que, selon les témoignages recueillis, l’intimée, durant les derniers mois de son activité, a recueilli les adresses e-mail et les numéros de téléphone des clientes auxquelles elle dispensait des cours, manifestement en vue de les renseigner au sujet de sa future activité indépendante, et que les clientes qui ont suivi l’intimée ont insisté sur les liens d’amitié, de sympathie ou autres pour justifier qu’elles l’avaient suivie, et non sur ses qualités professionnelles. L’intimée n’a eu connaissance de la clientèle et n’a pu lui dispenser des cours que dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail. Le dossier ne démontre pas que l’intimée aurait fourni des prestations qui se caractérisaient surtout par ses qualités personnelles, de telle sorte que le client attacherait plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur. Les prestations ne se caractérisaient pas par une forte composante personnelle, puisque les clients de l’intimée fréquentaient A.________ avant son arrivée. Rien n’empêchait l’intimée d’attendre l’échéance du délai fixé par la clause de non-concurrence pour dispenser des cours aux personnes qui l’avaient suivie dans sa nouvelle activité, en raison de rapports amicaux noués entre elles. Il faut donc retenir que l’intimée a violé la clause de non-concurrence à laquelle elle était tenue contractuellement. Tous les clients accueillis par l’intimée dans sa nouvelle structure sont des anciens clients de l’appelante ; le dommage correspond à la perte liée au non-renouvellement des abonnements par les 43 (sur 47) personnes qui ont rejoint la nouvelle structure de l’intimée. Celle-ci a réalisé un bénéfice net de 16'000 francs pour les quatre premiers mois d’activité de sa nouvelle structure, sans avoir à prospecter, donc grâce aux clients qu’elle a détournés illicitement de son ancien employeur.
c) Selon l’intimée, l’appelante reconnaît elle-même la forte composante personnelle qui la liait à la clientèle. La clause de prohibition de faire concurrence n’a ainsi aucune validité. Au demeurant, l’appelante n’a ni allégué, ni démontré que l’intimée avait connaissance des habitudes des clients et que l’« utilisation de la clientèle » était de nature à lui causer un préjudice sensible. Même si la clause de prohibition de concurrence devait être jugée valide, les conditions de son application ne seraient de toute manière pas remplies.
d) L’article 340 CO prévoit que le travailleur qui a l’exercice des droits civils peut s’engager par écrit envers l’employeur à s’abstenir après la fin du contrat de lui faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser (al. 1) et que la prohibition de faire concurrence n’est valable que si les rapports de travail permettent au travailleur d’avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabrication ou d’affaires de l’employeur et si l’utilisation de ces renseignements est de nature à causer à l’employeur un préjudice sensible (al. 2).
e) Dans un arrêt récent (arrêt du TF du 20.12.2021 [4A_205/2021] cons. 4.2), le Tribunal fédéral a résumé sa jurisprudence relative à la validité des clauses de prohibition de concurrence. Il a rappelé des arrêts antérieurs niant la validité de clauses de non-concurrence dans le cas d’un employé qui ne pouvait tirer profit de sa connaissance de la clientèle lorsque les rapports entre la clientèle et l’employeur avaient essentiellement un caractère personnel, fondé sur la compétence de cet employeur, par exemple s’il s’agissait d’un avocat célèbre ou d’un chirurgien réputé (la connaissance que l’employé possédait de la clientèle ne lui procurait pas, à elle seule, le moyen de rompre le lien qui pourrait exister entre son employeur et sa clientèle), dans celui d’un dentiste, où une relation personnelle était établie entre le client et l’employé lui-même (la personnalité de l’employé revêtait pour le client une importance prépondérante et interrompait le rapport de causalité qui doit exister entre la simple connaissance de la clientèle et la possibilité de causer un dommage sensible à l’employeur) et dans celui d’un gestionnaire de fortune au sein d’une banque (ses prestations étaient caractérisées par une forte composante personnelle, qui contrecarrait la validité de la clause d’interdiction de concurrence). Le Tribunal fédéral a par contre retenu qu’il n’y avait pas lieu de dénier, de manière générale, toute validité à une interdiction de concurrence pour un conseiller fiscal. Plus généralement, il considère qu’il n’existe aucune profession pour laquelle une interdiction de concurrence serait absolument et dans tous les cas exclue. Ainsi, le juge doit apprécier les circonstances de chaque cas. Tout au plus peut-on dire que, s’agissant des professions libérales, la facette personnelle de la relation au client revêt une importance toute particulière. Cela étant, une clause de prohibition de concurrence, fondée sur la connaissance de la clientèle, ne se justifie que si l’employé, grâce à sa connaissance des clients réguliers et de leurs habitudes, peut facilement leur proposer des prestations analogues à celles de l’employeur et ainsi les détourner de celui-ci. Ce n’est que dans une situation de ce genre que, selon les termes de l’article 340 al. 2 CO, le fait d’avoir connaissance de la clientèle est de nature, par l’utilisation de ce renseignement, à causer à l’employeur un préjudice sensible. Il apparaît en effet légitime que l’employeur puisse dans une certaine mesure se protéger, par une telle clause, contre le risque que le travailleur détourne à son profit les efforts de prospection effectués par le premier ou pour le compte du premier. Toutefois, la situation se présente différemment lorsque l’employé noue un rapport personnel avec le client en lui fournissant des prestations qui dépendent essentiellement des capacités propres à l’employé. Dans cette situation, le client attache de l’importance à la personne de l’employé dont il apprécie les capacités personnelles et pour lequel il éprouve de la confiance et de la sympathie. Une telle situation suppose que le travailleur fournisse une prestation qui se caractérise surtout par ses capacités personnelles, de telle sorte que le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur. Si, dans un tel cas, le client se détourne de l’employeur pour suivre l’employé, ce préjudice pour l’employeur résulte des capacités personnelles de l’employé et non pas simplement du fait que celui-ci a eu connaissance du nom des clients. Pour admettre une telle situation – qui exclut la clause de prohibition de concurrence – il faut que l’employé fournisse au client une prestation qui se caractérise par une forte composante personnelle.
f) En l’espèce, il ressort du dossier que l’intimée a fait la connaissance d’une partie de ses élèves par l’intermédiaire de A.________, qu’elle a commencé une activité indépendante dès la mi-septembre 2019 (donc avant l’expiration du délai de six mois fixé par l’article 6 du contrat no 2) et que plusieurs clients qui fréquentaient antérieurement la structure de l’appelante ont, dès septembre 2019, quitté cette structure et conclu des contrats avec l’intimée pour des prestations que l’on peut supposer semblables (même si les termes utilisés pour l’intitulé des cours ne sont pas identiques).
Cela étant, il faut admettre que l’activité d’une monitrice d’activités physiques du genre de celles proposées par l’appelante, puis à titre indépendant par l’intimée revêt une composante personnelle importante et même prépondérante. Les activités dont il est question supposent une proximité physique entre la monitrice et les élèves, proximité qui n’équivaut certes pas à celle d’un gynécologue ou d’un dentiste avec ses patientes et patients, mais qui ne peut cependant pas être niée (correction des mouvements des élèves, nécessitant un contact physique étroit). Même en faisant abstraction des messages de clients déposés par l’intimée en première instance, il faut constater que, dans une relation de ce genre, des liens d’attachement et d’amitié se créent (tém. D.), qu’un élève peut se sentir à l’aise et en confiance avec un moniteur et pas forcément avec un autre et particulièrement apprécier son approche des cours (tém. F.) et que la personnalité du moniteur est importante, comme dans le cas d’un médecin bienveillant, et qu’on n’a pas forcément envie de changer pour quelqu’un d’autre (tém. G.________). Dans son mémoire d’appel, l’appelante a d’ailleurs elle-même indiqué que les clientes qui avaient témoigné avaient « insisté sur le caractère des liens d’amitié, de sympathie ou autres, pour justifier le fait qu’elles ont suivi l’intimée dans sa nouvelle activité indépendante », ce dont on peut déduire qu’il est naturel que de tels liens se créent dans ce genre de contexte, qui attachent la monitrice aux élèves. L’activité en question est assez clairement une question de capacités personnelles, quant à la manière de donner les cours, mais aussi de confiance et de sympathie, au sens de la jurisprudence fédérale. Dans ce genre de situation, le client attache plus d’importance aux capacités personnelles de l’employé qu’à l’identité de l’employeur, ce que confirme d’ailleurs le fait qu’à suivre l’appelante, 43 clients sur 47 auraient suivi l’intimée dans sa nouvelle structure : si la structure avait une importance prépondérante, un tel résultat aurait évidemment été exclu, quels que soient les éventuels efforts déployés par l’intimée pour débaucher les clients de l’appelante. On peut ainsi suivre le Tribunal civil, quand il résume la situation en disant que « [l]’approche personnelle adoptée par [l’intimée] pour l’enseignement de ces cours ainsi que la complicité qu’implique une telle activité ont permis à celle-ci de séduire une clientèle qui, en raison du lien créé, a désiré la suivre une fois sa nouvelle activité mise en place. Ainsi, ces clients étaient plus attachés aux qualités personnelles de [l’intimée] qu’à la structure dans laquelle celle-ci exerçait, ce qui ne saurait lui être reproché par [l’appelante] ». En conséquence, il faut retenir que la clause de prohibition de concurrence n’était pas valable et ne pouvait, partant, pas être opposée à l’intimée.
Salaire relatif aux vacances
a) Le Tribunal civil a relevé qu’aucun des deux contrats passés entre les parties ne prévoyait d’indemnité pour les vacances. La fiche de salaire de décembre 2018 ne mentionnait pas non plus une telle indemnité et aucun élément du dossier ne permettait de conclure qu’il se serait agi d’une erreur isolée, ce que n’alléguait d’ailleurs pas la demanderesse. Dès janvier 2019, une indemnité pour les vacances apparaissait sur les fiches de salaire de la défenderesse, venant en déduction du salaire horaire net pourtant convenu dans le contrat no 2 et entraînant ainsi, dans les faits, une réduction du salaire horaire. Selon la demanderesse, elle avait averti ses employés que l’indemnité de vacances était comprise dans le salaire horaire, mais la défenderesse avait contesté que cela lui ait été spécifié. Aucun des contrats de travail produits n’indiquait que la part du salaire afférent aux vacances était versée simultanément au salaire variable. Cette part n’apparaissait qu’à partir de janvier 2019 sur les fiches de salaire, mais en déduction – et non en sus – de la rémunération variable nette prévue dans le contrat no 2. Consciente de cette problématique, la demanderesse avait proposé à la défenderesse la conclusion d’un avenant visant apparemment à se conformer aux exigences jurisprudentielles et qui prévoyait en fait une réduction du salaire horaire de 8,33 %. C’était la preuve que le système de rémunération n’était initialement pas aussi clair que prétendu par la demanderesse. Selon la défenderesse, elle avait refusé cette proposition de modification et il ne ressortait pas du dossier qu’elle l’aurait acceptée, la charge de la preuve d’une éventuelle acceptation incombant à la demanderesse. Les conditions formelles de l’inclusion de l’indemnité de vacances dans le salaire variable n’étaient pas respectées et la prétention reconventionnelle devait être admise sur le principe.
b) Selon l’appelante, le premier juge a occulté le principe de la confiance, à la base de toute relation contractuelle. Il convenait d’interpréter les contrats selon la réelle et commune intention des parties. Aucune des parties ne dispose d’une formation juridique. L’intimée a commencé à travailler en 2012. Durant toutes les années de son engagement, elle a pu prendre des vacances, durant lesquelles elle n’était pas payée. Elle n’a jamais manifesté de désaccord avec la rédaction des contrats, ni avec les fiches de salaire, ni avec les salaires qui lui étaient versés. Ce n’est qu’après que l’appelante lui a signifié qu’elle lui reprochait une violation de la clause de non-concurrence que l’intimée a émis des prétentions relatives aux vacances. L’intimée est de mauvaise foi en réclamant maintenant une indemnisation pour les vacances. Hors des vacances, elle recevait des salaires extrêmement élevés, pour la branche d’activité qu’elle exerçait. L’intimée a d’ailleurs admis, au cours de son interrogatoire, qu’elle avait pris des vacances pendant toute la durée du contrat et qu’elle percevait un salaire net, qui incluait aussi les vacances. La volonté des parties au moment de la conclusion du contrat était bien de fixer un prix de l’heure, incluant les vacances, pour les prestations de l’intimée. Le premier juge a occulté le témoignage essentiel de D.________, qui a déclaré que, pour elle, cela « a toujours été clair que le tarif horaire de base comprenait le droit aux vacances ».
c) D’après l’intimée, les allégations et l’argumentation de l’appelante en rapport avec l’interprétation du contrat et la bonne foi sont nouvelles, dans la mesure où elles n’ont jamais été invoquées en première instance. L’argumentation paraît ainsi irrecevable au stade de l’appel. Au sens de la jurisprudence, l’intimée ne commet pas un abus de droit en réclamant l’indemnité, même si elle a pris ses vacances pendant la durée du contrat. L’appelante n’a pas apporté de preuve d’une hypothétique renonciation de l’intimée à réclamer son droit au salaire pour les vacances.
d) L’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO) ; ces dispositions sont relativement impératives, en ce sens qu’il ne peut y être dérogé au détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO). Par ailleurs, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages (art. 329d al. 2 CO) ; cette règle est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO).
e) D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 11.11.2021 [4A_158/2021] cons. 4.1), ces règles visent à assurer à la fois que le travailleur prenne effectivement du repos et qu’il puisse le faire sans subir une perte de salaire. Ainsi, le salaire relatif aux vacances doit en principe être versé au moment où celles-ci sont prises et il n’est pas admissible d’inclure l’indemnité de vacances dans le salaire total. Dans des situations particulières, lorsque le calcul par avance du droit aux vacances se révèle difficile, soit dans le cas d’une activité irrégulière, on admet toutefois que l’indemnité de vacances puisse exceptionnellement être incluse dans le salaire total. Pour cela, il faut une nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition) et la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances doit être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il est conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition). La simple indication selon laquelle l'indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit donc pas ; la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail passé par écrit que dans les décomptes de salaire. Si ces trois conditions (matérielle et formelles) ne sont pas réunies, l'employeur doit payer le salaire afférent aux vacances ; que l'employé ait pris ses vacances en nature n'y change rien puisqu'il n'était pas rémunéré durant celles-ci. L'employé qui exige à la fin des rapports de travail le salaire correspondant à ses vacances n'abuse donc pas de son droit, mais il peut en aller différemment dans certaines circonstances exceptionnelles, lorsque l'employé a perçu une forme de rémunération pendant ses vacances.
f) Pour apprécier la forme et les clauses d’un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO).
En droit suisse des contrats, la question de savoir si les parties ont conclu un accord est soumise au principe de la priorité de la volonté subjective sur la volonté objective. Lorsque les parties se sont exprimées de manière concordante (échange de manifestations de volonté concordantes), qu'elles se sont effectivement comprises et, partant, ont voulu se lier, il y a accord de fait. Subsidiairement, si les parties se sont exprimées de manière concordante, mais que l'une ou les deux n'ont pas compris la volonté interne de l'autre, ce dont elles n'étaient pas conscientes dès le début, il y a désaccord latent et le contrat est conclu dans le sens objectif que l'on peut donner à leurs déclarations de volonté, selon le principe de la confiance (arrêt du TF du 22.10.2021 [4A_643/2020] cons. 4.1, qui se réfère à ATF 144 III 93 cons. 5.2.1).
En procédure, le juge doit donc rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices. Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté – écrites ou orales –, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté réelle des parties, qu'il s'agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l'époque les conceptions des contractants eux-mêmes. L'appréciation de ces indices concrets par le juge, selon son expérience générale de la vie, relève du fait (arrêt du 22.10.2021 précité, cons. 4.2.1, qui se réfère à ATF 144 III 93 cons. 5.2.2).
Si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties – parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes – ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat – ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en procédure, mais doit résulter de l'administration des preuves –, il doit recourir à l'interprétation normative (ou objective), à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre. Il s'agit d'une interprétation selon le principe de la confiance (arrêt du 22.10.2021 précité, cons. 4.2.2, qui se réfère à ATF 144 III 93 cons. 5.2.3).
L'interprétation selon le principe de la confiance consiste à rechercher comment chacune des parties pouvait et devait comprendre de bonne foi les déclarations de l'autre, en fonction du contexte dans lequel elles ont traité. Même s'il est apparemment clair, le sens d'un texte écrit n'est pas forcément déterminant, de sorte que l'interprétation purement littérale est prohibée ; en effet, lorsque la teneur d'un texte paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres éléments du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu. Cependant, il n'y a pas lieu de s'écarter du sens littéral d'un texte lorsqu'il n'y a aucune raison sérieuse de penser que celui-ci ne corresponde pas à la volonté ainsi exprimée. D'après le principe de la confiance, la volonté interne de s'engager du déclarant n'est pas seule déterminante ; une obligation à sa charge peut découler de son comportement, dont l'autre partie pouvait, de bonne foi, déduire une volonté de s'engager. Ce principe permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (arrêt du 22.10.2021 précité, cons. 4.2.2).
La détermination de la volonté objective des parties, selon le principe de la confiance, est une question de droit ; pour la trancher, il faut cependant se fonder sur le contenu des manifestations de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent du fait. Les circonstances déterminantes à cet égard sont uniquement celles qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté, mais non pas les événements postérieurs (arrêt du 22.10.2021 précité, cons. 4.2.2).
Si le juge parvient à établir la volonté réelle des parties, qu'il s'agisse d'un accord de fait ou d'un désaccord patent, il s'arrête là. Il est ainsi exclu de procéder à l'interprétation du contrat selon le principe de la confiance si la volonté réelle des parties a pu être établie, que ce soit dans le sens d'un accord de fait ou d'un désaccord patent (arrêt du 22.10.2021 précité, cons. 4.2.3).
Le principe in dubio contra stipulatorem intervient de manière subsidiaire, si l'interprétation selon le principe de la confiance ne permet pas de dégager le sens de clauses ambiguës (arrêt du TF du 08.04.2019 [4A_469/2017] cons. 3.3, qui se réfère notamment à ATF 133 III 61 cons. 2.2.2.3).
Les termes utilisés dans un contrat sont en principe compris dans leur sens habituel (Winiger, in : CR CO I, n. 27 ad art. 18).
g) En l’espèce, il est constant que, depuis le début des relations contractuelles, soit depuis 2012, l’intimée a pris des vacances chaque année, pendant lesquelles elle ne touchait pas de salaire, en ce sens qu’elle n’était rétribuée que pour les heures de cours qu’elle donnait effectivement.
Les deux contrats signés par les parties ne disent rien au sujet des vacances, qu’il s’agisse de la durée des vacances annuelles ou de la rétribution de l’employée pendant celles-ci. Jusqu’en décembre 2018, les fiches de salaire n’évoquaient pas non plus la question de la rémunération en rapport avec les vacances et les heures de travail étaient payées à raison de 70 ou 50 francs, selon la taille des groupes. Depuis le mois de janvier 2019, les fiches ont fait état d’un salaire horaire inférieur (respectivement 64.62 au lieu de 70 francs et 46.15 au lieu de 50 francs), mais la diminution était compensée dans une rubrique supplémentaire – « Indemnité vacances » –, au sens de laquelle le salaire déduit de l’application du tarif horaire était augmenté de 8,33 % (on notera que le salaire en résultant était le même que celui qui aurait été versé selon la méthode précédente, la différence de quelques dizaines de centimes que l’on constate dans certaines fiches provenant de la manière d’effectuer des arrondis).
Il faut donc déjà constater que les conditions jurisprudentielles pour qu’une indemnité de vacances puisse – exceptionnellement – être incluse dans le salaire total ne sont pas réunies, dans la mesure où aucune nécessité objective due à une activité irrégulière ne pouvait justifier une telle méthode (l’activité de l’intimée était en fait régulière, même si le salaire variait en fonction du nombre d’heures de cours données durant le mois) et que la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances n’était pas mentionnée du tout dans les contrats de travail (qui avaient été conclus par écrit), ni, jusqu’en janvier 2019, sur les décomptes de salaire périodiques. L’appelante ne soutient pas que l’avenant qu’elle avait proposé à l’intimée au sujet de la rétribution des vacances, vraisemblablement en mars 2019, aurait été signé. Elle doit ainsi payer le salaire afférent aux vacances. Que l’intimée ait pris ses vacances en nature n'y change rien, puisqu'elle n'était pas rémunérée durant celles-ci. L’intimée n’a reçu aucune forme de rémunération durant ses congés et elle n’abuse ainsi pas de son droit en exigeant, à la fin des rapports de travail, le salaire correspondant à ses vacances. Cela suffit à sceller le sort de l’appel sur cette question.
h) La solution ne serait pas différente si on examinait la question sous l’angle de l’interprétation du contrat. L’appelante soutient que, dès le début des relations de travail, il était clair que l’indemnité de vacances faisait partie du salaire horaire des employés. C’est ainsi que l’a compris l’une des employées, D., qui a déclaré ceci : « [p]our moi il a toujours été clair que le tarif horaire de base comprenait le droit aux vacances » ; la même employée a cependant aussi dit cela : « [v]ous me demandez si je me souviens de discussions particulièrement en lien avec les conditions de travail. Je vous réponds qu’il y avait eu un conflit avec l’une des employées au sujet du contrat de travail. Ce conflit nous a fait prendre conscience qu’il y avait des erreurs sur notre propre contrat, à savoir qu’il n’y a jamais eu de mentions des vacances sur nos fiches de salaire et que les charges sociales étaient mises à notre charge, ce qui n’a jamais été le cas dans les faits. Cela a donné lieu à la création d’un avenant que j‘avais moi-même accepté ». On peut en déduire que la compréhension du contrat par D. différait, sur cette question, de celle d’une autre employée, qui s’était trouvée en conflit avec l’appelante. Lors de son interrogatoire, l’intimée s’est exprimée comme suit : « S’agissant de la question des vacances […], je précise qu’au moment d’être engagée j’étais dans la totale ignorance. Rien ne m’avait été spécifié à ce sujet. Je pense que X.________ était également dans l’ignorance à ce moment-là. C’est uniquement en 2017 qu’une collègue s’est penchée sur les contrats et qu’elle nous a révélé que nous avions droit à une part de vacances. C’est alors que j’ai ouvert les yeux. L’ambiance au sein de A.________ est devenue mauvaise, la collègue en question a été licenciée. À ce moment-là, je n’ai pas réclamé les vacances au vu de l’ambiance qui régnait dans A.________. […] [en janvier 2019, elle avait été surprise que les vacances soient retranchées du salaire horaire ; elle avait refusé de signer l’avenant qui lui était proposé, car elle trouvait la démarche cavalière]. À votre question de savoir si pour moi il était clair dès le début que tout était compris dans le salaire horaire, je vous réponds que l’on ne nous avait jamais parlé de quoi que ce soit à ce propos. J’ai régulièrement pris mes vacances, mais vu que nous étions payés à l’heure, je n’étais pas payée durant ces périodes ». Contrairement à ce que l’appelante soutient dans son mémoire d’appel, l’intimée n’a donc pas admis qu’elle trouvait normal de ne pas être payée pendant les vacances. Dans les faits, elle ne l’a pas contesté pendant la durée des rapports de travail, puisqu’elle n’a pas réclamé d’indemnité pour les vacances au moment de recevoir ses fiches de salaire et le salaire lui-même. À cet égard, on peut admettre que le fait que, pendant environ sept ans, l’intimée n’a pas réagi quand elle recevait des fiches de salaire ne mentionnant aucune indemnité pour les vacances, ni aucune rémunération pendant celles-ci, peut constituer un indice que la volonté des parties était que le salaire horaire fixé comprenne les vacances. Cependant, il faut constater que l’intimée n’a aucune formation juridique, qu’elle était la partie présumée faible dans la relation de travail et que, jusqu’en 2017, elle ne savait pas que les vacances devaient en principe être payées. Elle ne s’est pas posé la question et n’a pas reçu d’informations au moment de conclure les contrats (le contraire n’est en tout cas pas établi par le dossier), de sorte qu’on peut difficilement retenir qu’à la conclusion, elle aurait manifesté sa volonté de considérer le salaire horaire fixé comme comprenant les vacances, ni même eu de volonté quelconque à ce sujet. L’intimée a par ailleurs expliqué la situation existant depuis 2017, qui faisait qu’il lui était difficile de faire part de réclamations, dont elle pouvait craindre qu’elles entraînent son licenciement. Les salaires horaires qui étaient prévus n’étaient pas si élevés qu’ils auraient forcément inclus une part aux vacances, comme l’appelante paraît vouloir le soutenir : payer 50 à 70 francs l’heure à une monitrice au bénéfice de diverses formations spécifiques n’a rien d’exceptionnellement généreux, sachant au surplus que la difficulté de totaliser chaque mois un nombre d’heures suffisant pour une rémunération totale décente pesait sur l’employée, avec le système du paiement à l’heure de cours dispensée. En conséquence, l’interprétation du contrat n’amène pas au constat que les parties auraient eu une réelle et commune intention de considérer l’indemnité pour vacances comme incluse dans le salaire horaire convenu. L’interprétation objective n’amène en outre pas au résultat que l’intimée aurait admis qu’elle ne devait pas être payée pour ses vacances.
i) Quant à l’argument relatif à une prétendue mauvaise foi de l’intimée, qui se déduirait du fait qu’elle n’a pas demandé le paiement des vacances avant que l’appelante lui fasse part de prétentions déduites de la clause de non-concurrence, il suffit de rappeler la jurisprudence fédérale citée plus haut, au sens de laquelle l’employé n’abuse pas de son droit quand il exige à la fin des rapports de travail le salaire correspondant à ses vacances.
j) L’appelante ne formule aucun grief quant au calcul, par le premier juge, du montant dû à l’intimée au titre des vacances. Il n’y a donc pas lieu d’examiner cette question.
Charges sociales retenues à tort
a) Le Tribunal civil a constaté que le contrat no 1 ne contenait aucune précision quant au caractère brut ou net de la rémunération horaire prévue ; à l’inverse, le contrat no 2, à son article 3, prévoyait expressément le caractère net de la rémunération ; malgré cela, les fiches de salaire de décembre 2018 et janvier 2019, produites par la défenderesse, indiquaient un salaire horaire brut, c’est-à-dire duquel les charges sociales étaient déduites. Pour le premier juge, l’article 3 du contrat no 2, prévoyant que « les charges sociales sont prises en charge par l’employé et doit s’assurer (sic) en cas d’accident conformément aux lois suisse (sic) » était contraire au droit. Il ne suffisait pas de se référer abstraitement « aux lois suisses », tout en en méprisant le contenu et les buts, pour rendre l’objet d’une clause conforme à celles-ci. La clause contractuelle en question devait être déclarée nulle. Malgré le texte de cette clause, la demanderesse avait prélevé les cotisations sociales de manière paritaire, ce qui était en soi conforme au système légal. Cela ne signifiait cependant pas qu’elle avait versé à la défenderesse le salaire convenu. Ce salaire était, selon le contrat no 2, un salaire net. Les charges sociales ne devaient pas en être déduites, dès l’entrée en vigueur de ce contrat. La défenderesse avait ainsi droit au remboursement des charges sociales prélevées à tort, pour la période allant depuis l’entrée en vigueur du contrat no 2 et dans la mesure où le prélèvement des charges sociales était établi.
b) L’appelante soutient que le fait qu’elle a toujours déduit les charges sociales, sur chacune des fiches de salaire et des certificats de salaire qu’elle a établis pour l’intimée, doit être considéré comme une preuve que les deux parties avaient bien en vue un salaire brut, et non pas net comme indiqué faussement dans le contrat no 2. Pour l’appelante, le premier juge a violé le droit en ne faisant pas application des articles 2 et 3 CC. Le premier contrat prévoyait bien un salaire horaire brut, contrairement au second, ceci alors que les salaires versés sur la base des deux contrats ont toujours été les mêmes, avec une rémunération horaire brute, de laquelle les charges sociales étaient toujours déduites. La volonté commune des deux parties, au moment de la conclusion des deux contrats, était de fixer un salaire horaire brut, duquel les charges sociales devaient être déduites, charges que l’appelante a toujours acquittées auprès des assurances sociales concernées.
c) Selon l’intimée, l’argumentation relative à une prétendue violation du principe de la bonne foi est irrecevable, puisqu’en première instance, l’appelante n’a pas allégué les faits correspondants. Le Tribunal civil a d’ailleurs relevé que l’appelante n’avait allégué aucun fait à l’appui d’une contestation des prétentions de l’intimée à ce sujet. Ce défaut d’allégation ne peut pas être réparé en appel. Même si la procédure relève de la maxime inquisitoire sociale, l’appelante se devait d’alléguer les faits dans le cadre des échanges d’écritures en première instance. Sur le fond, l’intimée rappelle la jurisprudence qui prévoit que le fait pour un employé d’avoir perçu pendant plusieurs années un salaire inférieur au salaire convenu n’entraîne aucune acceptation tacite du salaire réduit. Au surplus, le texte du contrat no 2 est clair et ne nécessite aucune interprétation, en ce sens qu’il prévoit un salaire net. L’appelante n’a apporté aucune preuve d’un consentement de l’intimée à considérer ce salaire comme une rémunération brute.
d) D’après l’article 322 al. 1 CO, l’employeur paie à l’employé le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type ou une convention collective.
e) Le salaire fixé par les parties à un contrat de travail est généralement le salaire brut, duquel il faut soustraire les déductions sociales et conventionnelles (les charges sociales sont versées de manière paritaire par l’employeur et l’employé), le solde constituant le salaire net ; lorsque les parties ne précisent pas si le salaire est brut ou net, il est d’usage que le salaire s’entende brut, de sorte qu’une présomption peut être admise à cet égard (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e éd., p. 237).
f) Les règles d’interprétation des contrats ont déjà été rappelées plus haut.
g) En l’espèce, il n’est pas contesté que si le contrat no 1 ne dit pas si les salaires horaires convenus sont bruts ou nets (ce qui amène à présumer qu’ils étaient bruts), le contrat no 2, signé le 6 juin 2016 – qui entrait apparemment tout de suite en vigueur – indique expressément, en son chiffre 3, une rémunération de, respectivement, « CHF 70.00 net par heure » et « CHF 50.00 net par heure » selon la taille des groupes. Il n’est pas contesté non plus que la part de l’employée – et non celle de l’employeur – sur les charges sociales a toujours été déduite des salaires versés à l’intimée, ce qui figurait sur les fiches de salaire mensuelles et les certificats de salaire annuels qui lui étaient remis. L’intimée ne soutient pas qu’elle aurait, avant la fin des rapports de travail, protesté contre ces déductions. L’appelante ne critique pas le constat du premier juge selon lequel c’est elle qui s’était chargée de la rédaction des contrats.
L’appelante soutient, en substance, que la réelle et commune intention des parties était, malgré le texte du contrat no 2, que les salaires horaires convenus soient des salaires bruts et que les charges sociales soient dès lors déduites du montant déterminé par les taux horaires. Il est vrai qu’après l’entrée en vigueur du contrat no 2, soit en juin 2016, l’intimée n’a pas protesté contre la déduction des charges sociales sur ses salaires, ceci jusqu’à la fin des rapports de travail, en juin 2019. Cela peut toutefois s’expliquer par d’autres motifs qu’une volonté d’admettre ces déductions, soit, par exemple, par la crainte que des réclamations mettent en péril son emploi ou les conditions de travail, l’ambiance, dès 2017, n’étant au demeurant pas propice à des discussions sur les salaires (cf. plus haut). On ne peut ainsi pas déduire du contexte général que l’intimée aurait eu la volonté de conclure un contrat prévoyant, malgré son libellé, que les charges sociales seraient déduites de son salaire. L’interprétation subjective ne permet dès lors pas d’aboutir à un résultat.
Il faut donc procéder à une interprétation objective, soit selon le principe de la confiance, laquelle, comme on l’a vu, ne peut s’appuyer que sur les circonstances qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté, mais non pas les événements postérieurs. L’absence de réclamations de la part de l’intimée à réception de ses fiches de salaire postérieures à juin 2016 est donc sans pertinence dans ce cadre. Si l’on recherche ainsi comment chacune des parties pouvait et devait comprendre de bonne foi les déclarations de l'autre, en fonction du contexte dans lequel elles ont traité, le seul élément probant que l’on trouve au dossier est le texte du chiffre 3 du contrat no 2, dont le sens littéral est clair – chacun des deux salaires horaires est stipulé « net » – et dont aucune raison sérieuse ne permet de penser qu’il ne correspondait pas à la volonté exprimée. Dans le sens habituel, un salaire est stipulé « net » quand c’est le montant correspondant qui doit être versé à l’employé, sans déduction. Il n’y a rien d’insolite à ce que les parties à un contrat de travail conviennent d’un salaire net, par souci de clarté envers l’employé quant à ce qu’il va effectivement recevoir, et que l’employeur se charge ensuite du paiement des parts des deux parties aux charges sociales. On peut d’autant plus opposer à l’appelante le sens objectif de sa déclaration que c’est elle-même qui a rédigé le contrat dont il est question. En conséquence, il faut retenir que la déduction des charges sociales était injustifiée et que, sur le principe, l’appelante doit rembourser à l’intimée les montants correspondants.
h) L’appelante ne formule aucun grief quant au calcul, par le premier juge, du montant dû à l’intimée au titre des charges sociales retenues en trop. Il n’y a donc pas lieu d’examiner cette question.
Il résulte de ce qui précède que l’appel est mal fondé et doit être rejeté. Il n’y a pas lieu de percevoir des frais judiciaires (art. 114 let. c CPC). En tant qu’elle succombe, l’appelante doit être condamnée à verser une indemnité de dépens à l’intimée (art. 106 al. 1 CPC). Celle-ci n’a pas déposé de mémoire d’honoraires pour la procédure d’appel et l’indemnité sera dès lors fixée sur la base du dossier (art. 105 al. 2 CPC). Un montant de 1'800 francs, frais et TVA inclus, paraît équitable.
Par ces motifs, LA COUR D'APPEL CIVILE
Rejette l’appel et confirme le jugement entrepris.
Statue sans frais.
Condamne l’appelante à verser à l’intimée, pour la procédure d’appel, une indemnité de dépens de 1'800 francs.
Neuchâtel, le 8 novembre 2022