VGH 2016/055
Der Verwaltungsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein, Vaduz, hat durch die
Richter: lic.iur. Andreas Batliner, Vorsitzender
in der Beschwerdesache der
Beschwerdeführerin: A AG
wegen: Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung
gegen: Entscheidung der Beschwerdekommission für Verwaltungsangelegenheiten vom 18. Februar 2016, VBK 2015/66-I
in der nicht-öffentlichen Sitzung vom 29. April 2016
entschieden:
1. Die Beschwerde vom 09. März 2016 gegen die Entscheidung der Beschwerdekommission für Verwaltungsangelegenheiten vom 18. Februar 2016, VBK 2015/66-I, wird abgewiesen und die angefochtene Entscheidung bestätigt.
2. Die Kosten des Verfahrens in Höhe von CHF 212.00 hat die Beschwerdeführerin binnen 14 Tagen bei sonstigem Zwang an das Land Liechtenstein zu bezahlen (Zahlungsinformation am Schluss dieses Urteils).
1. Mit Verfügung vom 04.12.2015 hat das Amt für Kommunikation die B AG verpflichtet, der C AG (nachfolgend "C") ab dem 01.02.2016 Zugang zu drei weiteren HFC-Kanälen zu gewähren und die Beschwerdeführerin aufzufordern, die Nutzung von drei HFC-Kanälen rechtzeitig einzustellen, um den Stichtag einhalten zu können. Einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung hat das Amt für Kommunikation die aufschiebende Wirkung entzogen. Der Entzug wurde damit begründet, dass die sofortige Umsetzung der gegenständlichen Massnahme der Schaffung günstigerer Wettbewerbsbedingungen diene und daher ein von Amtes wegen zu wahrendes öffentliches Interesse geboten sei. Zu berücksichtigen sei auch die dynamische technische Entwicklung im Bereich der elektronischen Kommunikation, die einen sofortigen Vollzug gebiete. Das Amt für Kommunikation wies auch auf Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG hin, wonach der Beschluss der nationalen Regulierungsbehörden bis zum Abschluss eines Beschwerdeverfahrens in Kraft bleiben solle, sofern nicht die Beschwerdeinstanz anders entscheide.
2. Gegen die Verfügung des Amtes für Kommunikation erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 18.12.2015 Beschwerde an die Beschwerdekommission für Verwaltungsangelegenheiten (VBK). Zum Entzug der aufschiebenden Wirkung brachte sie vor, dass das Argument einer "dynamischen technischen Entwicklung im Bereich der elektronischen Kommunikation" viel zu unbestimmt sei, es der C zumutbar sei, den Ausgang des Verfahrens abzuwarten und es kein öffentliches Interesse daran gebe, die Beschwerdeführerin auf eine Nutzungseinstellung an drei Kanälen im HFC-Netz der B AG per 01.02.2016 zu verpflichten. Der Beschwerdeführerin entstünden nicht wieder gut zu machende Nachteile, da nicht davon auszugehen sei, dass die C eine Nutzung der ihr übertragenen Kanäle nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens wieder rückgängig machen würde.
3. Mit Schriftsatz vom 21.01.2016 erstattete das Amt für Kommunikation eine Gegenäusserung zur Beschwerde. Hierzu nahm die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 08.02.2016 Stellung und beantragte die Feststellung, dass in der angefochtenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu Unrecht entzogen worden sei. Da die Frist zur Umsetzung der Verfügung bereits abgelaufen sei und der Beschwerdeführerin drei Kanäle entzogen worden seien, wandle sich das Rechtsschutzbegehren der Beschwerdeführerin in ein Feststellungsbegehren.
4. Mit Entscheidung vom 18.02.2016 trennte die VBK das Beschwerdeverfahren in ein Hauptverfahren (VBK 2015/66-II) und in ein Verfahren über die aufschiebende Wirkung (VBK 2015/66-I). Zudem entschied sie unter Spruchpunkt 2.: "Die Beschwerde der Beschwerdeführerin A AG vom 18.12.2015 gegen die Verfügung des Amtes für Kommunikation vom 04.12.2015 wird bezüglich der Feststellung, dass der angefochtenen Verfügung hinsichtlich Spruchpunkt 3. zu Unrecht entzogen wurde, abgewiesen." Die Kosten dieser Entscheidung wurden der Hauptentscheidung vorbehalten (Spruchpunkt 3.).
5. Mit Schriftsatz vom 09.03.2016 erhob die Beschwerdeführerin Vorstellung gegen die Entscheidung der VBK.
Mit Schreiben vom 17.03.2016 teilte die VBK dem Verwaltungsgerichtshof mit, dass sie auf die Vorstellung nicht eingetreten sei und daher die Akten an den Verwaltungsgerichtshof zur weiteren Behandlung als Beschwerde weiterreiche (Art. 89 Abs. 3 LVG).
6. Der Verwaltungsgerichtshof zog die Vorakten der VBK und des Amtes für Kommunikation bei, erörterte in seiner nicht-öffentlichen Sitzung vom 29.04.2016 die Sach- und Rechtslage und entschied, wie aus dem Spruch ersichtlich.
1. Der vom Amt für Kommunikation festgestellte Sachverhalt ist unstrittig. Demnach sind die B AG Inhaber der festnetzgebundenen Anschlussnetze in Liechtenstein, die neben Teilnehmeranschlussleitungen auf Basis von Kupferdoppeladern (CUDA) und Glasfaser auch Kabelfernseh-Verteilnetze (CATV- oder HFC-Netz genannt) umfassen. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 04.12.2015 bezog die C AG einen Downstream- und einen Upstream-Kanal und die Beschwerdeführerin die restlichen 64 Downstream- und drei Upstream-Kanäle von den B AG. Die Beschwerdeführerin nutzte von den 64 Downstream-Kanälen 14 Kanäle für Internet und IPTV, 18 Kanäle für Analog TV und 32 Kanäle für Digital TV. Am 31.03. und 30.09.2014 beantragte C die Nutzung weiterer Kanäle bei den B AG. Diese Ersuchen wurden von den B AG unter Verweis auf die Vollbelegung abgelehnt. C konnte als maximale Bandbreite im Downlink 50 Mbit/s anbieten. Höhere Bandbreiten kann C nur anbieten, wenn mehr als ein Kanal zur Verfügung steht und diese Kanäle gebündelt werden.
2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass es für die Erwägungen im dritten Absatz von Seite 7 der angefochtenen Entscheidung keinen und erst recht keinen vollständig geklärten Sachverhalt, wie insbesondere zum Bedarf der Beschwerdeführerin an allen 64 HFC-Kanälen, gebe. Einen entsprechenden Tatbestand habe die Erstinstanz nicht festgestellt. Ohne einen solchen Tatbestand dürfe in der Eingriffsverwaltung nun aber kein Verwaltungsakt und auch kein Entzug der aufschiebenden Wirkung ergehen; alles andere würde in Willkür münden.
Mit dem Hinweis auf das ungleiche Bezugsverhältnis der C und der Beschwerdeführerin von Kanälen der B AG ging die VBK davon aus, dass bereits aufgrund dieser Tatsache die Auswirkungen für die C grösser seien, wenn sie, wie bisher, nur einen Kanal beziehen könne, als wenn die Beschwerdeführerin auf drei ihrer Kanäle verzichten müsse. Der Beschwerdeführerin sei es eher zuzumuten, für die Dauer des gegenständlichen Verfahrens auf drei Kanäle zu verzichten.
Nach den unbestrittenen Feststellungen nutzt die Beschwerdeführerin 50 der 64 Kanäle für die Verbreitung von TV-Programmen. Das Amt für Kommunikation hat zudem darauf hingewiesen, dass viele TV-Programme auf drei verschiedene technische Arten parallel dem Nutzer zur Verfügung gestellt werden: Analog, digital mittels DVB-C und via IP. Die 18 Kanäle zur Verbreitung von analogem TV sowie einige DVB-C-Kanäle könnten künftig anders genutzt werden. Soweit allgemein bekannt und von der Beschwerdeführerin selbst angekündigt, wurde inzwischen die analoge Übertragung von Fernsehprogrammen eingestellt. Demnach stehen der Beschwerdeführerin, auch nach der Abgabe von 3 Kanälen an die C, nunmehr mindestens 15 Kanäle für eine neue Nutzung zur Verfügung. Für die Dauer des Verfahrens kann damit der Bedarf der Beschwerdeführerin an HFC-Kanälen sicherlich gedeckt werden und es bedurfte daher keiner weiteren Untersuchungen.
3. Die Beschwerdeführerin verweist auf Spruchpunkt 2.1 der Verfügung des Amtes für Kommunikation vom 16.12.2009, wonach die Zugangsverpflichtung ausdrücklich nur als Eventualmassnahme erlassen worden und daher nicht verpflichtend sei. Die vom Amt für Kommunikation auf S. 85 seiner Marktanalyse des Marktes M4 vom 15.06.2009 vorbehaltene, vor der Auferlegung einer solchen Verpflichtung "zu treffende einfache Sachverhaltsfeststellung" gebe es ebenfalls nicht. Dies deswegen, weil die B AG seit Dezember 2009 weder eine Zugangsverweigerung auf der Teilnehmeranschlussleitung noch einen Markteintritt auf dem Breitband-Endkundenmarkt zu verantworten habe.
Dass die Zugangsverpflichtung in der Verfügung vom 16.12.2009 nur in Form einer Eventualmassnahme auferlegt wurde, ist darauf zurück zu führen, dass zum Zeitpunkt der Marktanalyse nicht davon ausgegangen wurde, dass die B AG einem Betreiber den Zugang zu Teilnehmeranschlussleitungen verweigern würde. Die Zugangsverpflichtung wurde dennoch als Eventualmassnahme vorgesehen, damit bei einem wider Erwarten erfolgten Verstoss keine neuerliche vorgängige Marktanalyse durchgeführt werden muss und das Amt für Kommunikation, gestützt auf die bereits erfolgte Marktanalyse und einer zu treffenden einfachen Sachverhaltsfeststellung, ohne weiteres den Zugang zu den marktrelevanten Anschlussnetzen verpflichtend anordnen kann (S. 18 ff. der Verfügung vom 16.12.2009). Eine solche Anordnung erfolgte mit der hier bekämpften Verfügung vom 04.12.2015.
Soweit die Beschwerdeführerin auf S. 85 der Marktanalyse M4 vom Juni 2009 verweist, ist dort ebenfalls festgehalten, warum die Zugangsverpflichtung nur als Eventualmassnahme vorgesehen ist. Das Amt für Kommunikation hat zudem die Sachverhaltsfeststellung getroffen, dass der C der Zugang zu weiteren HFC-Kanälen verwehrt wurde. Aufgrund dieser Feststellung hat das Amt für Kommunikation die Verfügung vom 04.12.2015 erlassen. Was die Beschwerdeführerin zum Ausdruck bringen will, wenn sie anführt, das Amt für Kommunikation habe keine Massnahme erlassen, erschliesst sich dem Verwaltungsgerichtshof nicht.
4. Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, die Voraussetzungen für eine Massnahme der Sonderregulierung nach Art. 22 Abs. 1 Kommunikationsgesetz seien nicht erfüllt, ist sie auf die Marktanalyse M4 vom Juni 2009 hinzuweisen. Damals wurde festgestellt, dass auf den Vorleistungsmärkten für den physischen Zugang zu Netzinfrastrukturen an festen Standorten (M4) kein wirksamer Wettbewerb herrscht und die B AG als einziges Unternehmen in Liechtenstein, das öffentliche Kommunikationsnetze landesweit zur Verfügung stellt, eine marktbeherrschende Stellung hat. Hieran hat sich bis heute nichts geändert, worauf das Amt für Kommunikation in seiner Verfügung vom 04.12.2015 auch ausdrücklich hingewiesen hat.
5. Der Verwaltungsgerichtshof kann der Beschwerdeführerin auch darin nicht folgen, dass mit der vom Amt für Kommunikation erlassenen Verfügung nur ein Partikularinteresse der C befriedigt werde und die Abgabe von drei Kanälen an diese Gesellschaft nicht im öffentlichen Interesse liege. Wie in der Verfügung vom 04.12.2015 festgehalten wurde, dient die sofortige Umsetzung der angeordneten Massnahme der Schaffung günstigerer Wettbewerbsbedingungen, weshalb der sofortige Vollzug derselben durch ein von Amts wegen zu wahrendes öffentliches Interesse geboten ist.
Warum die Verfügung vom 04.12.2015 der Verfügung vom 16.12.2009 widersprechen soll, ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht weiter dargelegt.
6. Die Kostenentscheidung stützt sich auf Art. 41 i.V.m. Art. 36 Abs. 1 LVG. Die Höhe der Kosten bemisst sich nach der Bemessungsgrundlage und dem Gerichtsgebührengesetz. Vorliegendenfalls beträgt die Bemessungsgrundlage CHF 15'000.00 (§ 4 Ziff. 17b der Honorarrichtlinien der Liechtensteinischen Rechtsanwaltskammer). Somit beträgt die Eingabegebühr CHF 42.00 und die Entscheidungsgebühr CHF 170.00 (Art. 34 und 35 Gerichtsgebührengesetz).