Leitsatz 1a
Art. 12 ff. MG: Es liegt im System der internationalen Amtshilfe, dass die ersuchte Behörde auf die Sachverhaltsdarstellung der ersuchenden Behörde abstellt. Von der Richtigkeit der Sachverhaltsdarstellung der ersuchenden Behörde ist auszugehen (völkerrechtliches Vertrauensprinzip). Gegenteiliges wäre nur bei Offensichtlichkeit anzunehmen.
Leitsatz 1b
Ein inländisches Amtshilfeverfahren ist ein dienendes Verfahren zu Gunsten des ausländischen Hauptverfahrens. Die Untersuchung des konkreten Falles und damit die Verifizierung oder Falsifizierung des Verdachtes obliegt ausschliesslich der ersuchenden Behörde.
Leitsatz 1c
Wenn sich eine ausländische Behörde an einen Vorbehalt, wie hier die Notwendigkeit der Zustimmung der FMA zur Weiterleitung von übermittelten Informationen, nicht hält, stellt sich die Frage, was dies für Konsequenzene hat. Entscheidend ist, ob die liechtensteinischen Behörden mit Fug und Recht davon ausgehen können, dass ein gleichartiger Irrtum der ausländischen Behörde nicht mehr unterlaufen wird.
VGH 2010/113
Der Verwaltungsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein, Vaduz, hat durch die
Rekursrichter: lic. iur. Andreas Batliner, Vorsitzender
in der Beschwerdesache der
Beschwerdeführerin: BF Ltd.
Road Town
Tortola
British Virgin Islands
vertreten durch:
Mayer + Roth Rechtsanwälte AG
Landstrasse 40
9495 Triesen
wegen: Amtshilfe gemäss MG
gegen: Verfügung der Finanzmarktaufsicht Liechtenstein vom 15. Dezember 2010, AZ: 1722/10/03-4
in der nicht-öffentlichen Sitzung vom 7. April 2011
entschieden:
1. Die Beschwerde vom 23. Dezember 2010 gegen die Verfügung der Finanzmarktaufsicht Liechtenstein vom 15. Dezember 2010, AZ: 1722/10/03-4, wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung wird bestätigt.
2. Die Kosten des Verfahrens in Höhe von CHF 510.-- hat die Beschwerdeführerin binnen 14 Tagen bei sonstigem Zwang an die Landeskasse zu bezahlen.
TATBESTAND
1. Zum Verständnis des gegenständlichen Verfahrens muss etwas weiter ausgeholt werden:
2. Am 17. Dezember 2008 stellte die Securities and Exchange Commission (SEC), Washington, D.C., USA, erstmals ein Amtshilfeersuchen im vorliegenden Zusammenhang an die Finanzmarktaufsicht Liechtenstein (FMA), [...]
3. Am 19. Februar 2010 ersuchte die SEC die FMA um Zustimmung zur Weiterleitung der in obiger Ziffer 2. erwähnten Informationen an die British Columbia Securities Commission (BCSC), Vancouver, British Columbia, Kanada.
[...]
Die FMA hat die Zustimmung bis heute nicht der SEC bekannt gegeben.
4. Parallel zum Verfahren gemäss obiger Ziffer 3. lief folgendes Verfahren:
Am 27. Januar 2010 ersuchte die SEC die FMA um Einholung von Informationen und Unterlagen bei AB Treuhand Anstalt [...]
Darüberhinaus ersuchte die SEC mit Schreiben vom 19. Februar 2010, die FMA wolle ihr die Zustimmung zur Weiterleitung aller bisher schon übermittelten und auch der noch weiter zu übermittelnden Informationen und Unterlagen an die BCSC zuzustimmen.
Mit Verfügung vom 15. Dezember 2010 zu AZ: 1722/10/03-4 entschied die FMA, [...] allerdings (noch) nicht über die Frage, ob sie die Zustimmung zur Weiterleitung der Informationen und Unterlagen[...] an die BCSC erteilt.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE
1. Die Gewährung von Amtshilfe und damit die Übermittlung von in Liechtenstein vorhandenen Informationen und Unterlagen an ausländische Finanzmarktaufsichtsbehörden im Zusammenhang mit Untersuchungen wegen des Verdachts von Marktmanipulation richtet sich nach Art. 12 bis 18 MG (Gesetz vom 24. November 2006 gegen Marktmissbrauch im Handel mit Finanzinstrumenten, Finanzmissbrauchsgesetz, LGBl. 2007 Nr. 18, in der gültigen Fassung). Die amtshilfeweise Zusammenarbeit mit zuständigen Behörden von Drittstaaten, also von Staaten, die nicht dem EWR-Abkommen angehören, ist insbesondere in Art. 18 MG geregelt. Vorliegendenfalls richtet sich die verfahrensgegenständliche Amtshilfegewährung an die SEC somit nach Art. 18 MG, was im Grundsatz in der Beschwerde vom 23. Dezember 2010 nicht bestritten wird.
2. Die Beschwerdeführerin bringt in den Ziff. 2. und 10. bis 12. ihrer Beschwerde vom 23. Dezember 2010 vor, dass sich die SEC an das Weiterleitungsverbot, welches die FMA in den Spruch der angefochtenen Verfügung aufgenommen habe, nicht halten werde. Die SEC habe bereits ohne Einholung der Zustimmung der FMA Unterlagen aus Liechtenstein an die BCSC übermittelt. Die bereits erfolgte Weiterleitung von vertraulichen Unterlagen der Beschwerdeführerin von der SEC an die BCSC unter Bruch der klaren Auflagen und ohne Zustimmung der FMA zur Weiterleitung beweise, dass offensichtlich eine gleichwertige Verschwiegenheitspflicht im Sinne von Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG bei der SEC und deren Personal nicht vorliege. Aus all dem ergebe sich die Gefahr, dass die SEC auch in Zukunft ohne Zustimmung der FMA weitere Unterlagen der Beschwerdeführerin aus Liechtenstein an die BCSC weiterleite. Bevor die FMA die Vorgänge nicht in jeder Weise bei der SEC abgeklärt und bei der SEC eine schriftliche Rückversicherung eingeholt habe, dass der Geheimnisschutz bestehe und keine Gefahr des Bruches und der Unterwanderung des Geheimnisschutzes mehr gegeben sei, dürften die gegenständlichen Informationen und Unterlagen nicht an die SEC übermittelt werden. Der im Spruch der gegenständlichen Verfügung angebrachte Vorbehalt, dass die SEC die gegenständlichen Informationen und Unterlagen nicht ohne vorgängige Zustimmung der FMA an andere Behörden weiterleiten dürfe, genüge nicht.
Zu diesem Beschwerdevorbringen nahm die FMA mit Schreiben vom 17. Februar 2011 gegenüber dem Verwaltungsgerichtshof Stellung. [...]
Hierzu nahm die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 11. März 2011 Stellung. Sie bringt vor, es sei unverständlich, dass beim Kopieren der Unterlagen versehentlich auch die Unterlagen der LGT kopiert worden seien, handle es sich doch um ca. 2'000 Seiten. Es sei unbegreiflich, wie unvorsichtig die SEC mit hochsensiblen Daten umgegangen sei. Immerhin untersuche die SEC den Marktmanipulationsvorwurf schon seit drei Jahren, ohne dass bisher eine Klage erhoben worden sei, obwohl die X-Akten und andere Akten schon lange bei der SEC vorlägen. Die SEC habe durch ihre nicht autorisierte Weiterleitung bewiesen, dass sie nicht in der Lage sei, sich an den Spezialitätsgrundsatz im konkreten Fall zu halten. Wer, wie die SEC, es zulasse, dass durch einen Mitarbeiter 2'000 Seiten eingescannt und ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Zustimmung der FMA an die BCSC weiterleite, könne nicht als vertrauenswürdig angesehen werden. Das Verhalten der SEC im konkreten Fall sei grobfahrlässig und rücksichtslos. Ein Beweis dafür, dass die SEC die irrtümlich an die BCSC weitergeleiteten Unterlagen zurück erhalten habe und dass die BCSC alle Kopien vernichtet habe, wie die FMA in ihrer Stellungnahme ausführe, liege nicht vor. Die Gefahr der Verletzung des Spezialitätsgrundsatzes sei also nicht gebannt. Bis zum Vorliegen einer Bestätigung der SEC, dass die BCSC alle Unterlagen und CDs zurückgesandt oder vernichtet habe, sei die SEC im vorliegenden Fall nicht vertrauenswürdig. Die FMA müsse somit als nächstes eine solche Bestätigung bei der SEC einholen. Zudem müsse die SEC aufgrund des geschilderten folgenschweren und zugegebenen Fehlers dartun, welche internen Massnahmen sie ergriffen habe, um gleichartige Fehler in Zukunft zu verhindern. Die FMA könne nicht einfach aufgrund der Entschuldigung der SEC erklären, es gebe keine Gründe, an der Vertrauenswürdigkeit der SEC zu zweifeln. Die FMA müsse darauf bestehen, dass die SEC den Personenkreis namentlich festlege, der mit den an sie übermittelten Unterlagen zu tun habe. Eine allgemeine Entschuldigung genüge in diesem sensiblen Bereich nicht. Nur das konkrete Aufzeigen entsprechender Massnahmen und die Einschränkung des mit diesem Fall betrauten Personenkreises könne die Verlässlichkeit wiederherstellen. Bis dahin sei aber von einer Weiterleitung an die SEC Abstand zu nehmen.
Hierzu hat der Verwaltungsgerichtshof wie folgt erwogen:
Die Unterlagen, die die SEC irrtümlicherweise an die BCSC weiterleitete, wurden der SEC von der FMA mit der Auflage übermittelt, dass eine Weiterleitung an Behörden anderer Staaten ohne vorgängige Zustimmung der FMA nicht gestattet ist. Dieser Vorbehalt ist völkerrechtlich bindend. Dennoch leitete die SEC die Unterlagen an die BCSC weiter. Dies erfolgte, wie die SEC dezidiert mehrfach erklärte, versehentlich und irrtümlich. An dieser Erklärung der SEC zweifelt der Verwaltungsgerichtshof nicht. Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, es sei völlig unglaubwürdig, dass man 2'000 Seiten versehentlich kopiere, ist ihr entgegenzuhalten, dass dem nicht so ist. Der Ablauf des Kopierens erfolgt nämlich offensichtlich so, dass die SEC alle Papierunterlagen, die sie von der FMA und sonst selbst oder bei anderen Behörden einholt, elektronisch erfasst (mittels Scanner). Wenn nun in einem komplexen Fall, wie der Untersuchung der Marktmanipulation in A-, B- und C-Aktien, solche elektronisch erfassten Unterlagen mittels Daten-CD an die BCSC weitergeleitet werden, fallen 2'000 elektronische Seiten viel weniger auf als 2'000 Papierseiten.
Dass es bei der SEC zum geschilderten Irrtum kommen konnte, ist nachvollziehbar, denn die SEC hat Unterlagen aus Liechtenstein bekommen, hinsichtlich derer sie später um Zustimmung zur Weiterleitung an die BCSC ersuchte und hinsichtlich derer sie eine solche Zustimmungserklärung der FMA auch erhielt, allerdings nur hinsichtlich eines Teils der Unterlagen. Wenn man weiter bedenkt, dass die SEC ihre Untersuchung mit Sicherheit nicht allein aufgrund der aus Liechtenstein übermittelten Unterlagen führt und deshalb höchstwahrscheinlich nicht nur die liechtensteinischen Unterlagen an die BCSC weiterleitete, ist nachvollziehbar, dass der für die Abwicklung der Weiterleitung von Unterlagen an die BCSC zuständige Mitarbeiter übersah, dass die FMA ihre Zustimmungserklärung (noch) nicht zu allen Unterlagen abgegeben hatte.
Wenn sich eine ausländische Behörde, wie hier die SEC, an einen Vorbehalt, wie hier die Notwendigkeit der Zustimmung der FMA zur Weiterleitung von übermittelten Informationen, nicht hält, stellt sich die Frage, was dies für Konsequenzen hat.
Entscheidend ist, ob die liechtensteinischen Behörden mit Fug und Recht davon ausgehen können, dass ein gleichartiger Irrtum der ausländischen Behörde (hier der SEC) nicht mehr unterlaufen wird. Dabei ist ein vernünftiger Massstab anzuwenden. Eine absolute Sicherheit kann naturgemäss nicht gefordert werden. Es müssten begründete Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit der ausländischen Behörde vorliegen. Solche Zweifel lägen beispielsweise dann vor, wenn die ausländische Behörde sich wiederholt nicht an Auflagen hielte oder Auflagen in schwerwiegender Weise verletzte (hierzu StGH 2008/6; StGH 2007/127; VGH 2008/136; Bussjäger, Die neue Rechtsprechung des Staatsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes zur Amtshilfe in Finanzangelegenheiten, in: LJZ 2010, 56 [64 f.]; VGH 2007/46; VGH 2007/69).
Vorliegend hat sich die SEC für das Versehen nicht nur entschuldigt, sondern darauf hingewiesen, dass es sich um ein "einmaliges" Versehen gehandelt hat. Damit brachte die SEC zum Ausdruck, dass ein solches Versehen nicht mehr vorkommen wird. Die SEC bemühte sich auch, die Folgen des Versehens, nämlich die Weiterleitung von liechtensteinischen Unterlagen an die BCSC, rückgängig zu machen. Ob dies gelang oder noch gelingen wird, ist nicht weiter entscheidungsrelevant. Relevant ist die überzeugende Erklärung der SEC, dass ein gleichartiger Fehler nicht mehr passieren wird. Die Verlässlichkeit dieser Aussage zeigt sich auch darin, dass die SEC in andern, durchaus zahlreichen Fällen immer die geforderte Zustimmung bei der FMA einholt, bevor die SEC Unterlagen und Informationen an andere Behörden weiterleitet. Somit dürfen und können die liechtensteinischen Behörden davon ausgehen, dass der gegenständliche Fall einmalig ist und bleibt.
Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, die SEC müsse darlegen, welche organisatorischen Massnahmen sie getroffen habe, um gleichartige Fehler in der Zukunft zu verhindern, so hat der Verwaltungsgerichtshof für diese Argumentation ein gewisses Verständnis. Allerdings erachtet es der Verwaltungsgerichtshof im vorliegenden Fall nicht für notwendig, dass die SEC weitere Massnahmen als jene, die sie schon getroffen und der FMA mitgeteilt hat, trifft. Die SEC erkannte, wo und wie der Fehler entstand, nämlich beim Kopieren elektronischer Daten in einem Fall, der Teil eines komplexen Gesamtfalles der SEC ist und in welchem die FMA detaillierte Differenzierungen vornahm, nämlich zum einen zwischen der XBank und der Beschwerdeführerin einerseits und dem anderen Finanzinstitut und der anderen Person andererseits sowie zum anderen zwischen der Übermittlung von Informationen einerseits und der Erteilung der Zustimmung zur Weiterleitung dieser Informationen andererseits. Diese Erkenntnisse der SEC allein genügten, um liechtensteinischerseits berechtigterweise davon ausgehen zu dürfen, dass die SEC für solche "Differenzierungen und Feinheiten" künftig sensibilisiert ist und darauf achtet. Hinzu kommt, dass sich die SEC mehrfach mündlich (telefonisch) und schriftlich gegenüber der FMA entschuldigte und versicherte, dass ein solcher Fehler nicht wieder vorkommen wird. Dies belegt, dass es die SEC nicht nur mit der Entschuldigung, sondern auch mit der Verhinderung gleichartiger Fehler in Zukunft ernst meint.
Aus all dem ergibt sich für den Verwaltungsgerichtshof, dass nicht ernsthaft daran zu zweifeln ist, dass die SEC sich künftig und somit auch im vorliegenden Fall an den Vorbehalt der FMA, Unterlagen nur nach vorgängiger Einholung der Zustimmung der FMA an andere Behörden weiterzuleiten, halten wird.
3. Die Beschwerdeführerin bringt in Ziff. 3., 4., 5. und 9. ihrer Beschwerde vom 23. Dezember 2010 vor, die BCSC habe die aus Liechtenstein stammenden Informationen und Unterlagen der Beschwerdeführerin, welche sie von der SEC und damit indirekt von der FMA erhalten habe, entgegen dem Spezialitätsgrundsatz (der bedeutet, dass die Informationen ausschliesslich zur Bekämpfung des Marktmissbrauches verwendet werden dürfen) verwendet, indem sie diese Informationen und Unterlagen auch für andere Zwecke, insbesondere einer Privatperson zur Begründung von Ehescheidungsfolgen zugänglich gemacht habe.
Der Bruch des Spezialitätsprinzips durch eine ausländische Finanzmarktausichtsbehörde kann entscheidungsrelevant sein. Ob die BCSC das Spezialitätsprinzip brach, insbesondere hinsichtlich von Unterlagen und Informationen über die Beschwerdeführerin, welche von der FMA an die SEC und von dieser weiter an die BCSC übermittelt wurden, wird derzeit von der FMA abgeklärt. Dies teilte die FMA dem Beschwerdevertreter im Telefonat vom 17. Dezember 2010 und mit Schreiben vom 1. Dezember 2010 mit. Die Frage ist allerdings hier nicht entscheidungsrelevant, da die FMA mit der verfahrensgegenständlichen Verfügung der SEC keine Zustimmung zur Weiterleitung der verfahrensgegenständlichen Informationen und Unterlagen an die BCSC erteilt (s. angefochtene Verfügung S. 9 Bst. e). Wie die FMA dem Beschwerdevertreter im Telefonat vom 17. Dezember 2010 ebenfalls mitteilte, behält sich die FMA eine Entscheidung über eine Zustimmung zur Weiterleitung der verfahrensgegenständlichen Informationen und Unterlagen von der SEC an die BCSC einer weiteren Entscheidung vor.
[...]
5. [...]
Was die Beschwerdeführerin mit ihrem Vorbringen in Ziff. 6. und 7. der Beschwerde vom 23. Dezember 2010 bezweckt, führt sie nicht aus. Der Verwaltungsgerichtshof versteht dieses Vorbringen jedoch dahingehend, dass die Beschwerdeführerin vorbringen wollte, der von der SEC dargestellte Sachverhalt sei falsch, nicht bewiesen und basiere auf verleumderischen und falsch verdächtigenden Zeugenaussagen.
Dem ist Folgendes entgegenzuhalten:
6. [...]
Damit hat die SEC den Marktmanipulationsverdacht und den Bezug zur Beschwerdeführerin sehr deutlich dargelegt.
Es liegt im System der Amtshilfe, wie im Übrigen auch der Rechtshilfe, dass die ersuchte Behörde (hier die FMA) auf die Sachverhaltsdarstellung der ersuchenden Behörde (hier der SEC) abstellt. Von der Richtigkeit der Sachverhaltsdarstellung der ersuchenden Behörde ist ohne weiteres auszugehen, zumal naturgemäss diese Darstellung auch nur die Darstellung eines Verdachtes sein kann, der sich in Untersuchung befindet. Dass die ersuchende Behörde vorsätzlich einen falschen Verdachtssachverhalt darstellt, ist nicht anzunehmen. Vielmehr ist aufgrund des Völkerrechtes darauf zu vertrauen, dass die ersuchende Behörde nach bestem Wissen und Gewissen den Sachverhalt korrekt darstellt (zuletzt StGH 2010/154 vom 20.12.2010; StGH 2011/19 vom 29.03.2011 zum hier parallelen Verfahren VGH 2010/112). Gegenteiliges wäre nur bei Offensichtlichkeit anzunehmen, was gegenständlich aber nicht gegeben ist. Die strafrechtliche Verurteilung des Herrn NN wegen falscher Verdächtigung (Verleumdung), worauf die Beschwerdeführerin immer wieder hinweist, ist nicht weiter relevant, da die SEC in ihren Amtshilfeersuchen den Namen NN gar nicht erwähnt und im Übrigen nicht nur von einer, sondern offensichtlich von mehreren Zeugenaussagen spricht, denn sie verwendet das Wort "Zeuge" im Plural. Somit ist weiterhin davon auszugehen, dass die SEC den dargestellten Verdachtssachverhalt auf so zuverlässige Informationsquellen stützen kann, dass von einer begründeten Annahme dieses Sachverhaltes und damit nicht von einer offensichtlichen Unrichtigkeit ausgegangen werden kann.
Ein inländisches (hier: ein liechtensteinisches) Amtshilfeverfahren ist ein dienendes Verfahren zu Gunsten des ausländischen (hier: des amerikanischen) Hauptverfahrens. Die Untersuchung des konkreten Falles und damit die Verifizierung oder Falsifizierung des Verdachtes obliegt ausschliesslich der ersuchenden Behörde. Die ersuchte Behörde hat lediglich die von der ersuchenden Behörde begründeterweise angeforderten Informationen und Unterlagen zu liefern, damit die ersuchende Behörde ihre Untersuchungen fortführen und vertiefen kann (Peter Bussjäger, Die neue Rechtsprechung des Staatsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes zur Amtshilfe in Finanzangelegenheiten, in: LJZ 2010, 56 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung, insbesonder auf StGH 2007/127 und VGH 2007/32; auch: StGH 2008/63, VGH 2008/24; ebenso die schweizerische Rechtsprechung, u.a. BVGE 2010/26, insbesondere E. 5.4).
[...]
Dieses Urteil ist endgültig.
Vaduz, 7. April 2011