Art. 41 LVG: Fällt die Beschwer nachträglich weg, ist dennoch nach den Bestimmungen von Art. 35 und 36 LVG über die Verfahrens- und allenfalls Parteikosten zu entscheiden.
Der rechtliche Charakter des Vergabeverfahrens gemäss ÖAWG lehnt sich stark an das "französische" System an, beeinhaltet aber auch Elemente des "deutschen" Systems. Beim Vergabeverfahren, welches der Auftraggeber gemäss ÖAWG durchführt, handelt es sich um kein eigentliches Verwaltungsverfahren im Sinne des LVG, sondern um ein privatrechtliches "Verwaltungsverfahren", welches durch die Bestimmungen des ÖAWG und des LVG weitgehend überlagert wird. Diese Überlagerung intensiviert sich im Beschwerdeverfahren weiter. Dennoch geht es auch im Beschwerdeverfahren vor der VBK bzw. dem VGH im Kern um die Frage, ob die privatautonome Willensbildung und Willensäusserung des Auftraggebers betreffend die Entscheidung über die Auftragsvergabe rechtmässig ist oder nicht. Es geht also um die Nichtigerklärung eines privatrechtlichen (internen) Aktes des Auftraggebers, wobei der Auftraggeber bei seiner Entscheidfassung nicht in Ausübung seiner Hoheitsrechte auftritt.
Aus dem Charakter des Vergabeverfahrens ergibt sich, dass dem Auftraggeber im Beschwerdeverfahren gemäss ÖAWG notwendigerweise Parteistellung im Sinne von Art. 31 Abs. 1 und 2 LVG zukommt. Ebenso kommt dem nicht berücksichtigten Offertsteller, der eine Vergabeverfügung anficht, Parteistellung zu, nicht aber dem berücksichtigten Offertsteller, der allerdings als "Nebenintervenient" im Sinne von Art. 31 Abs. 4 bis 7 LVG dem Verfahren beitreten kann.
Der (öffentliche) Auftraggeber und der nicht berücksichtigte Offersteller sind im Beschwerdeverfahren gegen eine Vergabeverfügung gegenseitig kostenersatzpflichtig. Der berücksichtigte Offertsteller, der sich dem Verfahren als Nebenintervenient anschliesst, ist weder kostenersatzberechtigt noch -pflichtig, es sei denn, er verursachte durch Anträge oder sein Verschulden besonderen Verfahrensaufwand, wie etwa durch eine selbstständige Beschwerdeführung gegen eine Entscheidung der VBK.
Beschwerdekommissionsgesetz, Art. 95 Abs. 2 LVG: Dem Präsidenten der VBK kommt ausserhalb des Kollegiums keine Entscheidungskompetenz zu, auch nicht hinsichtlich des Erlasses von einstweiligen Verfügungen. Art. 95 Abs. 2 LVG gibt dem Präsidenten lediglich die Kompetenz, unanfechtbare verfahrensleitende Verfügungen zu erlassen.
VGH 2009/144
Der Verwaltungsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein, Vaduz, hat durch die
Rekursrichter: lic. iur. Andreas Batliner, Vorsitzender
in der Beschwerdesache der
Beschwerdeführerin: ARGE A/B Triesen/Schaan
vertreten durch:
Ospelt & Partner Rechtsanwälte AG Landstrasse 99 9494 Schaan
weitere Partei: Gemeinde Balzers 9496 Balzers
vertreten durch:
Batliner Wanger Batliner Rechtsanwälte AG Am Schrägen Weg 2 9494 Vaduz
Beschwerdegegnerin: ARGE C/D Balzers
vertreten durch:
Dr.iur. Wilfried Hoop Rechtsanwalt Essanestrasse 93 9492 Eschen
wegen: öffentliche Auftragsvergabe, einstweilige Massnahme
gegen: Beschluss des Vizepräsidenten der Beschwerdekommission für Verwaltungsangelegenheiten vom 11. Dezember 2009, VBK 2009/68 ON 3
in der nicht-öffentlichen Sitzung vom 10. Juni 2010
entschieden:
1. Die Beschwerde vom 28. Dezember 2009 gegen den Beschluss des Vizepräsidenten der Beschwerdekommission für Verwaltungsangelegenheiten vom 11. Dezember 2009, VBK 2009/68 ON 3, wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens verbleiben beim Land. Parteikosten werden keine zugesprochen.
1. Mit Vergabeverfügung vom 4./18. November 2009 vergab die Gemeinde Balzers den öffentlichen Auftrag Neubau Werkhof Neugrüt, BKP 214.4 Montagebau in Holz (Fassadenverkleidung), an die heutige Beschwerdeführerin.
2. Dagegen erhob die heutige Beschwerdegegnerin am 1. Dezember 2009 Beschwerde gemäss Art. 53 ÖAWG an die Beschwerdekommission für Verwaltungsangelegenheiten (VBK). Sie beantragte, die VBK wolle die Vergabeverfügung der Gemeinde Balzers dahingehend abändern, dass der Zuschlag ihr erteilt werde; eventualiter wolle die VBK die angefochtene Vergabeverfügung aufheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung an die Gemeinde Balzers zurückverweisen; subeventualiter wolle die VBK die Vergabeverfügung für nichtig erklären; jedenfalls wolle die VBK "das Land Liechtenstein in den Kostenersatz für die Verfahrens- und Parteikosten verfällen".
Weiters stellte die heutige Beschwerdegegnerin gleichzeitig mit der Beschwerde den Antrag, die VBK wolle der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkennen. Darüberhinaus stellte die heutige Beschwerdegegnerin den Antrag, die VBK wolle eine einstweilige Verfügung erlassen und das gesamte Vergabeverfahren vorübergehend bis zur rechtskräftigen Entscheidung aussetzen sowie der Gemeinde Balzers bis zur rechtskräftigen Entscheidung verbieten, mit der heutigen Beschwerdeführerin einen Werkvertrag über den gegenständlichen Auftrag zu schliessen.
3. Über den Antrag auf aufschiebende Wirkung und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung fasste der Vizepräsident der VBK am 11. Dezember 2010 den Beschluss VBK 2009/68 ON 3. Er entschied:
1. Der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.
2. Dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird Folge gegeben und eine einstweilige Verfügung erlassen, die lautet wie folgt: Das Vergabeverfahren Neubau Werkhof Neugrüt, 9496 Balzers, BKP 214.4 Montagebau in Holz (Fassadenverkleidung) der Gemeinde Balzers wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Beschwerde der [heutigen Beschwerdegegnerin] gegen die Entscheidung/Vergabeverfügung des Gemeinderates der Gemeinde Balzers vom 04.11.2009/18.11.2009 dahingehend ausgesetzt, dass der Gemeinde Balzers untersagt wird, mit der [heutigen Beschwerdeführerin] oder den [Mitgliedern der heutigen Beschwerdeführerin] einen Werkvertrag über den Auftrag Neubau Werkhof Neugrüt, 9496 Balzers, BKP 214.4 Montagebau in Holz (Fassadenverkleidung) abzuschliessen.
3. Die Kosten bleiben der Entscheidung in der Hauptsache vorbehalten.
Begründet wurde dieser Beschluss im Wesentlichen wie folgt:
In der Vergabeverfügung vom 18. November 2009 sei ausgesprochen, dass einer allfälligen Beschwerde dagegen keine aufschiebende Wirkung zukomme.
Gemäss Art. 116 LVG i.V.m. Art. 5 VBK-Geschäftsordnung liege es in der Kompetenz des Vorsitzenden, über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung alleine zu entscheiden. Dies gelte auch für die Entscheidung über den Erlass einer einstweiligen Verfügung.
In Bezug auf die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung seien die dafür notwendigen Voraussetzungen zwar gegeben, doch sei es mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht zu vereinbaren, wenn das gesamte Verfahren diesbezüglich ausgesetzt werden müsste, weshalb dieser Antrag abzuweisen sei.
Hinsichtlich des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung halte Art. 58 ÖAWG fest, dass zur Verhinderung eines der Beschwerdeführerin unmittelbar drohenden Schadens in Fällen öffentlicher Aufträge einstweilige Verfügungen erlassen werden könnten. Im Sinne einer summarischen Prüfung der Beschwerde erscheine diese nicht als mutwillig, aussichtslos oder offensichtlich unbegründet. Hinsichtlich der Abwägung der Interessen der Beschwerdeführerin [also der heutigen Beschwerdegegnerin], mit dem Abschluss des Werkvertrages bis zur rechtskräftigen Entscheidung über ihre Beschwerde zu warten, und dem Interesse der Gemeinde Balzers bzw. den übrigen Beteiligten am sofortigen Abschluss des Werkvertrages sei das Interesse der Beschwerdeführerin höher zu gewichten, da keine zeitliche Dringlichkeit gegeben sei. Ohne Erlass der einstweiligen Verfügung würde die Beschwerdeführung obsolet, falls die Gemeinde Balzers einen Werkvertrag abschliesse. Der Beschwerdeführerin würde ein unwiederbringlicher Schaden entstehen. Deshalb rechtfertige sich der Erlass einer einstweiligen Verfügung.
Gemäss Art. 59 Abs. 3 ÖAWG seien einstweilige Verfügungen innert 14 Tagen nach Eingang des Antrages zu erlassen. Diese Frist werde mit dem gegenständlichen Beschluss eingehalten. Aufgrund dieser 14tägigen Frist könne die belangte Behörde nicht zum Antrag befragt werden.
Die Kosten des Beschlusses blieben gemäss Art. 40 Abs. 4 LVG der Entscheidung in der Hauptsache vorbehalten.
4. Gegen diesen Beschluss des Vizepräsidenten der VBK erhob die heutige Beschwerdeführerin am 28. Dezember 2009 rechtzeitig Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Sie beantragt, der Verwaltungsgerichtshof wolle die Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses feststellen und diesen daher ersatzlos aufheben. In eventu wolle der Verwaltungsgerichtshof die einstweilige Verfügung insoweit abändern, als dass der Beschwerdegegnerin aufgetragen werde, binnen 14 Tagen eine Sicherheitsleistung von CHF 33'161.50 zu erbringen, widrigenfalls der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung als abgewiesen gelte. Jedenfalls wolle der Verwaltungsgerichtshof die [einzelnen Mitglieder der Beschwerdegegnerin, einer Arbeitsgemeinschaft] zur ungeteilten Hand verpflichten, der Beschwerdeführerin die verzeichneten Partei- und Verfahrenskosten zu ersetzen.
5. Am 28. Januar 2010 entschied die Beschwerdekommission wie folgt (Entscheidung VBK 2009/68 ON 25):
1. Der Beschwerde der Beschwerdeführerin [also der heutigen Beschwerdegegnerin] vom 01.12.2009 wird insoweit Folge gegeben, als das Vergabeverfahren Neubau Werkhof Neugrüt, 9496 Balzers, hinsichtlich BKP 214.4 Montagebau in Holz (Fassadenverkleidung) als nichtig aufgehoben wird und die Verwaltungssache Vergabeverfahren Neubau Werkhof Neugrüt, 9496 Balzers, hinsichtlich BKP 214.4 Montagebau in Holz (Fassadenverkleidung) an die Gemeinde Balzers zur erneuten Durchführung, Neubeurteilung und neuerlichen Entscheidung unter Bindung an die Rechtsansicht der Beschwerdekommission für Verwaltungsangelegenheiten zurückverwiesen wird.
2. Die Verfahrenskosten trägt das Land Liechtenstein.
3. Das Land Liechtenstein ist schuldig, der Beschwerdeführerin binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution die Parteikosten des Beschwerdeverfahrens VBK 2009/68 in Höhe von 2'982.70 zu bezahlen und die Landeskassa wird angewiesen, diesen Betrag der Beschwerdeführerin binnen 14 Tagen zu überweisen.
Diese Entscheidung wurde im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Beschwerdegegnerin [also die heutige Beschwerdeführerin] habe ein Interesse daran, dass die Vergabeverfügung der Gemeinde Balzers geschützt werde, die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde unterliege und die Beschwerdegegnerin mit der belangten Behörde in der Folge einen Werkvertrag abschliessen könne. Aus diesem Grund sei die Beschwerdegegnerin als Partei und Beschwerdegegnerin im gegenständlichen Verfahren anzusehen (Art. 31 Abs. 1 und Art. 92 Abs. 1 LVG).
Die Gemeinde Balzers sei im Vergabeverfahren gesetzwidrig vorgegangen, auch wenn sie nur die besten Absichten verfolgt habe. Die Gemeinde hätte aufgrund ihres später erlangten Wissensstandes das Vergabeverfahren abbrechen und erneut ausschreiben und damit das förmliche Verfahren gemäss ÖAWG einhalten müssen. Da sie dies nicht getan habe, liege eine Rechtswidrigkeit im Verfahren vor.
Das Vergabeverfahren leide auch unter einem Verfahrensmangel, denn die Gemeinde habe nicht abgeklärt, ob die Beschwerdeführerin wegen Beteiligung an der Vorbereitung der Ausschreibung oder der Ausschreibungsunterlagen für das Vergabeverfahren vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden müsse.
Hinsichtlich des Kostenspruches sei ein Streitwert von CHF 50'000.-- massgebend, dies gemäss § 4 Ziff. 17 lit. c Honorarrichtlinien der Liechtensteinischen Rechtsanwaltskammer. Aus dem ÖAWG oder der ÖAWV ergebe sich nicht, dass der Streitwert durch die Auftrags- bzw. Vergabesumme definiert werde, wie es die Beschwerdegegnerin vorbringe. Ein höherer Streitwert als CHF 50'000.-- sei weder im ÖAWG noch in der ÖAWV vorgeschrieben und wäre rechtlich nicht zu rechtfertigen, da dieser nur zu höheren Partei- und Verfahrenskosten führen würde.
Da die Gemeinde Balzers die Nichtigkeit des Verfahrens zu verantworten habe, habe sie bzw. das Land Liechtenstein die Verfahrenskosten zu tragen. Darüberhinaus habe sie bzw. das Land Liechtenstein die Parteikosten der Beschwerdeführerin zu ersetzen. Der Kostenspruch stütze sich auf Art. 35 i.V.m. Art. 41 LVG.
In der Rechtsmittelbelehrung führte die VBK aus, dass gegen ihre Entscheidung kein ordentliches Rechtsmittel zur Verfügung stehe.
6. Gegen die Entscheidung VBK 2009/68 ON 25 erhob weder eine der Parteien noch die Gemeinde Balzers eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder eine Beschwerde an den Staatsgerichtshof. Die Entscheidung der VBK erwuchs also in Rechtskraft.
7. Erst nach Vorliegen der Entscheidung der VBK vom 28. Januar 2010 stellte der Verwaltungsgerichtshof am 1. März 2010 die verfahrensgegenständliche Beschwerde vom 28. Dezember 2009 der heutigen Beschwerdegegnerin zur allfälligen Gegenäusserung zu.
8. Die Beschwerdegegnerin erstattete am 16. März 2010 eine schriftliche Gegenäusserung und beantragt, der Verwaltungsgerichtshof wolle der Beschwerde vom 28. Dezember 2009 keine Folge geben und die Beschwerde vom 28. Dezember 2009 kostenpflichtig zurückweisen, eventualiter die Beschwerde vom 28. Dezember 2009 kostenpflichtig abweisen.
9. Der Verwaltungsgerichtshof zog den Vorakt VBK 2009/68 bei, erörterte in seiner nicht-öffentlichen Sitzung vom 10. Juni 2010 die Sach- und Rechtslage und entschied, wie aus dem Spruch ersichtlich.
1. Mit Beschluss des Vizepräsidenten der VBK vom 11. Dezember 2009 wurde der Gemeinde Balzers im Wesentlichen untersagt, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Beschwerde der heutigen Beschwerdegegnerin an die VBK mit der heutigen Beschwerdeführerin einen Werkvertrag abzuschliessen. Es ist offensichtlich, dass die heutige Beschwerdeführerin durch diesen Beschluss beschwert war, dass also mit diesem Beschluss die Interessen der Beschwerdeführerin unmittelbar tangiert wurden (Art. 92 Abs. 1 LVG). Diese Beschwer fiel jedoch dahin, als die VBK ihre (End-)Entscheidung vom 28. Januar 2010 fällte und damit auch der Beschluss vom 11. Dezember 2010 per se dahinfiel. Die Beschwer ist also nach Einbringung der gegenständlichen Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof weggefallen. Wie dies verfahrensrechtlich zu behandeln ist, regelt das LVG nicht ausdrücklich. Demgegenüber bestimmt Art. 42 Abs. 2 StGHG, dass in solchen Fällen "das Verfahren einzustellen ist". Diese Bestimmung könnte im Verwaltungsbeschwerdeverfahren analog angewandt werden, würde Art. 103 LVG nicht ergänzend die sinngemässe Anwendung der Bestimmungen der Zivilprozessordnung anordnen. Deshalb ist die gegenständliche Beschwerde zurückzuweisen (LES 2008, 64). Faktisch und auch rechtlich ist es aber schliesslich unerheblich, ob die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen oder der Beschwerde keine Folge gegeben oder das Verfahren eingestellt wird.
2. Vorliegendenfalls interessiert faktisch nur noch, was mit den Verfahrens- und insbesondere mit den Parteikosten des gegenständlichen Verwaltungsbeschwerdeverfahrens VGH 2009/144 geschieht.
3. Fällt im Staatsgerichtshofverfahren die Beschwer erst nachträglich, also nach Beschwerdeeinreichung beim Staatsgerichtshof weg, stellt der Staatsgerichtshof das Verfahren gemäss Art. 42 Abs. 1 StGH ein. Der Staatsgerichtshof erhebt keine Entscheidungsgebühr, spricht aber auch keine Vertreterkosten zu. Er begründet dies im Wesentlichen damit, dass andernfalls der Staatsgerichtshof die Beschwerde trotz fehlender Beschwer vorfrageweise auf ihren materiellen Gehalt hin überprüfen müsste und dies einer im Staatsgerichtshofgesetz nicht vorgesehenen gutachterlichen Tätigkeit des Staatsgerichtshofes gleichkäme (StGH 2008/81 Erw. 2.2; StGH 2004/64 Erw. 2.2; StGH 2007/105; StGH 2005/86 Erw. 2.; meist unter Berufung auf StGH 2000/49 Erw. 3. und Bericht und Antrag der Regierung an den Landtag Nr. 45/2003 S. 53).
Diese Rechtsprechung ist jedoch spezifisch auf das staatsrechtliche Verfahren vor dem Staatsgerichtshof zugeschnitten und überzeugt für das Verwaltungsverfahren oder Verwaltungsbeschwerdeverfahren nicht (vgl. auch Tobias M. Wille, Liechtensteinisches Verfassungsprozessrecht, Vaduz 2007, S. 706 ff.). Dies ergibt sich auch daraus, dass der Staatsgerichtshof in StGH 2001/74 ausführte, die Verwaltungsbeschwerdeinstanz (nunmehr: Verwaltungsgerichtshof) habe die Verfahrenskosten bei nachträglicher behördlicher Klaglosstellung vollständig dem Land zu überbinden, da der nachträgliche Wegfall der Beschwer durch behördliche Klaglosstellung in aller Regel einem vollständigen Obsiegen des Beschwerdeführers gleichzusetzen sei (Tobias M. Wille, a.a.O., S. 711). Schon in StGH 1984/18 (LES 1987, 33) führte der Staatsgerichtshof aus, es sei willkürlich (im Sinne des verfassungsrechtlichen Willkürverbots), wenn die Verwaltungsbeschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten (Gerichtsgebühren) auferlege, obwohl die belangte Behörde, nämlich die Gemeinde, durch nachträgliche Abänderung ihrer angefochtenen Entscheidung den Beschwerdeführer klaglos gestellt habe. Dies sei mit einem vollständigen Obsiegen des Beschwerdeführers gleichzusetzen. In einem solchen Fall sei jedoch das Ermessen überschritten, wenn die Verwaltungsbeschwerdeinstanz gemäss Art. 36 Abs. 1 LVG die gesamten Verwaltungskosten dem Beschwerdeführer auferlege. Daran ändere auch nichts, dass der Beschwerdeführer seine Beschwerde nach der Klaglosstellung durch die Gemeinde auf die Kostenfrage eingeschränkt habe.
Es ist denn auch in der Tat nicht einzusehen, weshalb die Beschwerdeführerin ihre Kosten der Beschwerdeführung nur deshalb nicht ersetzt bekommen soll, weil zwischenzeitlich der angefochtene Beschluss des Vizepräsidenten der VBK nicht mehr wirkt oder nicht mehr besteht und obwohl die Beschwerdeführerin ihre Kosten ersetzt erhielte, wenn der Verwaltungsgerichtshof über die gegenständliche Beschwerde vor Erlass der Endentscheidung der VBK vom 28. Januar 2010 entschieden hätte.
Wenn die Beschwerdegegnerin dem entgegenhält, die Beschwerdeführerin hätte ihre Beschwerde auf die Kosten einschränken müssen, ist ihr entgegenzuhalten, dass damit der Beschwerdeführerin die Auferlegung sämtlicher Kosten gedroht hätte (Art. 41 Abs. 4 LVG), was nicht sachgerecht wäre. Ausserdem wäre es auch nicht sachlich zu rechtfertigen, dass die blosse formelle Einschränkung der Beschwerde auf die Kosten grundlegende Auswirkung auf die materielle Frage der Kostentragung haben soll.
4. Somit ist zu klären, welche weiteren Kostentragungsprinzipien vorliegendenfalls anwendbar sind.
Das ÖAWG (Gesetz vom 19. Juni 1998 über die Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge, LGBl. 1998 Nr. 135, in der gültigen Fassung) enthält keine hier relevanten Kostentragungsbestimmungen. Vielmehr verweist es in Art. 51 auf die Bestimmungen des LVG. Art. 41 Abs. 1 LVG bestimmt, dass die Regeln gemäss Art. 35 bis 39 LVG auch für das Verwaltungsbeschwerdeverfahren anwendbar sind. Art. 35 LVG ist vorliegendenfalls nicht anwendbar, denn das öffentliche Vergabeverfahren wird nicht erst auf Antrag einer Privatpartei eingeleitet (Art. 35 Abs. 1 oder Art. 35 Abs. 3 zweiter Fall LVG), sondern gemäss ÖAWG spezialgesetzlich durch den (öffentlichen) Auftraggeber. Es handelt sich auch nicht um ein Verfahren über Ansprüche auf Geldleistungen (Art. 35 Abs. 4 LVG). Auch liegt nicht ein rechtswidriger Zustand einer Sache vor (Art. 35 Abs. 2 LVG) und keine der Parteien hat mutwillig oder trölerisch gehandelt (Art. 35 Abs. 3 erster Fall LVG). Somit kommt die subsidiäre Bestimmung von Art. 36 Abs. 1 LVG zur Anwendung. Danach sind die Verfahrenskosten (Gerichtsgebühren) auf die Parteien angemessen zu verteilen und sind die Parteikosten gegeneinander wettzuschlagen oder verhältnismässig zu verteilen. Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind die Parteikosten in Verwaltungsbeschwerdeverfahren, in welchen sich zwei Privatparteien kontradiktorisch gegenüber stehen, nicht einfach in jedem Fall gegenseitig wettzuschlagen, sondern "verhältnismässig zu verteilen" (VGH 2005/19 in LES 2005, 292; VGH 2006/41 und dazu StGH 2007/24). Dabei kommt der entscheidenden Instanz, hier dem Verwaltungsgerichtshof, grosses Ermessen zu (StGH 2005/19), wobei der Verwaltungsgerichtshof in der Praxis sehr stark auf das Obsiegen bzw. Unterliegen der Parteien abstellt (VGH 2005/19 in LES 2005, 292; VBI 2001/69 in LES 2002, 142, VBI 2000/162 in LES 2002, 14), was denn auch dem Erfolgsprinzip entspricht (vgl. dazu auch Tobias M. Wille, a.a.O., S. 707 f.).
In der bisherigen Rechtsprechung ist der Verwaltungsgerichtshof davon ausgegangen, dass sich auch im öffentlichen Vergabeverfahren gemäss ÖAWG zwei Privatparteien (Offertsteller) kontradiktorisch gegenüber stehen können. Dies war bisher dann der Fall, wenn der eine Offertsteller mittels Beschwerde an die VBK die Vergabe des öffentlichen Auftrages an einen anderen Offertsteller bekämpft, dies mit dem Ziel, schliesslich selbst den Zuschlag zu erhalten, und wenn sich der andere Offertsteller dem Verfahren anschliesst. Demensprechend spricht der Verwaltungsgerichtshof in steter Rechtsprechung Parteikosten der obsiegenden Partei zu Lasten der unterliegenden Partei zu, dies gestützt auf Art. 41 Abs. 1 i.V.m. Art. 36 Abs. 1 LVG (VGH 2005/65, VBI 2003/2, auch VGH 2006/7, VGH 2007/28, VGH 2007/35). Der Verwaltungsgerichtshof wurde durch das gegenständliche Verfahren aber dazu veranlasst, diese Rechtsprechung zu denken.
5. Dabei ist nach dem grundsätzlichen rechtlichen Charakter des Vergabeverfahrens, insbesondere des Verfahrens vor dem öffentlichen Auftraggeber, aber auch des Beschwerdeverfahrens vor der VBK und dem VGH, zu fragen.
Das ÖAWG wurde im Jahr 1998 geschaffen, um den Verpflichtungen Liechtensteins aus dem EWR-Abkommen vom 2. Mai 1992, für Liechtenstein am 1. Mai 1995 in Kraft getreten (LGBl. 1995 Nr. 68), nachzukommen, die europäischen Richtlinien betreffend Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge ins nationale Recht umzusetzen (siehe dazu auch Art. 1a ÖAWG). Zuvor gab es kein vergleichbares Gesetz in Liechtenstein.
In Europa herrschen zwei Systeme vor, wie die europäischen Richtlinien umgesetzt werden, nämlich das "romanische" (französische) und das "germanische" (deutsche) (Bernt Elsner, Vergaberecht, Wien 1999, FN 157 und A 188).
In Frankreich schliesst der Staat sowohl Verträge des Privatrechts als auch öffentlich-rechtliche Verträge ab. Während erstere zur Gänze dem Privatrecht und der Zivilgerichtsbarkeit unterliegen, sind für Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichen Verträgen die Verwaltungsgerichte zuständig. In der Rechtsprechung des Conseil d'Etat wurde zum Schutz der an der Vergabe öffentlich-rechtlicher Verträge, zu denen etwa alle Bauaufträge gehörten, interessierten Dritten die so genannte théorie de l'acte détachable entwickelt. Diese Theorie sollte sowohl dem an einem Vergabeverfahren beteiligten Bieter als auch dem am Vergabeverfahren beteiligten Interessenten die Möglichkeit geben, in ein laufendes Vergabeverfahren einzugreifen und Entscheidungen, die gegen die Vergabevorschriften verstossen, durch Gerichte überprüfen zu lassen. Die théorie de l'acte détachable ermöglichte nun auch die Anwendung des recours en annulation gegen den dem Vergabeabschluss vorangehenden Akt der Zuschlagserteilung oder, in der Folge, irgendwelcher Akte im Vorfeld des Vertragsabschlusses. Diese Akte werden als vom eigentlichen Vertrag getrennt angesehen und dadurch deren besondere Anfechtung ermöglicht. Diese Eigenschaft eines "abgetrennten Aktes" wird von der Rechtsprechung etwa dem Ausschluss eines Bieters von Vergabeverfahren, dem Akt der Unterschrift unter den Vertrag oder der oberbehördlichen Genehmigung eines bereits abgeschlossenen Vertrages zugesprochen und gilt grundsätzlich für alle Entscheidungen, die im Rahmen eines Vergabeverfahrens getroffen werden. Ein recours en annulation steht jedem Dritten mit einem individuellen Interesse an der Annulierung des angefochtenen Verwaltungsaktes zu und kann zu dessen Aufhebung führen. Parallel dazu kann das Verwaltungsgericht durch einstweilige Verfügung die Ausführung des angefochtenen Aktes verbieten. Auf einen bereits abgeschlossenen Vertrag hat eine Aufhebung per se keine Auswirkung. Auch in Belgien, Luxemburg, Spanien, Portugal und Italien unterliegt die öffentliche Auftragsvergabe (teilweise) dem öffentlichen Recht. In Spanien wurde nach französischem Vorbild die Theorie der actos separables eingeführt, doch wird die gedankliche Trennung zwischen Vertrag und den diesem vorhergehenden Verfahrensschritten nicht so weit durchgeführt wie in Frankreich. Dies hat zur Folge, dass die Aufhebung eines der vielen im Vergabeverfahren vorgenommenen actos separables durch ein Verwaltungsgericht zwingend die Nichtigkeit des Vertrages nach sich zieht, weil durch die Aufhebung eines solchen Aktes eine notwendige Bedingung für das Entstehen des Vertrages wegfällt (Matthias Öhler, Rechtschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in der Europäischen Union, Wien 1997, S. 77 ff). Nach diesem "romanischen" System wird also die (behördeninterne) vorläufige Vergabeentscheidung den Bietern zur Kenntnis gebracht, nicht aber gleichzeitig der Leistungsvertrag mit dem als Bestbieter in Aussicht genommenen Bieter geschlossen. Die vorläufige Vergabeentscheidung kann dann vor den Nachprüfungsbehörden bekämpft werden, die endgültige Vergabeentscheidung und Zuschlagserteilung erfolgt erst auf der Basis einer von der Vergabekontrollinstanz "abgesegneten" Rechtsansicht (Elsner, a.a.O., A 188).
Dem gegenüber erfolgt in Deutschland die Vergabe von öffentlichen Aufträgen traditionell mit den Mitteln des Privatrechts. Der Staat handelt bei der Beschaffung nicht hoheitlich, sondern tätigt ein fiskalisches Hilfsgeschäft und unterliegt grundsätzlich keinen anderen Rechtsvorschriften als der einzelne Bürger. Damit lag es früher auch zur Gänze in der Privatautonomie des Staates, mit wem er in Vertragsverhandlungen trat und schliesslich kontrahierte. Ein effektiver Drittschutz, also der Schutz jener Unternehmen, mit denen der Auftraggeber die Aufnahme von Vertragsverhandlungen verweigerte, bestand daher nicht. Auch heute noch werden die Entscheidungen des Auftraggebers als zivilrechtliche Willens- bzw. Wissenserklärungen qualifiziert. Dies bedeutet, dass nach deutschem Recht - ebenso nach österreichischem Recht - der Vertrag mit dem Auftragnehmer durch den Zuschlag zustande kommt. Der Zuschlag ist die Annahme des Angebotes des Unternehmers. Daraus folgt, dass es keine Aufhebung der Zuschlagsentscheidung und des durch den Zuschlag geschlossenen Vertrages gibt. Dieser Meinung liegt die Vorstellung zugrunde, dass Zuschlagsentscheidung und Vertragsabschluss eine gleichzeitige und untrennbare Handlung darstellen, die keinen Raum für eine (der Annahme des Angebotes vorgelagerte) behördeninterne Entscheidung des Aufraggebers lässt (Öhler, a.a.O., S. 79 ff, 183). Das Vergabeverfahren vor dem (öffentlichen) Auftraggeber ist also grundsätzlich ein privatrechtliches Verfahren, in welchem der öffentliche Auftraggeber gewisse, durch das Vergaberecht vorgegebene Regeln einzuhalten hat. So hat der öffentliche Auftraggeber zunächst eine Bekanntmachung zu veröffentlichen und den interessierten Unternehmern die Ausschreibungsunterlagen zu geben. Die interessierten Bieter legen verbindliche Angebote vor, die geöffnet werden. Ab diesem Zeitpunkt können weder die Ausschreibung noch ein Angebot geändert werden. Nach Prüfung der Angebote durch den Auftraggeber erfolgt der Zuschlag zu Gunsten des Bestbieters. Die Verständigung vom Zuschlag ist gleichzeitig die zivilrechtliche Annahme des Angebotes und damit der Vertragsabschluss zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer (Elsner, a.a.O., A 47). Der vergabespezifische Rechtsschutz erfolgt (im Wesentlichen) dadurch, dass jeder Bewerber oder Bieter unmittelbar vor oder nach einer Zuschlagserteilung ein Nachprüfungsverfahren beantragen kann. Dieses zielt vor Zuschlagserteilung auf Nichtigerklärung der rechtswidrigen Entscheidung des Auftraggebers, nach Zuschlagserteilung auf Feststellung des erfolgten Vergabeverstosses ab. Diese Feststellung ist Grundlage dafür, dass der nicht zum Zug gekommene Bestbieter vor den Zivilgerichten Schadenersatzansprüche gegenüber dem Auftraggeber durchsetzen kann (Elsner, a.a.O., A 152). Das Nachprüfungsverfahren ist kein eigentliches Verwaltungsbeschwerdeverfahren, sodass die Nachprüfungsinstanz nicht reformatorisch entscheidet, sondern, wenn der Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung erhoben wurde, die rechtswidrige Entscheidung des Auftraggebers nur für nichtig erklären kann.
Die Europäischen Richtlinien verlangen kein bestimmtes System. Entsprechend der organisatorischen und verfahrensmässigen Autonomie der Mitgliedsstaaten richtet sich die Frage, welche rechtliche Qualität einer Entscheidung zukommt, nach nationalem Recht (Öhler, a.a.O., S. 181).
Das schweizerische Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 lehnt sich an das französische System an. So ist das Vergabeverfahren durch die öffentliche Auftraggeberin nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege und das Verfügungsverfahren der öffentlichen Auftraggeberin nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren durchzuführen (Art. 26). Gegen Verfügungen der Auftraggeberin ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 27 Abs. 1) und das Bundesverwaltungsgericht kann in der Sache selbst entscheiden (Art. 32 Abs. 1).
In Liechtenstein ging die Praxis vor Schaffung des ÖAWG davon aus, dass das Submissionswesen privatrechtlicher Natur sei (Andreas Schurti, Das Verordnungsrecht der Regierung des Fürstentums Liechtenstein, St. Gallen 1989, S. 240, der dieser Praxis jedoch kritisch gegenüber steht). Die Verwaltungsbeschwerdeinstanz hat die von der Regierung vertretene Auffassung, wonach Vergebungen öffentlicher Aufträge keine anfechtbaren Verfügungen darstellen, stets geschützt, denn andernfalls müsste die Regierung befugt sein, einen Unternehmer autoritativ zu verpflichten, die Arbeit zu den von ihr festgelegten Bedingungen auszuführen. Das stehe ihr aber nicht zu. Die mündliche oder schriftliche Mitteilung ihres Entschlusses, eines der privatrechtlichen Angebote anzunehmen und die anderen abzulehnen, stelle demzufolge nichts anderes als eine privatrechtliche Willenserklärung namens des Fürstentums Liechtenstein dar. Die Judikatur des StGH lag auf der gleichen Linie, doch hielt er es immerhin für bedenklich, dass hier "rechtsfreie Räume ohne jegliche verwaltungsrechtliche Kontrolle entstehen". Er plädierte daher "zumindest für eine aufsichtsrechtliche Kontrolle" (Kuno Frick, Die Gewährleistung der Handels- und Gewerbefreiheit nach Art. 36 der Verfassung des Fürstentums Liechtenstein, Freiburg 1998, S. 259 mit Verweis auf VBI 1995/75, VBI 1996/4 in LES 1996, 139, StGH 1996/5 in LES 1997, 146).
Der liechtensteinische Gesetzgeber äusserte sich zum rechtlichen Charakter des Vergabeverfahrens gemäss ÖAWG nicht ausdrücklich. Die Regierung führte in ihrem Bericht und Antrag an den Landtag vom 26. Mai 1997, Nr. 23/1997, aus, es stelle sich die Frage, wie das geltende Vergaberecht und (insbesondere) das EWR-Recht miteinander zu harmonisieren seien. Diese Frage sei iS einer Synthese entschieden worden, die die innerstaatlichen und die völkerrechtlichen Vorgaben miteinander vereine. Dabei sei Wert darauf gelegt worden, den traditionellen bzw. althergebrachten Rechtsbestand so weit wie möglich zu achten. Es sei also keine absolute, sondern nur eine relative Neuordnung angestrebt worden. Das neue Recht beruhe auf einem intensiven und umfassenden Rechtsvergleich mit anderen Gesetzen über das öffentliche Auftragswesen, insbesondere mit jenen aus Schweden, aus Österreich und aus der Schweiz. Die Einbettung des öffentlichen Auftragswesens in das Rechtsmittelsystem der Landesverfassung gehe unter anderem auf die Überlegung zurück, dass das öffentliche Auftragswesen als ein Bereich hoheitlichen bzw. staatlichen Handelns der Landesverwaltung iS von Art. 92 Abs.1 LV zu betrachten sei. Es könne nicht von der Hand gewiesen werden, dass durch Entscheidungen oder Verfügungen der Auftraggeber Rechtsbeziehungen zwischen dem Träger der Hoheitsgewalt einerseits und dem Einzelnen andererseits geschaffen würden. Diese seien zu einem guten Teil privatrechtlich und in der Nähe des Privatrechts; der Entscheid für oder gegen Offerten beinhalte aber auch hoheitliche. Daraus ergebe sich, dass das Recht der Beschwerdeführung gemäss Art. 43 LV in einem bestimmten Umfang auch im öffentlichen Auftragswesen gewährleistet sein müsse. Hinzu komme, dass das EWR-Abkommen eine Einspruchs- bzw. Beschwerdemöglichkeit gegen Entscheidungen und Verfügungen eines Auftraggebers fordere. Aus diesen Gründen sei das öffentliche Auftragswesen nun in das Rechtsmittelsystem der Landesverfassung eingebettet worden. Es müsse dies aber in einem Ausmass geschehen, das die Auftragsvergabe nicht verunmögliche (Bericht und Antrag Nr. 23/1997 S. 7-9).
Die Regelungen, die der liechtensteinische Gesetzgeber im ÖAWG traf, lehnen sich stark an das französischen System an, beinhalten aber auch Elemente des deutschen Systems. Das vom (öffentlichen) Auftraggeber (Art. 2 ÖAWG) durchzuführende Vergabeverfahren (siehe Abschnitt III. des ÖAWG) "richtet sich nach den Bestimmungen des Landesverwaltungspflegegesetzes" (Art. 51 ÖAWG). Dementsprechend erlässt der Auftraggeber im Laufe des Verfahrens verschiedene anfechtbare Verfügungen (Art. 53a ÖAWG), so betreffend die Auswahl von Personen, die zu einer Offertstellung im nicht offenen Verfahren aufgefordert werden (Art. 24 Abs. 4 ÖAWG), ebenso im Verhandlungsverfahren (Art. 25 Abs. 4 ÖAWG) und im wettbewerblichen Dialog (Art. 25a Abs. 4 ÖAWG), aber auch und insbesondere betreffend den Entscheid, dass ein bestimmter Offertsteller nicht berücksichtigt wird (Art. 47 Abs. 1 ÖAWG). Die zuletzt genannten Entscheidungen werden vom Gesetz ausdrücklich als "Vergabeverfügungen" bezeichnet (Art. 47 ÖAWG). Der vergaberechtliche Rechtsschutz wird in Abschnitt VIII. des ÖAWG mit dem Titel "Rechtsmittel" geregelt (Art. 53 bis 64). Als solches Rechtsmittel steht die "Beschwerde" gemäss Art. 53 ÖAWG an die VBK bzw. den VGH im Vordergrund.
Nach dem heutigen liechtensteinischen Recht kann also ein Offertsteller, dem aufgrund einer Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, gegen selbstständig anfechtbare Verfügungen von Auftraggebern Beschwerde an die VBK bzw. den VGH erheben (Art. 54 Abs. 1, Art. 53a, Art. 53 Abs. 1 und 2 ÖAWG). Demgegenüber sieht das österreichische Bundesvergabegesetz nicht das Rechtsmittel der Verwaltungsbeschwerde gegen eine Verfügung des Auftraggebers zum Rechtsschutz eines Offertstellers vor, sondern einen besonderen Antrag des Unternehmers an das Bundesvergabeamt als Kontrollinstanz auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren (§ 163 Abs. 1). Die Rechtsmittelbehörde kann nach liechtensteinischem Recht, dies im Gegensatz zum schweizerischen Bundesrecht, aber nicht reformatorisch entscheiden, sondern - im Regelfall, dass der Vertrag noch nicht abgeschlossen ist - nur die Nichtigerklärung der dem ÖAWG widersprechenden und für den Ausgang des Vergabeverfahrens wesentlichen Entscheidungen oder Verfügungen des Auftraggebers aussprechen. Dies entspricht der Regelung von § 174 des österreichischen Bundesvergabegesetzes, wonach das Bundesvergabeamt als Kontrollinstanz eine angefochtene Entscheidung des Auftraggebers ebenfalls nur für nichtig erklären kann.
6. So stellt sich der Ablauf des gegenständlichen Vergabeverfahrens rechtlich wie folgt dar:
Die Gemeinde Balzers ist hinsichtlich des gegenständlichen Bauauftrages der Montage einer Holzfassadenverkleidung beim Neubau Werkhof Neugrütt ein öffentlicher Auftraggeber (Art. 2 Bst. b ÖAWG). Sie vergab den Auftrag im offenen Verfahren gem. Art. 21 und 23 ÖAWG. Es gab drei Offertsteller (Bieter) (Art. 7 Abs. 1 Ziff. 20 ÖAWG). Mit ihren Offerten verpflichteten sich die Offertsteller, den öffentlichen Auftrag im Falle einer Zuschlagserteilung auszuführen (Art. 30 Abs. 1 ÖAWG). Am 13. Oktober 2009 erfolgte die Offertöffnung der drei eingereichten Offerten (Art. 34 ÖAWG) und ein Offertöffnungsprotokoll wurde erstellt (Art. 35 ÖAWG). Die Gemeinde Balzers prüfte die drei Offerten (Art. 36 ÖAWG) und erstellte am 27. Oktober 2009 einen Offertvergleich (Art. 38 ÖAWG). Danach führte die Gemeinde Balzers das Zuschlagsverfahren im engeren Sinne durch (Art. 46 ff. ÖAWG), d.h. die Gemeinde Balzers entschied sich für die Vergabe des gegenständlichen Auftrages an die heutige Beschwerdeführerin und hielt dies im Vergabevermerk (Art. 46 Abs. 1 ÖAWG) vom 05. November 2009 fest. Dieser Vergabevermerk wurde allen Offertstellern mit Schreiben der Gemeinde Balzers vom 05. November 2009 zugestellt (Art. 46 Abs. 1 ÖAWG). Damit wurde aber der Bauvertrag (Werkvertrag) zwischen der Gemeinde Balzers und der Beschwerdeführerin noch nicht abgeschlossen (Art. 47 a ÖAWG: "Der Zuschlag selbst bildet noch nicht den Vertragsabschluss"). Die heutige Beschwerdegegnerin beantragte mit Schreiben vom 10. November 2009 eine Vergabeverfügung (Art. 47 ÖAWG). Eine solche Vergabeverfügung (hier als "Entscheidung" betitelt) fertigte die Gemeinde Balzers am 18. November 2009 aus und stellte sie der heutigen Beschwerdegegnerin zu. Gegen diese Vergabeverfügung erhob die heutige Beschwerdegegnerin Beschwerde an die VBK (Art. 53 Abs. 1 ÖAWG).
Der Vergabevermerk stellt die schriftliche Form des Zuschlages (Art. 44 Abs. 1, Art. 46 Abs. 1 ÖAWG), also des Entscheides des Auftraggebers, welchem Offertsteller der Auftrag vergeben werden soll, dar. Diese Zuschlagsentscheidung wird in Form von Vergabeverfügungen gemäss Art. 47 ÖAWG gegenüber den nicht berücksichtigten Offertstellern rechtsmittelfähig ausgefertigt. Dementsprechend bestimmt Art. 53 a Bst. c ÖAWG, dass der Zuschlag nach Art. 47 ÖAWG eine selbständig anfechtbare Verfügung ist. Die an die heutige Beschwerdegegnerin gerichtete Vergabeverfügung wurde von dieser an die VBK angefochten. Die heutige Beschwerdegegnerin war dazu auch berechtigt, denn aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeit war ihr ein Schaden entstanden oder drohte ihr ein Schaden zu entstehen (Art. 54 Abs. 1 ÖAWG), nämlich dadurch, dass sie den Auftrag der Gemeinde Balzers nicht erhält und somit keine Leistungen erbringen und keinen Gewinn erzielen kann. Die Beschwerde der heutigen Beschwerdegegnerin hatte keine aufschiebende Wirkung (Art. 56 ÖAWG), was denn auch selbstverständlich und denklogisch ist: Die angefochtene Vergabeverfügung (Entscheidung) der Gemeinde Balzers vom 18. November 2009 richtete sich an die heutige Beschwerdegegnerin und nicht an die heutige Beschwerdeführerin. Die Beschwerde dagegen hatte das Ziel, den Vergabeentscheid (Zuschlag) der Gemeinde Balzers für nichtig zu erklären (Art. 60 Abs. 1 ÖAWG). Dieses rechtsgestaltende Ziel kann nicht mit der Gewährung der aufschiebenden Wirkung sichergestellt werden. Dementsprechend hat der stellvertretende Präsident der VBK konsequenterweise (und in diesem Sinne richtig) mit Beschluss vom 11. Dezember 2010 entschieden, den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen, aber zugleich eine einstweilige Verfügung dahingehend zu erlassen, dass der Gemeinde Balzers untersagt wird, mit der Beschwerdeführerin einen Werkvertrag abzuschliessen.
7. Aus dem System des Vergabeverfahrens, wie es das ÖAWG regelt, ergibt sich, dass im Beschwerdeverfahren gegen eine Vergabeverfügung der berücksichtigte Offertsteller keine Parteistellung hat. Dem Vergabevermerk und damit dem Entscheid des öffentlichen Auftraggebers über die Auftragsvergabe (Zuschlag) kommt noch keine rechtliche Aussenwirkung zu, obwohl der Vergabevermerk allen Offertstellern zugestellt wird (Art. 46 Abs. 1 ÖAWG). Insbesondere kommt dem Vergabevermerk (Zuschlag) nicht die Wirkung eines Vertragsabschlusses zu (Art. 47 a ÖAWG). Erachtet ein nicht berücksichtigter Offertsteller den Zuschlag als rechtswidrig, kann er die Zustellung einer Vergabeverfügung beantragen (Art. 47 ÖAWG). Die so ausgefertigte Vergabeverfügung richtet sich an den nicht berückschtigten Offertsteller, also nicht an den berücksichtigten Offertsteller. Dringt der nicht berücksichtigte Offertsteller mit seiner Beschwerde gegen die an ihn gerichtete Vergabeverfügung nicht durch, steht fest, dass er den Zuschlag nicht erhält und dass der Auftraggeber mit ihm keinen Vertrag abschliessen wird. Dringt er mit seiner Beschwerde durch, wird "lediglich" der Vergabeentscheid des Auftraggebers als nichtig erklärt (Art. 60 Abs. 1 ÖAWG). Mit einer solchen Nichtigerklärung wird dem berücksichtigten Offertsteller noch kein Recht entzogen, da der Zuschlag (Vergabevermerk) keine rechtliche Aussenwirkung hat. Durch die Nichtigerklärung ist auch noch nichts darüber gesagt, ob nunmehr der erfolgreiche Beschwerdeführer oder der ursprünglich berückschtigte Offertsteller am Ende den Zuschlag und damit den Vertragsabschluss erhält. Selbstverständlich mag der berücksichtigte Offertsteller ein Interesse daran haben, dass der nicht berücksichtigte Offertsteller mit seiner Beschwerde gegen die an ihn gerichtete Vergabeverfügung nicht durchdringt. Dies verleiht dem berücksichtigten Offertsteller jedoch noch keine (notwendige) Parteistellung im engeren Sinne. Wohl aber kann sich der berücksichtigte Offertsteller dem Beschwerdeverfahren des nicht berücksichtigten Offertstellers als interessierte Drittpartei ("Nebenintervenient" iS der ZPO) anschliessen. Der berücksichtigte Offertsteller ist also nicht Partei iS von Art. 31 Abs. 1 LVG, sondern kann dem Verfahren als "Partei" (Intervenient, Dritter, Beigeladener) iS von Art. 31 Abs. 4 bis 7 LVG beitreten.
8. Es stellt sich weiter die Frage, ob dem (öffentlichen) Auftraggeber im Beschwerdeverfahren eines nicht berücksichtigten Offertstellers gegen eine an diesen gerichtete Vergabeverfügung eine gewisse Parteistellung zukommt.
Art. 31 Abs. 2 LVG bestimmt, dass öffentlich-rechtliche Körperschaften, wie das Land und die Gemeinden, gleichfalls Partei sind, sofern sie nicht in Ausübung ihrer Hoheitsrechte auftreten.
Gemäss Art. 2 ÖAWG können nicht nur das Land Liechtenstein, die Gemeinden und andere Einrichtungen (Körperschaften, Anstalten, Stiftungen) des öffentlichen Rechts Auftraggeber iS des öffentlichen Auftragwesens sein, sondern auch Einrichtungen des privaten Rechts, also Privatpersonen und Gesellschaften (Verbandspersonen) gemäss PGR (Art. 2 Bst. d ÖAWG).
Damit ist zu prüfen, ob die Auftraggeber im Vergabeverfahren in Ausübung ihrer Hoheitsrechte oder im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung auftreten.
Vor Einführung des Regimes gemäss ÖAWG unterlag die Auftragsvergabe durch Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts dem Privatrecht, so wie in Deutschland, Österreich und der Schweiz. Ob und allenfalls was sich daran durch das ÖAWG änderte, ist zu untersuchen. Die Regierung hat in ihrem Bericht und Antrag Nr. 23/1997 ausgeführt, sie wolle den traditionellen und althergebrachten Rechtsbestand so weit wie möglich achten. Allerdings meint sie dann, nunmehr sei das öffentliche Auftragswesen als ein Bereich hoheitlichen bzw. staatlichen Handelns der Landesverwaltung iS von Art. 92 Abs. 1 LV zu betrachten. Sie begründet dies damit, dass nicht von der Hand gewiesen werden könne, dass durch Entscheidungen und Verfügungen der Auftraggeber Rechtsbeziehungen zwischen dem Träger der Hoheitsgewalt [also dem Auftraggeber] einerseits und dem Einzelnen andererseits geschaffen würden. Diese Rechtsbeziehungen seien zu einem guten Teil privatrechtlich oder in der Nähe des Privatrechts; der Entscheid für oder gegen Offerten beinhalte aber auch hoheitliche.
Der Verwaltungsgerichtshof kann dem Argument der Regierung folgen, dass durch Entscheidungen und Verfügungen der Auftraggeber Rechtsbeziehungen zwischen ihnen und den Offertstellern geschaffen werden und dass diese zu einem guten Teil privatrechtlich sind. Es geht nämlich im gesamten Vergabeverfahren um die Frage, mit wem der Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsvertrag abgeschlossen wird. Der Vertrag selbst ist klarerweise privatrechtlich, denn sein Inhalt wird nicht hoheitlich aufoktroyiert. In diesem Sinne kann der Verwaltungsgerichtshof nicht erkennen, inwieweit die Entscheidung des Auftraggebers für oder gegen Offerten hoheitliche Elemente beinhaltet, wie es die Regierung in ihrem Bericht und Antrag Nr. 23/1997 ausführt. Vielmehr stellt jede Offerte der Offertsteller ein privatrechtliches Angebot iS des Schuldrechts gemäss ABGB dar. Die Entscheidung des Auftraggebers, welchem Offertsteller der Auftrag zu erteilen, ist, so wie früher auch, eine interne Willensbildung und Willensäusserung des Auftraggebers. Sie beinhaltet keine hoheitliche Komponente. Der Vertragsabschluss mit dem berücksichtigten Offertsteller ist ebenfalls klarerweise privatrechtlich.
Der Verwaltungsgerichtshof übersieht nicht, dass das Vergabeverfahren in seinen Details auch hoheitliche Komponenten beinhaltet. Dies sind insbesondere die Anwendbarkeit des LVG auf das Vergabeverfahren und die Ausfertigung einer verwaltungsrechtlichen Vergabeverfügung. Dies ändert jedoch nichts am Charakter des Kerns und der Hauptpunkte des Vergabeverfahrens, nämlich dem privatrechtlichen Charakter der eingereichten Offerten, dem privatautonomen Entscheid des Auftraggebers über den Zuschlag (auch wenn der Auftraggeber dabei gewisse Regeln gemäss ÖAWG einhalten muss) und dem privatrechtlichen Vertragsabschluss mit dem berücksichtigten Offertsteller.
Daraus ergibt sich für den Verwaltungsgerichtshof der Schluss, dass es sich beim Vergabeverfahren, welches der Auftraggeber durchführt, um kein eigentliches Verwaltungsverfahren iS des LVG, sondern um ein privatrechtliches "Verwaltungsverfahren" handelt, welches durch die Bestimmungen des ÖAWG und des LVG weitgehend überlagert wird. Diese Überlagerung intensiviert sich im Beschwerdeverfahren weiter. Dennoch geht es auch im Beschwerdeverfahren vor der VBK bzw. dem VGH im Kern um die Frage, ob die privatautonome Willensbildung und Willensäusserung des Auftraggebers betreffend die Entscheidung über die Auftragsvergabe rechtmässig ist oder nicht. Es geht also um die Nichtigerklärung eines privatrechtlichen (internen) Aktes des Auftraggebers, wobei der Auftraggeber bei seiner Entscheidfassung nicht in Ausübung seiner Hoheitsrechte auftritt.
Aus all diesen Gründen kommt dem Auftraggeber im Beschwerdeverfahren notwendigerweise Parteistellung iS von Art. 31 Abs. 1 und 2 LVG zu.
9. Im Beschwerdeverfahren vor der VBK war also die heutige Beschwerdegegnerin Beschwerdeführerin. Die Gemeinde Balzers war (notwendigerweise) Beschwerdegegnerin. Hätte sie sich am Verfahren nicht beteiligt, würde dies nicht schaden, denn in einem Verwaltungsbeschwerdeverfahren nach LVG kann kein Versäumnisurteil ergehen. Die heutige Beschwerdeführerin konnte sich im Beschwerdeverfahren vor der VBK als Nebenintervenientin auf Seiten der Gemeinde Balzers anschliessen. Sie tat dies auch. Die Falschbezeichnung der Parteirollen im Verfahren vor der VBK schadet nicht weiter.
10. Über Antrag der heutigen Beschwerdegegnerin erliess der Vizepräsident der VBK am 11. Dezember 2009 den Beschluss (die einstweilige Verfügung), der Gemeinde Balzers den Abschluss des Werkvertrages mit der heutigen Beschwerdeführerin vorläufig zu untersagen. Diesen Beschluss focht die heutige Beschwerdeführerin an den VGH an, obwohl sie im Beschwerdeverfahren vor der VBK "nur" Nebenintervenientin war. Dennoch war sie (selbständig) beschwerdeberechtigt, denn sie war durch den Beschluss des Vizepräsidenten der VBK in ihren rechtlich anerkannten Interessen beschwert (Art. 92 Abs. 1 LVG), weil es ihr Interesse war, den Werkvertrag mit der Gemeinde Balzers baldmöglichst abzuschliessen und den Auftrag auszuführen. Dieses Interesse und damit die Beschwerdeberechtigung bestanden unabhängig davon, ob die Gemeinde Balzers (ebenfalls) eine Beschwerde gegen den Beschluss des Vizepräsidenten der VBK erhebt.
Durch die selbständige Beschwerde der heutigen Beschwerdeführerin an den VGH wurde die heutige Beschwerdeführerin zur Hauptpartei im Beschwerdeverfahren vor dem VGH. Gesamtheitlich betrachtet blieb sie jedoch Nebenintervenientin im Verfahren betreffend die Vergabeverfügung, welche die Gemeinde Balzers an die heutige Beschwerdegegnerin richtete.
11. Damit stellt sich die Frage, ob eine solche Nebenintervenientin kostenersatzberechtigt und kostenersatzpflichtig iS von Art. 36 Abs. 1 LVG ist.
Grundsätzlich sind die Vorschriften über die Kostenersatzpflicht auch auf den Nebenintervenienten anwendbar (Art. 31 Abs. 7 LVG). Dies ändert aber nichts daran, dass der Entscheidungsinstanz bei Anwendbarkeit von Art. 36 Abs. 1 LVG grosses Ermessen bei der Kostenentscheidung zukommt (StGH 2005/19).
Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes würde es dem Sinn und Zweck des Überprüfungsverfahrens (Rechtsmittelverfahrens) gemäss ÖAWG, nämlich einen effektiven Rechtsschutz zu bieten, widersprechen, wenn einem Beschwerdeführer, insbesondere einem nicht berückschtigten Offertsteller, ein zu grosses Kostenrisiko auferlegt würde. Einem nicht berücksichtigten Offertsteller, der eine Vergabeverfügung anficht, steht der Auftraggeber als Beschwerdegegner kontradiktorisch gegenüber. Unterliegt er ihm, ist er ihm kostenersatzpflichtig. Dieses Kostenrisiko soll aber nicht dadurch verdoppelt werden, dass sich der berücksichtigte Offertsteller entscheidet, dem Beschwerdeverfahren als Nebenintervenient beizutreten, zumal diese Entscheidung des berücksichtigten Offertstellers in seinem Belieben steht.
Somit ist die heutige Beschwerdegegnerin gegenüber der heutigen Beschwerdeführerin nicht kostenersatzpflichtig.
Umgekehrt hat ein beschwerdeführender nicht berücksichtigter Offertsteller in der Regel keinen Kostenersatzanspruch gegenüber einem Nebenintervenienten. Ausnahmen bestehen dann, wenn der Nebenintervenient durch Anträge oder sein Verschulden besonderen Verfahrensaufwand verursacht (siehe dazu Art. 36 Abs. 2 LVG, welche Bestimmung in diesem Umfang analog angewandt werden kann). In solchen Fällen können dem Nebenintervenienten auch die Verfahrenskosten überbunden werden. Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die heutige Beschwerdeführerin durch ihre selbstständige Beschwerdeerhebung an den Verwaltungsgerichtshof einen besonderen Verfahrensaufwand verursachte und somit gegenüber der heutigen Beschwerdegegnerin kostenersatzpflichtig wird und die Verfahrenskosten des Verwaltungsgerichtshofes zu übernehmen hat, wenn sie im gegenständlichen Beschwerdeverfahren unterliegt.
Damit ist zu prüfen, ob der Beschwerde vom 28. Dezember 2009 gegen den Beschluss des Vizepräsidenten der VBK vom 11. Dezember 2009 inhaltlich (materiell) Berechtigung zukommt.
12. Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Vizepräsident der VBK sei nicht zuständig gewesen, über den Antrag der heutigen Beschwerdegegnerin auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde und auf Erlass von vorsorglichen Massnahmen (einstweilige Verfügung) zu entscheiden. Gemäss Art. 116, Art. 78 Abs. 4 und Art. 95 Abs. 2 LVG komme dem Vorsitzenden der Beschwerdeinstanz, hier dem Vizepräsident der VBK, keine Entscheidungskompetenz zu. Zuständig sei ausschliesslich das Kollegium der VBK. Die Berufung auf die Geschäftsordnung der VBK sei nicht zulässig, wie der Verwaltungsgerichtshof schon in VGH 2008/52 [richtig: VGH 2006/52] festgehalten habe.
Die Beschwerdegegnerin bringt diesbezüglich vor, die Geschäftsordnung der VBK sei eine ausreichende Rechtsgrundlage für die Zuweisung der Kompetenz zur Erlassung einstweiliger Verfügungen an den Präsidenten bzw. Vizepräsidenten der VBK, zumal gemäss Art. 3 Abs. 3 des Beschwerdekommissionsgesetzes die VBK kompetent sei, selbst eine Geschäftsordnung zu erlassen.
Im angefochtenen Beschluss wird argumentiert, gemäss Art. 116 LVG i.V.m. Art. 5 VBK-Geschäftsordnung liege es in der Kompetenz des Vorsitzenden, über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung alleine zu entscheiden. Daraus ergebe sich - argumentum a majori ad minus - auch die Kompetenz zum Erlass einer einstweiligen Verfügung.
Das ÖAWG bestimmt in seinem Art. 53, dass gegen Verfügungen von öffentlichen Auftraggebern Beschwerde bei der Beschwerdekommission für Verwaltungsangelegenheiten erhoben werden kann. Gegen Entscheidungen der VBK kann Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Darüberhinaus bestimmt Art. 58 Abs. 1 ÖAWG, dass einstweilige Verfügungen erlassen werden können. Wer diese erlässt, regelt das ÖAWG nicht ausdrücklich. Da jedoch Art. 58 Abs. 3 ÖAWG bestimmt, dass Anträge auf Erlass einstweiliger Verfügung nur zusammen mit einer Beschwerde nach Art. 53 gestellt werden können, ist indirekt bestimmt, dass die VBK bzw. der Verwaltungsgerichtshof zuständig ist. Wer bei der VBK hierfür zuständig ist, regelt das ÖAWG nicht. Es verweist jedoch ganz allgemein auf die Bestimmungen des LVG (Art. 51 ÖAWG).
Das Beschwerdekommissionsgesetz vom 25. Oktober 2000, LGBl. 2000 Nr. 248, in der gültigen Fassung, bestimmt in Art. 4, in welchen Bereichen die Beschwerdekommission zuständig ist. In Art. 3 Abs. 1 heisst es, dass die Beschwerdekommission beschlussfähig ist, wenn mindestens vier Mitglieder, darunter der Präsident oder Vizepräsident, anwesend sind. Die VBK setzt sich aus fünf Mitgliedern zusammen (Art. 2 Abs. 1). Das Verfahren vor der VBK richtet sich nach dem LVG (Art. 5). Eine Entscheidungskompetenz des Präsidenten oder Vizepräsidenten ausserhalb des Kollegiums ist nicht vorgesehen.
Das LVG sieht nur punktuell eine alleinige Entscheidungskompetenz des Vorsitzenden des Verwaltungsgerichtshofes - bzw., analog angewandt, des Präsidenten oder Vizepräsidenten der VBK - vor. Ihm kommt vor allem die Verfahrensleitung und damit der Erlass unanfechtbarer verfahrensleitender Verfügungen zu (Art. 95 Abs. 2 LVG). Entgegen StGH 1982/31/V in LES 1983, 118 räumt die Bestimmung von Art. 95 Abs. 2 LVG dem Vorsitzenden nicht die Kompetenz ein, einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen oder zu entziehen oder einstweilige Massnahmen (Sicherungsmassnahmen) zu erlassen (stete Rechtsprechung, insbesondere VBI 1996/47; VBI 2002/96 Erw. 35 a.E. in LES 2002, 207 [224]; VGH 2004/101).
Auch aus Art. 116 LVG ergibt sich keine Entscheidungskompetenz eines einzelnen Richters einer Beschwerdeinstanz. Dies ergibt sich auch aus dem System des LVG. Es besagt, dass in der Regel allen Beschwerden gegen Entscheidungen oder Verfügungen aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 116 Abs. 1 LVG). Diese aufschiebende Wirkung kann nur von der erstinstanzlich entscheidenden oder verfügenden Behörde entzogen werden (Art. 116 Abs. 8 LVG). Die Entscheidung über den Entzug der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde kann aber angefochten werden (Art. 116 Abs. 8 LVG), so wie der übrige Inhalt einer Entscheidung oder Verfügung und ebenso an die zuständige Beschwerdeinstanz (Art. 90 Abs. 1 LVG). Andere Gesetze können dieses grundlegende System des LVG für ihren Bereich abändern. So bestimmt, wie bereits erwähnt, Art. 58 ÖAWG, dass die Beschwerdeinstanz einstweilige Verfügungen erlassen kann. Bei der Beschwerdeinstanz ist jedoch sowohl nach dem Beschwerdekommissionsgesetz als auch nach dem LVG immer das Kollegium zuständig. Dass ein einzelner Richter, sei es der Vorsitzende oder Präsident oder Vizepräsident, zuständig wäre, bestimmen weder das ÖAWG noch das Beschwerdekommissionsgesetz noch das LVG.
An dieser gesetzlichen Zuständigkeitsregelung kann eine Geschäftsordnung, auch wenn diese in Art. 3 Abs. 3 Beschwerdekommissionsgesetz vorgesehen ist, nichts ändern, zumal das Beschwerdekommissionsgesetz nicht vorsieht, dass mittels Geschäftsordnung die Zuständigkeiten geändert werden können. Die Abänderung der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung durch eine gerichtsinterne Ordnung, wie der Geschäftsordnung der VBK, die nicht einmal ein Gesetz im materiellen Sinne ist, würde den verfassungsrechtlichen Anspruch auf den ordentlichen (gesetzlichen) Richter verletzten (Art. 33 Abs. 1 LV).
Der Vizepräsident der VBK war also zum Erlass des Beschlusses vom 11. Dezember 2009 nicht zuständig. Deshalb wäre dieser Beschluss aufzuheben, bestünde er noch. Der verfahrensgegenständlichen Beschwerde vom 28. Dezember 2009 kommt somit Berechtigung zu.
13. Damit ist die Beschwerdeführerin als obsiegend zu betrachten, sodass sie weder Parteikosten der Beschwerdegegnerin noch Verfahrenskosten zu tragen hat.
Die Beschwerdegegnerin ist, wie oben ausgeführt, ebenfalls nicht kostentragungspflichtig.
Die Gemeinde Balzers hat keine selbstständige Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben und ist somit weder kostenersatzberechtigt noch -verpflichtet.
Damit muss auch nicht weiter geprüft werden, ob die Gemeinde Balzers gemäss Art. 10 Bst. b Gerichtsgebührengesetz von der Zahlungspflicht und Haftung für Gerichtsgebühren befreit wäre (siehe hierzu StGH 1999/62).
Auch muss an dieser Stelle nicht geprüft werden, ob die bisherige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, die Bemessungsgrundlage für die Gerichtsgebühren und die Parteikosten richte sich nach der gesamten Offert- bzw. Auftragssumme (VBI 1998/57 Erw. 14, VBI 2000/105 Erw. 19, VBI 2001/31 Erw. 12, VBI 2001/108 Erw. 18, VBI 2002/132 Erw. 18), aufrecht erhalten werden kann. Zweifel sind angebracht, denn das wahre Interesse (siehe § 4 Ingress der Honorarrichtlinien der Liechtensteinischen Rechtsanwaltskammer) eines nicht berücksichtigten Offertstellers an der Beschwerdeführung beläuft sich offensichtlich nicht auf die volle Offertsumme. Eine gesetzliche Regelung wäre wünschenswert und brächte Rechtssicherheit.
Dieses Urteil ist endgültig.
Vaduz, 10. Juni 2010