§ 210 Abs. 1 StGB § 210 Abs. 2 StGB Art. 2 Abs. 1 GewG
Die gewerbsmässige Ausübung der Prostitution ist in Liechtenstein nicht generell verboten. Nach § 210 Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB) ist zwar das Anbieten zur Prostitution strafbar. Im § 210 Abs. 2 StGB wird aber der Begriff dieses Anbietens eingeschränkt: Demnach ist ein im Sinne des Abs. 1 strafbares Anbieten nur "jedes Verhalten, das in einer Art, die berechtigtes öffentliches Ärgernis zu erregen geeignet ist, auf die Anbahnung von Beziehungen zur Ausübung von Prostitution abzielt". Eine sich prostituierende Person macht sich somit nur strafbar, wenn ihr Verhalten im Zusammenhang mit der Ausübung der Prostitution öffentliches Ärgernis erregt.
§ 83 StGB § 90 Abs.1 StGB Art. 2 Abs. 1 GewG
Es ist typisch für die Tätigkeit einer Domina, dass der Kunde in die Körperverletzung einwilligt. Eine solche Einwilligung stellt einen Rechtfertigungsgrund im strafrechtlichen Sinn dar. Nach der Bestimmung des § 90 Abs. 1 StGB rechtfertigt allerdings die Einwilligung in eine Körperverletzung oder Gefährdung der körperlichen Sicherheit nur dann, wenn die Verletzung oder Gefährdung als solche nicht gegen die guten Sitten verstösst. Massgebend hierfür sind die Art der Verletzung bzw. die Art des hiervon betroffenen Körperteils, der Grad bzw. die Schwere der Verletzung sowie deren mögliche bleibenden Folgen; ob ihre Zufügung aus einem allgemein verständlichen oder wertorientierten Grund erfolgte, ist dagegen irrelevant. Leichte Verletzungen werden somit in der Regel, wenn sie nicht mit verunstaltenden Narben oder Ähnlichem verbunden sind, als solche nicht den guten Sitten widersprechen; hingegen sind schwere Körperverletzungen oder gar solche mit Folgen (wohl stets) als sittenwidrig zu beurteilen (vgl. Leukauf-Steininger, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3. Auflage, § 90 RN 14).
Art. 2 Abs. 1 GewG § 90 Abs. 1 StGB § 210 StGB
Für die Bewilligungsfähigkeit der Tätigkeit als Domina ist massgebend, auf welche Art und Weise die Tätigkeit ausgeübt werden soll. Insbesondere müssen für eine Bewilligungsfähigkeit die zwei nachfolgenden Voraussetzungen erfüllt sein: Das Anbieten der Tätigkeit darf nicht mit den Kriterien des § 210 StGB in Widerspruch stehen. Darunter fallen unter anderem die Fragen des Bewerbens der Tätigkeit und des Standorts der Tätigkeit bzw. des Gewerbebetriebs. Weiters darf es im Zusammenhang mit allfälligen sadomasochistischen Handlungen jedenfalls nicht zu Verletzungen oder Gefährdungen kommen, für die nicht eine Zustimmung des Kunden vorliegt und die über leichte Verletzungen bzw. Schmerzen hinausgehen.
Art. 36 LV Art. 16 Abs. 2 GewG
Eine beantragte Gewerbebewilligung darf nicht gleich zur Gänze versagt werden, weil von vornherein die Möglichkeit einer Verletzung des zu schützenden öffentlichen Interesses der Sittlichkeit besteht. Vielmehr ist dem Verhältnismässigkeitsprinzip entsprechend die Bewilligung zu erteilen, wenn durch die Aufnahme entsprechender Auflagen in den Bewilligungsbescheid sichergestellt werden kann, dass das zu schützende öffentliche Interesse ausreichend geschützt ist.
VGH 2009/118
Der Verwaltungsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein, Vaduz, hat durch die
Rekursrichter: lic. iur. Andreas Batliner, Vorsitzender
in der Beschwerdesache der
Beschwerdeführerin: Bf A X-Strasse X- Gemeinde
vertreten durch:
Batliner Wanger Batliner Rechtsanwälte AG Am Schrägen Weg 2 9490 Vaduz
wegen: Gesuch um Erteilung einer Gewerbebewilligung
gegen: Entscheidung der Regierung des Fürstentums Liechtenstein vom 29.September 2009, RA 2009/2073-7111
in der nicht-öffentlichen Sitzung vom 08. April 2010
entschieden:
1. Der Beschwerde vom 9. Oktober 2009 gegen die Entscheidung der Regierung des Fürstentums Liechtenstein vom 23. September 2009, RA 2009/2073-7111, wird insoweit stattgegeben, als die angefochtene Entscheidung der Regierung aufgehoben und die gegenständliche Verwaltungssache zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuerlichen Entscheidung an die Regierung zurückgeleitet wird.
2. Die Kosten des Verfahrens verbleiben beim Land Liechtenstein.
1. Die Beschwerdeführerin stellte am 08.05.2009 beim Amt für Volkswirtschaft ein Gesuch auf Erteilung einer Gewerbebewilligung. Mit E-Mail vom 25.05.2009 machte die Beschwerdeführerin folgende Angaben zum Zweck des Gewerbes: "Zweck: Erbringung von Dienstleistungen einer Domina Aufgelistete Möglichkeiten werden auf Wunsch des Kunden ausgeführt. Erotische Rollenspiele / Erziehungsspiele / verbale Spiele ohne Geschlechtsverkehr.Der Kunde schlüpft auf Wunsch in die Rolle des Unterworfenen; das kann in vielen phantasievollen Arten sein wie: Verkleidung als das andere Geschlecht, einen nachgestellten Beruf oder auch Dominanz und DemutAusüben der Bondage-Fesselkunst (Einschränkung der Bewegungsfreiheit)SM-sexuelle Handlungen spielen sich meist im Kopf ab (Kopfkino)Disziplinierung / Submission heisst Dominanz gegenüber dem Kunden mit Einschränkungen, vollem Vertrauen und gegenseitiger Zustimmung.Ausleben des Fetisch (Vorlieben): spezielle Kleidung, Fussfetisch usw.Druckentlastung zur Stressbewältigung (Gleichgewichtsfindung im Leben)Durch die Wahrnehmung von leichten Schmerzen werden im Hirn Endorphine produziert und freigesetzt, die Stress mindern, neue Stärke für das Leben bringt und sensibilisiert die Lust (Reinigung von seelischen Konflikten).Sauberes, steriles, gesundes und diskretes Arbeiten, Vorbereitung mit gut bearbeiteten FragebögenBeratung in SexualfragenRäumlichkeiten weitervermieten an Paare mit Domina oder alleineEinzelkurse und professionelle Einführung für Frauen und Männer (nicht öffentlich)Handel mit WareMobiles Arbeiten (Hausbesuche)"
2. Das Amt für Volkswirtschaft lehnte das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 25. 05. 2009 auf Erteilung einer Gewerbebewilligung mit Verfügung vom 09.06.2009 ab.
3. Die Beschwerdeführerin erhob gegen die Verfügung des Amtes für Volkswirtschaft vom 09.07.2009 mit Schriftsatz vom 09.10.2009 Beschwerde an die Regierung.
4. Mit Entscheidung vom 23.09.2009 wies die Regierung des Fürstentums Liechtenstein die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Verfügung des Amtes für Volkswirtschaft ab und bestätigte die angefochtene Entscheidung.
Die Regierung hielt in ihrer Entscheidung fest, im Zusammenhang mit den von der Beschwerdeführerin beabsichtigten Dienstleistungen, insbesondere beim sadomasochistischen Verkehr, komme es auch zu Beeinträchtigungen der körperlichen Integrität, wie z. B. zu Spuren am Körper. Es könne sich dabei auch um leichte Körperverletzungen im Sinne von § 83 StGB handeln. Verstümmelungen und operative Eingriffe am Kunden (so genannter "klinischer Sex") sowie auch oraler, analer oder vaginaler Verkehr mit den Kunden solle nicht durchgeführt werden.
Das Gewerbegesetz regle, unter welchen Voraussetzungen man im Inland im Anwendungsbereich des Gewerbegesetzes einer gewerblichen Tätigkeit nachgehen könne. Das Gewerbegesetz selbst ziehe in Bezug auf die möglichen Zwecke eines Gewerbebetriebes explizit keine generellen Grenzen wie die Rechts- oder Sittenwidrigkeit. Lediglich Art. 2 Abs. 1 GewG behalte gesetzlich verbotene Tätigkeiten ausdrücklich vor. Selbstredend bedürfe es im Gewerbegesetz aber keiner ausdrücklichen Erwähnung, dass für einen rechtswidrigen Zweck von vornherein keine Gewerbebewilligung ausgestellt werden könne. Dabei sei es unbeachtlich, durch welches Gesetz die betreffende Tätigkeit als rechtswidrig qualifiziert werde.
Die allgemeine Schranke für die Zulässigkeit eines Zwecks eines Gewerbebetriebes sei in Art. 124 PGR, der gemäss Art. 679 Abs. 3 PGR auf sämtliche Organisationsformen Anwendung finde, enthalten. Gemäss dieser Bestimmung sei ein Unternehmen, welches über einen widerrechtlichen oder unsittlichen tatsächlichen Gegenstand verfüge, im dort geregelten Aufhebungsverfahren aufzulösen und anschliessend zu liquidieren. Zur Auflösung des Unternehmens führe nach dieser Bestimmung nicht nur ein widerrechtlicher oder sittenwidriger statutarischer Zweck, sondern auch der Einsatz von widerrechtlichen oder unsittlichen Mitteln zur Erreichung des unter Umständen zulässigen statutarischen Zwecks. Beim Einsatz von widerrechtlichen oder unsittlichen Mitteln zur Zweckerreichung liege ein Fall eines unsittlichen bzw. widerrechtlichen tatsächlichen Unternehmensgegenstandes vor. Es verstehe sich von selbst, dass einem Unternehmen nicht eine Gewerbebewilligung erteilt werden könne, wenn feststehe, dass der Zweck sitten- oder rechtswidrig sei und dass das Unternehmen danach wiederum über Aufhebungsklage gemäß Art. 124 PGR aufgelöst werden müsste. Das Amt für Volkswirtschaft habe daher vollkommen zu Recht geprüft, ob der von der Beschwerdeführerin beabsichtigte Zweck mit unserer Rechtsordnung und auch mit den guten Sitten vereinbar sei. Dabei seien sowohl die guten Sitten als auch die Rechtmässigkeit als generelles Korrektiv zu verstehen. Mit anderen Worten: Alles, was die Schwelle zur Rechts- oder Sittenwidrigkeit überschreite, sei nicht erlaubt.
Wenn die Beschwerdeführerin darauf hinweise, dass der unbestimmte Rechtsbegriff der guten Sitten dem Wandel der Moralvorstellungen einer Gesellschaft unterliege, dann sei in diesem Zusammenhang vor allem darauf hinzuweisen, dass es hierbei um die Moralvorstellungen der liechtensteinischen Gesellschaft und damit um die in Liechtenstein als "gut" qualifizierten Sitten gehe. Die liechtensteinischen Gerichte und Behörden hätten unabhängig von einem allfälligen Werturteil im Ausland zu beurteilen, ob eine Gewerbetätigkeit sittenwidrig sei oder nicht.
Als sittenwidrig sei generell zu qualifizieren, was den allgemeinen Grundprinzipien einer Rechtsordnung sowie den Anschauungen und Moralvorstellungen einer Gesellschaft widerspreche. Die von der Beschwerdeführerin beabsichtigte Gewerbetätigkeit sei mit den in Liechtenstein vorherrschenden Moral- und Wertvorstellungen nicht in Einklang zu bringen und daher sittenwidrig. Insbesondere würden nach Auffassung der Regierung sadomasochistische Praktiken gegen die guten Sitten verstossen. Unter Sadomasochismus werde nach der von der Beschwerdeführerin verwendeten Definition sexuelle Devianz verstanden, bei der ein Mensch Lust oder Befriedigung durch Zufügung oder das Erleben von Schmerz, Macht oder Demütigung erlebe.
Die Beschwerdeführerin stelle nicht in Abrede, dass es im Rahmen des von ihr beabsichtigten sadomasochistischen Verkehrs zu Beeinträchtigungen der körperlichen Integrität und unter Umständen zu leichten Körperverletzungen komme. Zwar werde von ihr behauptet, dass es sich dabei nicht um wesentliche Beeinträchtigungen der körperlichen Integrität handle und die Körperverletzungen, wenn überhaupt, lediglich leicht seien. Auf der anderen Seite schliesse sie aber lediglich aus, dass es zu schweren Körperverletzungen komme.
Nach Auffassung der Regierung sei es mit den in Liechtenstein vorherrschenden guten Sitten nicht vereinbar, wenn im Rahmen einer Gewerbetätigkeit Schmerz, Demütigung und Beeinträchtigung der körperlichen Integrität, seien diese nun leichte oder schwere Körperverletzungen, zugefügt würden. Die von der Beschwerdeführerin beabsichtigte Gewerbetätigkeit sei daher als sittenwidrig zu qualifizieren.
Da die beabsichtigte Tätigkeit als sittenwidrig und damit als unzulässig zu qualifizieren sei, komme den von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen, ob es dabei zu einer schweren oder bloss leichten Körperverletzung im Sinne des Strafrechts komme oder ob die leichten Körperverletzungen gemäß § 90 Absatz 1 StGB ausnahmsweise nicht rechtswidrig seien, keine Bedeutung mehr zu. Daher müsse auf die Argumentation der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit § 90 StGB, § 90 öStGB sowie Art. 122 chStGB mangels Entscheidungsrelevanz nicht eingetreten werden. Lediglich der Vollständigkeit halber sei darauf hinzuweisen, dass die Qualifikation der beabsichtigten Gewerbetätigkeit als sittenwidrig gleichzeitig bedeute, dass die in diesem Rahmen zugefügten Körperverletzungen auch gemäss § 90 StGB rechtswidrig und daher unter Umständen sogar strafrechtlich relevant seien. Entsprechend sei auch der beabsichtigte Zweck rechtswidrig.
Insoweit die Beschwerdeführerin auf ausländische Judikatur hinweise, sei darauf hinzuweisen, dass diese keineswegs einheitlich sei. So habe etwa der österreichische OGH in der in ÖJZ-LSK 1977/126 veröffentlichten Entscheidung einverständlich zugefügte Verletzungen aus sadistischen bzw. masochistischen Motiven ganz generell und ohne Rücksicht auf die Verletzungsschwere als sittenwidrig und daher in Anwendung von § 83 iVm § 90 StGB als rechtswidrig beurteilt. Auch das schweizerische Bundesgericht qualifiziere zumindest den so genannten Prostituiertenvertrag noch immer als sittenwidrig. In Deutschland bestehe seit dem 20. Dezember 2001 das Prostituiertengesetz, nach welchem das Gewerbe einer Prostituierten grundsätzlich zulässig sei. Dessen Umsetzung werde aber namentlich vom Bundesland Bayern mit der Begründung verhindert, dass das Gewerbe der Prostitution für sittenwidrig erachtet werde und deshalb für Prostituiertenbetriebe keine Gewerbescheine ausgestellt würden. Umso mehr habe daher das Gewerbe einer Domina ohne entsprechendes Gesetz, welches die Tätigkeit als zulässig qualifiziere, als sittenwidrig zu gelten.
Die Beschwerdeführerin sehe den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt. Bei ihrer diesbezüglichen Argumentation übersehe sie, dass der von ihr beabsichtigte Zweck "Erbringung von Dienstleistungen einer Domina" per se als sittenwidrig zu qualifizieren sei. Daran änderten auch die von der Beschwerdeführerin angegebenen möglichen Auflagen nichts. Die Auflage, die Beschwerdeführerin dürfe mit ihrer Gewerbetätigkeit die guten Sitten nicht verletzen, helfe von vornherein nicht weiter. Es verstehe sich von selbst, dass mit einer Gewerbetätigkeit weder die guten Sitten noch die Rechtsordnung verletzt werden dürften. Einer entsprechenden Auflage bedürfe es hierfür nicht. Abgesehen davon wäre diese Auflage viel zu unbestimmt, sodass deren Einhaltung nicht überprüft werden könnte. Aber auch die Auflage, dass die von der Beschwerdeführerin im Rahmen des sadomasochistischen Verkehrs verursachten Verletzungen nicht die Intensität einer schweren Körperverletzung im Sinne des § 84 StGB erreichen dürften, führe nicht zur Unterschreitung der Sittenwidrigkeitsschwelle. Aus den dargelegten Gründen sei die Regierung der Auffassung, dass die Gewerbetätigkeit einer Domina und insbesondere das damit verbundene gewerbsmässige Zufügen von Schmerzen und Demütigungen, wobei leichte Körperverletzungen nicht ausgeschlossen werden könnten, sittenwidrig sei. Es sei nicht erforderlich, dass dabei die Grenze zur schweren Körperverletzung gemäss § 84 StGB überschritten werde.
Somit stehe fest, dass das mit der Ablehnung des Gewerbegesuches zu erreichendes Ziel, nämlich die nach Auffassung der Regierung sittenwidrige Gewerbetätigkeit einer Domina zu verhindern, nicht mit geringeren Mitteln, wie etwa mit einer Auflage, erreicht werden könne. Entsprechend sei die gänzliche Ablehnung des Gewerbegesuchs auch nicht unverhältnismässig.
Abschliessend argumentiere die Beschwerdeführerin damit, dass ein unzulässiger Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit vorliege. Begründet werde dieses Argument seitens der Beschwerdeführerin wiederum damit, dass der Eingriff unverhältnismässig sei. Dass für den grundrechtlichen Eingriff andere Voraussetzungen an die Verhältnismässigkeit zu stellen seien, werde von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. Insofern könne diesbezüglich auf die Ausführungen verwiesen werden, wonach der Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht verletzt sei.
In diesem Zusammenhang sei auch darauf hinzuweisen, dass es nach Auffassung der Regierung ein überwiegendes öffentliches Interesse daran gebe, dass das Wohngebiet, in dem die Beschwerdeführerin wohnt und ihrer Erwerbstätigkeit offensichtlich nachzugehen beabsichtige, nicht durch das Gewerbe der Beschwerdeführerin gestört werde. Auch nach Auffassung des schweizerischen Bundesgerichts stelle es eine zulässige Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit dar, wenn eine Bewilligung zum Betrieb von Gewerben, die mit Sex Geschäfte machten, verweigerte werde, wenn von diesem Gewerbe übermässige Einwirkungen ideeller Art auf die Nachbarschaft ausgingen. Derartige Immissionen ideeller Natur seien in einem ländlichen Wohnviertel wie der Wiesenstraße in Gemeinde zu erwarten. Der mit der Ablehnung des Gewerbegesuchs verbundene Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit sei daher zulässig.
5. Gegen die Entscheidungs der Regierung erhob die Beschwerdeführerin am 09.10.2009 Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und beantragte, dieser wolle die bekämpfte Entscheidung der Regierung vom 23.09. 2009 dahingehend abändern, dass ihrer Beschwerde vom 29.07.2009 Folge gegeben werde; die Verfügung des Amtes für Volkswirtschaft vom 09. 07. 2009 solle dahingehend abgeändert werden, dass der Beschwerdeführerin die Gewerbebewilligung erteilt werde, in eventu dass die Gewerbebewilligung mit der Auflage, dass durch die gewerbsmässige Tätigkeit der Beschwerdeführerin keine schweren Körperverletzungen im Sinne von § 84 StGB verursacht würden, oder mit einer anderen angemessenen Auflage erteilt werde. Im eventu möge der Verwaltungsgerichtshof dieser Beschwerde insoweit Folge gegeben, als die Entscheidung der Regierung vom 23. 09. 2009 aufgehoben und die Rechtssache unter Bindung an die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes zur neuerlichen Entscheidung an die Regierung zurückverwiesen werde.
Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung bedeute, dass alles Handeln der Verwaltungsbehörden und der Gerichte nur gestützt auf das formelle Gesetz zulässig sei. Die Verwaltung habe sich in ihrer Tätigkeit innerhalb der Grenzen zu halten, welche ihr durch die geltenden Gesetze, Verordnungen und Satzungen gezogen seien. Je schwerer ein Eingriff in die Freiheit oder das Eigentum sei, desto eher bedürfe es einer klaren gesetzlichen Grundlage dazu. Nach Art. 2 Abs. 1 des Gewerbegesetzes (GewG) finde dieses auf alle gewerbsmässig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten Anwendung. Die gewerbsmässige Tätigkeit dürfe somit nicht gegen Straf- oder Verbotsbestimmungen verstossen. Dass die beabsichtigte Tätigkeit der Beschwerdeführerin eine gewerbsmässige Tätigkeit im Sinne von Art. 2 Abs. 2 GewG darstelle, dürfte unbestritten sein. Vielmehr sei vorliegend die Frage relevant, ob die von ihr beabsichtigte Tätigkeit gegen irgendwelche Straf- oder Verbotsbestimmungen verstosse. Im Gewerbegesetz selbst seien im Hinblick auf den gegenständlichen Fall keine einschlägigen Verbotsbestimmungen enthalten.
Nach § 83 Abs.1 des Strafgesetzbuches (StGB) werde mit einer Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen bestraft, wer einen anderen am Körper verletze oder an der Gesundheit schädige. Gemäß § 90 Abs.1 StGB sei eine Körperverletzung oder Gefährdung der körperlichen Sicherheit jedoch nicht rechtswidrig, wenn der Verletzte oder Gefährdete in sie einwillige und die Verletzung oder Gefährdung als solche nicht gegen die guten Sitten verstosse. Eine Einwilligung könne ausdrücklich oder konkludent erklärt werden. Gegenstand der Einwilligung sei primär die Beeinträchtigung, namentlich die Körperverletzung oder Gefährdung der körperlichen Sicherheit. Sekundärer Einwilligungsgegenstand sei sodann die Handlung, welche zur Beeinträchtigung der genannten Rechtsgüter führe. Des weiteren sei erforderlich, dass der Einwilligende frei von Mängeln sei und die Einwilligung nicht zum Tatzeitpunkt widerrufen worden sei.
Der allgemeine Grundsatz des Sadomasochismus bestehe gerade in der unbedingten Freiwilligkeit aller Teilnehmer. Dies bedeute, dass der allenfalls in seinen Rechtsgütern verletzte Teilnehmer seine Einwilligung sowohl in die Rechtsgutverletzungen als auch in die Handlungen, welche zu diesen Verletzungen führten, erteile. Dies werde von der Regierung offensichtlich ebenso aufgefasst, indem in der Entscheidung vom 23.09.2009 nämlich mit keinem Wort auf diese Voraussetzung eingegangen werde. Es dürfte damit unbestritten sein, dass die erste Voraussetzung für die Erfüllung der Einwilligung gemäß § 90 StGB vorliege, sodass lediglich die Frage zu beantworten bleibe, ob eine allfällige Körperverletzungen im Rahmen einer sadomasochistischen Tätigkeit als solche gegen die guten Sitten verstosse.
Die Regierung weise in der angefochtenen Entscheidung darauf hin, dass es im Gewerbegesetz keiner ausdrücklichen Erwähnung bedürfe, dass für einen rechtswidrigen Zweck von vornherein keine Gewerbebewilligung ausgestellt werden könne. Eine solche Rechtswidrigkeit des Zweckes liege gemäss Art. 124 des Personen- und Gesellschaftsrechts (PGR) dann vor, wenn ein Unternehmen einen widerrechtlichen oder unsittlichen Zweck verfolge bzw. widerrechtliche oder unsittliche Mittel zur Erreichung eines unter Umständen zulässigen statutarischen Zwecks einsetze. Dem sei lediglich anzufügen, dass diese PGR-Bestimmung ebenfalls - gleich wie die Anwendung von Art. 2 Abs. 1 GewG in Verbindung mit §§ 83, 90 Abs.1 StGB - eine Prüfung der Rechts- und Sittenwidrigkeit einer Tätigkeit zur Folge habe. Denn sowohl in der Rechtsnorm des § 90 Abs.1 StGB als auch in Art.124 Abs.1 PGR werde der Rechtsanwender auf ein ausserrechtliches Verhaltensmuster hingewiesen, namentlich auf das Korrektiv der guten Sitten. Solche generalklauselartigen Verweisungen, die vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgenommen würden, ermächtigten die betroffenen Kreise, sich in den ausserrechtlichen Sozialordnungen ihr Recht selbst zu schaffen. Dabei sei ein Verweis auf die guten Sitten eine Verweisung auf Faktisches mit einer zusätzlichen Bewertung. Gute Sitten seien nämlich nur solche Sitten, die mit dem Werturteil "gut" versehen werden könnten. Was als "gut" empfunden werde, hänge wesentlich von der Moralvorstellung einer Gesellschaft und ihrer sozialen Ordnung ab. Dabei sei dieser Moralvorstellungen immanent, dass sie einem stetigen Wandel ausgesetzt sei. Was früher "schlecht" gewesen sei, könne im Laufe der Zeit plötzlich als "gut" empfunden werden. Dadurch werde eine Flexibilität der Gesetzgebung geschaffen, indem dieser Bereich einer freien Rechtsbildung zugänglich sei. Gesetze würden durch Generalklauseln an gewandelte Verhältnisse angepasst, ohne das formale Gesetzgebungsverfahren durchschreiten zu müssen.
Eine gewisse Problematik ergebe sich jedoch daraus, dass Generalklauseln ausdrücklich auf ausserrechtliche Wertvorstellungen verweisen würden. Hier gehe es jeweils um normative Standards, die empirisch ermittelt werden müssten, wobei folgende Fragen auftauchten: Wer ist Träger der hier zu ermittelnden Wertvorstellungen? Wer entscheidet also, was gut und was schlecht ist? Sind es alle Mitglieder der relevanten Gruppe, ist es die Mehrheit im Sinne von "herrschenden" Wertvorstellungen oder ist es eine besonders qualifizierte Gruppe, die auch eine Minderheit sein kann, oder sind es gar die Richter selbst, weil sie dazu berechtigt sind, im Namen von Fürst und Volk Recht zusprechen? Fakt sei, dass in der Praxis daher die Richter in aller Regel selbst entscheiden müssten, ob ein Verhalten sittengemäss sei oder nicht.
Ob die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Domina sittenwidrig sei, müsse daher anhand der von der Praxis zu Art. 124 Abs.1 PGR und § 90 Abs. 1 StGB aufgestellten Kriterien entschieden werden. In Liechtenstein tauchten, insoweit dies anhand der publizierten Rechtsprechung beurteilt werden könne, bisher keine vergleichbaren Fälle auf. Da § 90 Abs. 1 StGB wörtlich aus dem österreichischen Recht rezipiert worden sei, sei nach ständiger liechtensteinischer Rechtsprechung die einschlägige österreichische Rechtsprechung und Literatur zu Rate zu ziehen. In Österreich werde der Massstab der Sittenwidrigkeitsprüfung im Rahmen von § 90 Abs. 1 öStGB von den Gesetzesmaterialien mit der traditionellen Formel umschrieben, dass gegen die guten Sitten verstosse, "was dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht". Gemäss der Lehre sei es aus rechtsstaatlichen Gründen jedoch unverzichtbar, diese "Anstandsformel" generell mit einem restriktiven Akzent zu verstehen: Als den "guten Sitten" im Sinne von § 90 Abs. 1 öStGB widersprechend sei eine Körperverletzung oder Gefährdung nur dann zu beurteilen, wenn sie wirklich auf die Ablehnung (praktisch) "aller billig und gerecht Denkenden" stosse. Eine Verweigerung der Rechtfertigung nach § 90 Abs.1 öStGB dürfe daher nur bei allgemein anerkannter Sittenwidrigkeit des jeweiligen Eingriffs in die körperliche Integrität erfolgen. Bei zweifelhafter bzw. relevant-kontroverser Beurteilung sei dagegen zu Gunsten des Täters Rechtfertigung und damit Straffreiheit zu bejahen.
Gemäss Lehre werde weiteres unterschieden, ob die Rechtsgutverletzungen, auf welche sich die Einwilligung primär beziehe, als solche bereits sittenwidrig sei oder nicht. Sei die Beeinträchtigung für sich genommen bereits sittenwidrig, so könne die Tat durch einen rechtlich positiv zu wertenden Zweck bzw. Beweggrund unter Umständen als sittengemäss beurteilt werden. Verletzungen, die das Ausmass einer schweren Körperverletzung im Sinne von § 84 öStGB oder gar das einer Körperverletzung mit schweren Folgen im Sinne von § 85 öStGB erreicht hätten, seien für sich genommen als sittenwidrig zu beurteilen. Die Rechtfertigung eines derartigen Erfolges durch Einwilligung sei daher nur dann möglich, wenn das Geschehen, aus dem die Erfolge entstünden, einem rechtlich positiv zu wertenden Zweck diene (z.B. Operation).
Sofern die Beeinträchtigung für sich genommen aber nicht sittenwidrig sei, schade ein sittlich anstössiger Zweck oder Beweggrund des zu einem derartigen Erfolg führenden Handelns nicht. In der österreichischen Literatur werde überwiegend die Meinung vertreten, dass eine aufgrund einer wirksamen Einwilligung zugefügte leichte Verletzung bzw. leichte Gefährdung in der Regel bereits für sich genommen als sittengemäss, das heisst nicht sittenwidrig, zu beurteilen sei. Somit sei bei einer nur leichten Verletzung oder Gefährdung eine Rechtfertigung im Sinne von § 90 Abs.1 öStGB ohne Weiteres zu bejahen und habe der "Täter" entsprechend straflos zu bleiben. Die Schweiz kenne übrigens eine ähnliche Regelung bezüglich der Interpretation der guten Sitten: Die Einwilligung gelte bei einfachen Körperverletzungen grundsätzlich und in jedem Falle als Rechtfertigungsgrund, womit der "Täter" straflos bleibe. Bei schweren Körperverletzungen sei eine Einwilligung dann möglich und beachtlich, wenn die Hinnahme der Verletzung einem sittlichen, ethisch anerkannten Zweck diene.
Die Regierung führe in ihrer Entscheidung vom 23.09.2009 aus, sie sehe die Tätigkeit der Beschwerdeführerin generell als sittenwidrig und somit unzulässig an, sodass der von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Frage, ob es dabei zu einer schweren oder bloss leichten Körperverletzung im Sinne des Strafrechts komme oder ob die leichte Körperverletzung gemäss § 90 Absatz 1 StGB ausnahmsweise nicht rechtswidrig sei, keine Bedeutung mehr zukomme und somit nicht entscheidungsrelevant sei. Die Regierung verkenne dabei, dass diese Unterscheidung für die Beantwortung der Frage, ob die Domina-Tätigkeit der Beschwerdeführerin überhaupt als sittenwidrig zu qualifizieren sei oder nicht, gerade entscheidend und zentral sei. Denn um eine allfällige Sittenwidrigkeit nach den von der Praxis aufgestellten Kriterien bejahen zu können, müsse geprüft werden, ob eine solche Tätigkeit in der Regel eine schwere Körperverletzung im Sinne von § 84 StGB oder lediglich eine leichte Körperverletzung im Sinne von § 83 StGB verursache. Eine solche Überprüfung bzw. Abgrenzung sei jedoch von der Regierung zu Unrecht und in verfahrensrechtlich mangelhafter Art und Weise unterlassen worden.
Bei der erforderlichen ernsthaften Überprüfung einer allfälligen Sittenwidrigkeit der beantragten Tätigkeit der Beschwerdeführerin hätte die Regierung beachten müssen, dass als Sadomasochismus grundsätzlich eine sexuelle Devianz verstanden werde, bei der ein Mensch Lust oder Befriedigung durch die Zuführung oder das Erleben von Schmerzen, Macht oder Demütigung erlebe. Dabei könnten die Handlungen, welche zur Befriedigung dieses Lustgefühls führten, vielfältig sein: verbale Erniedrigungen, erotische Dominanz, Transvestitenverwandlung oder Ähnliches seien für den SM-Bereich typisch. Dabei stünde die Bestrafung des Klienten im Vordergrund, was bei diesem eine Befriedigung auslöse. Die Beschwerdeführerin habe in ihrem Antrag ihre geplante Tätigkeit ausführlich beschrieben. Dabei sei sich die Beschwerdeführerin durchaus bewusst, dass es für die Ausübung ihrer Tätigkeit Spielregeln gebe, die es einzuhalten gelte. So beschränke sie ihre Tätigkeit auf die üblichen Handlungen des Sadomasochismus und würden abnormale Handlungen wie Verstümmelungen und operative Eingriffe am Kunden (so genannter "klinischer Sex") sowie auch oraler, analer oder vaginaler Verkehr mit dem Kunden von ihr, auch wenn dies der Kunde wünschen sollte, nicht durchgeführt werden. Vor einer so genannten "Session " finde mit dem Kunden jeweils ein ausführliches Gespräch statt, in welchem auf die Wünsche des Kunden, die Möglichkeiten und die Tabus eingegangen werde. Somit würden an einer "Session" nur Handlungen durchgeführt werden, welche der Kunde wünsche, in die er eingewilligt habe und die von der Beschwerdeführerin im Rahmen der Zweckumschreibung überhaupt erst zugelassen würden. Die Zufügung von schweren Verletzungen am Körper könne von der Beschwerdeführerin bereits im Vorfeld mit absoluter Sicherheit ausgeschlossen werden. Verletzungen im Rahmen des sadomasochistischen Verkehrs, wie er von der Beschwerdeführerin zu praktizieren beabsichtigt werde, verursachten somit keine wesentlichen Beeinträchtigungen der körperlichen Integrität, sondern führten höchstens zu leichten "Spuren" am Körper, welche nach einigen Tagen nicht mehr zu sehen seien. Diese seien vergleichbar mit "Spuren", die bei körperbetonten Mannschaftssportarten wie Fussball laufend auftreten würden, ohne dass man dabei von Verletzungen sprechen würde und ohne dass in solchen Fällen an eine sittenwidrige Tätigkeit überhaupt erst gedacht würde. Somit handle es sich bei diesen Verletzungen (wenn diese überhaupt die "Qualität" von Verletzungen aufwiesen) lediglich um leichte Körperverletzungen im Sinne von § 83 StGB. Die Intensität einer schweren Körperverletzung im Sinne von § 84 StGB werde dabei nicht erreicht. Folge man der österreichischen Lehre und Praxis, verstosse eine solche leichte Körperverletzung der körperlichen Integrität nicht gegen die guten Sitten und sei die Tätigkeit der Beschwerdeführerin selbst bei der Annahme eines anstössigen Zwecks durch die Einwilligung des Kunden gerechtfertigt und somit in Liechtenstein nicht strafbar.
In diesem Sinne habe auch der österreichische OGH schon vor 20 Jahren entschieden, indem er in seinem Urteil E 12 Os 17/89 unter Berufung auf Kienapfel und Leukauf/Steininger festgehalten habe, dass die einverständliche Zufügung von an sich leichten Verletzungen im Verlauf eines freiwilligen sadomasochistischen Verkehrs angesichts der Zustimmung des Opfers nicht strafbar sei. Wenn die Regierung in ihrer Entscheidung auf ein über 30 Jahre zurückliegendes Urteil des österreichischen OGH verweise, wonach einverständlich zugefügte Verletzungen aus sadistischen bzw. masochistischen Motiven ganz generell und ohne Rücksicht auf die Verletzungsschwere als sittenwidrig und daher rechtswidrig zu qualifizieren seien, so sei dem entgegenzuhalten, dass zum einen dieses Urteil des öOGH auf erhebliche Kritik gestossen sei und zum anderen diese Entscheidung, welche aus dem Jahre 1977 stamme, gerade durch den erstgenannten Entscheid des öOGH relativiert worden sei, der im Jahre 1989, also 12 Jahre später, von dieser restriktiven Linie abgewichen sei und die einverständliche Zufügung von an sich leichten Verletzungen im Verlauf eines freiwilligen sadomasochistischen Verkehrs als nicht sittenwidrig qualifiziert habe. Aus dieser Fortbildung des Rechts durch die Rechtsprechung des öOGH könne anschaulich eine gesellschaftliche Entwicklung erkannt werden, indem nämlich sadomasochistische Praktiken als nicht (mehr) sittenwidrig und somit auch nicht (mehr) strafwürdig betrachtet würden.
In Deutschland sei der BGH in einem neueren Urteil vom 26. Mai 2004 (2 StR 505/03) ebenfalls dieser Ansicht gefolgt, wonach sadomasochistische Handlungen, die zu tatbestandsmässigen Verletzungen führten, nicht bereits wegen ihrer sexuellen Motivation einen Verstoss gegen die guten Sitten darstellten (und somit eine rechtfertigende Einwilligung möglich sei). Auch in Deutschland habe sich somit in der Gesellschaft die Ansicht durchgesetzt, dass sadomasochistische Praktiken nicht per se gegen die guten Sitten verstossen würden. Massgebend für das Sittenwidrigkeitsurteil in Bezug auf sadomasochistische Handlungen seien gemäss dem BGH einzig der Grad und das Gewicht der drohenden Rechtsgutverletzung. Im genannten Fall sei (erst) bei einer Einwilligung in eine Körperverletzung, welche den Einwilligenden in konkrete Todesgefahr gebracht habe, Sittenwidrigkeit angenommen worden.
Im Übrigen habe auch in der Schweiz das Bundesgericht in seinem Entscheid BGE 129 IV 1 ausdrücklich festgehalten, dass die Frage, ob eine bestimmte Körperverletzung strafwürdig sei oder nicht, nicht allein davon abhängen könne, ob sie im Rahmen sadomasochistischer Knebelungspraktiken zugefügt werde. Auch in der Schweiz bestehe somit ein fortgeschrittener Zeitgeist, der sadomasochistische Handlungen nicht per se als sittenwidrig qualifiziere.
Die rechtsvergleichende Betrachtung der einschlägigen Praxis im benachbarten Ausland mache somit deutlich, dass weder die Schweiz noch Österreich oder Deutschland die Tätigkeit, wie sie von der Beschwerdeführerin zu betreiben beabsichtigt werde, als von vornherein gegen die guten Sitten verstossend beurteilten. Es sei daher nicht gerechtfertigt, in Liechtenstein isoliert und ohne nachvollziehbare Begründung von einer anderen Vorstellung der "Sittlichkeit" auszugehen.
Wie die Regierung in der angefochtenen Entscheidung festhalte, bestehe in Deutschland seit dem 20. Dezember 2001 das Prostituiertengesetz, nach welchem das Gewerbe der Prostitution grundsätzlich zulässig sei. Lediglich das Bundesland Bayern verhindere diese Umsetzung, da es das Gewerbe der Prostitution für sittenwidrig erachte. Daraus schliesse die Regierung, dass das Gewerbe einer Domina umso mehr als sittenwidrig zu qualifizieren sei, da es kein entsprechendes Gesetz gebe, welches diese Tätigkeit als zulässig qualifiziere. Einerseits sei fraglich, was die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Domina überhaupt mit dem Anwendungsbereich des deutschen Prostituiertengesetzes gemein habe, nachdem sie ja keine sexuellen Dienstleistungen in Form von oralem, vaginalem oder analem Verkehr mit dem potentiellen Kunden vornehme. Andererseits könne für den vorliegenden Fall nicht entscheidend sein, welche Ansichten ein einziges Bundesland, namentlich Bayern, in dieser Frage vertrete, wenn die überwiegende Mehrheit der Bundesländer das Gesetz zum Schutz der Prostituierten und deren sozialen und arbeitsrechtlichen Stellung ausdrücklich befürworte. Jedenfalls erweise sich somit, dass dieses Argument der Regierung weder stichhaltig noch für den gegenständlichen Sachverhalt einschlägig oder behilflich sei.
Jede Tätigkeit des Staates müsse durch ein hinreichendes, überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein. Das bedeute, dass die Staatstätigkeit stets einem übergeordneten Interesse des Gemeinwesens und der Rechtsunterworfenen dienen müsse, welches Vorrang vor der Freiheit und den Interessen der Einzelnen beanspruchen könne. Das öffentliche Interesse müsse sodann nicht sämtliche Staatseinwohner anbelangen, es könne vielmehr genügen, wenn eine große Gruppe davon betroffen sei.
Die Regierung vertrete in ihrer Entscheidung die Ansicht, dass es ein überwiegendes öffentliches Interesse daran gebe, dass das Wohngebiet, in dem die Beschwerdeführerin wohne und ihrer Erwerbstätigkeit offensichtlich nachzugehen beabsichtige, nicht durch das Gewerbe der Beschwerdeführerin gestört werde. Sie verweise dabei auf eine Entscheidung des schweizerischen Bundesgerichtes (BGE 108 Ia 140), wonach eine Bewilligung zum Betrieb von Gewerben, die mittels Sex Geschäfte machten, verweigert werden könne, wenn von diesem Gewerbe übermässige Einwirkungen ideeller Art auf die Nachbarschaft ausgingen.
Vorerst sei zu bemängeln, dass der von der Regierung angestellte Vergleich mit dem Sexmilieu hinke. Geschäfte mit Sex könnten nicht unbesehen und ohne weitere Begründung mit sadomasochistischer Tätigkeit verglichen oder gar gleichgesetzt werden. Auf Unterschiede sei die Regierung mit keinem Wort eingegangen, weshalb deren Argumente nicht überzeugten. Die Regierung habe es auch unterlassen darzulegen, mit welchen (übermässigen) Einwirkungen ideeller Art die Nachbarschaft konfrontiert werde.
Was die Regierung in ihren Ausführungen sodann unberücksichtigt lasse, sei die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Tätigkeit grossen Wert auf Diskretion lege. In einem Land wie Liechtenstein sei dies durchaus nachvollziehbar. Zum einen hätten die Kunden selber ein Interesse daran, sich diskret zu verhalten und kein großes Aufsehen zu erregen. Zum anderen werde es daher nicht zu einer reklamehaften Anpreisung der Dienstleistungen, insbesondere nicht in einer für die Nachbarschaft wahrzunehmenden Art und Weise, kommen, sondern sollten diskrete Inserate anonymisiert und nur mit einer Handynummer versehen, geschaltet werden. Somit werde die Wohngegend durch die Tätigkeit der Beschwerdeführerin nicht in Mitleidenschaft gezogen. Darüber hinaus erübrigten sich weitere Ausführungen dazu, dass die geplante Tätigkeit der Beschwerdeführerin nicht in der Öffentlichkeit, sondern im intimsten Privatbereich stattfinden werde, sodass dadurch keine Einwirkungen irgendwelcher Art verursacht würden. Die Nachbarschaft werde mit der Tätigkeit der Beschwerdeführerin weder unmittelbar noch mittelbar auf irgend eine Weise konfrontiert, sodass eine (übermässige) ideelle Einwirkung auf die Nachbarschaft der Beschwerdeführerin ausgeschlossen werden könne. Nichtsdestotrotz wäre die Beschwerdeführerin durchaus bereit, ihre Räumlichkeiten in eine abgelegenere Zone, beispielsweise in die Gewerbe- und Industriezone, zu verlegen, wenn eine entsprechende Auflage erteilt würde.
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit fordere, dass die Massnahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und notwendig sei. Sie müsse zum einen geeignet im Sinne von zwecktauglich sein, das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu erreichen, und zum anderen im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel auch erforderlich sein. Die Verwaltungsmassnahme habe insbesondere zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreichen würde. Ausserdem müsse der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die den Privaten auferlegt würden.
Es sei nicht statthaft, eine Bewilligung zu verweigern oder ein gänzliches Verbote auszusprechen, wenn der rechtmässige Zustand durch eine mit der Bewilligung verknüpfte Auflage oder Bedingung herbeigeführt werden könne. Diese Möglichkeit sehe explizit Art. 16 Abs. 2 GewG vor, indem das Amt für Volkswirtschaft unter besonderen Umständen die Gewerbebewilligung befristet und unter Auflagen und Bedingungen erteilen könne.
Im gegenständlichen Fall liege das im öffentlichen Interesse liegende Ziel in der Einhaltung der guten Sitten. Eine Auflage könnte allgemein darin bestehen, dass die Beschwerdeführerin zu gewährleisten habe, dass durch ihre Tätigkeit als Domina die guten Sitten nicht verletzt würden. Wie ausgeführt, stellten sadomasochistische Handlungen, die zu tatbestandsmässigen Körperverletzungen führten, nämlich nicht per se bereits wegen ihrer sexuellen Motivation einen Verstoss gegen die guten Sitten dar, sondern brauche es dazu eine gewisse Intensität der Rechtsgutverletzung. Eine mögliche Auflage könnte somit in der Form bestehen, dass sich die Beschwerdeführerin verpflichte, dass die im Rahmen des sadomasochistischen Verkehrs allenfalls verursachten Verletzungen des Kunden nicht schwer seien, sondern höchstens die Intensität einer leichten Körperverletzung im Sinne von § 83 StGB erreichten. Durch diese Auflage wäre gewährleistet, dass die Rechtsgutverletzung als solche nicht gegen die guten Sitten verstosse und das zu schützende öffentliche Interesse mit einer milderen Massnahme als dem gänzlichen Untersagen der geplanten Dominatätigkeit gewahrt werde.
Wenn die Regierung in ihrer Entscheidung argumentiere, dass mit der Tätigkeit der Beschwerdeführerin in deren Wohngegend übermässige Einwirkungen ideeller Art einhergehen würden, so könne dem entgegnet werden, dass selbst wenn dies der Fall sein sollte, was ausdrücklich bestritten werde, diese Einwirkungen mit einer Auflage beispielsweise in der Form, dass die Beschwerdeführerin ihrer Tätigkeit lediglich in der Gewerbe- und Industriezone nachgehen dürfe, beseitigt werden könnten. Eine solche Auflage würde ein milderes Mittel als die vollständige Untersagung der Tätigkeit darstellen und könnten dadurch die Bedenken der Regierung beseitigt und das öffentliche Interesse gewahrt werden.
Es biete sich eine Vielzahl weiterer Möglichkeiten an, der Beschwerdeführerin ihre Tätigkeit mit einer angemessenen Auflage zu bewilligen. Die Regierung habe sich jedoch nicht die Mühe genommen, solche Möglichkeiten auszuarbeiten, sondern habe von vornherein die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als sittenwidrig qualifiziert. Indem die Regierung solche Auflagen nicht in Betracht gezogen habe, sondern die Beschwerde schlichtweg abgewiesen habe, habe sie den verwaltungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt.
Nach Art. 36 der Liechtensteinischen Verfassung (LV) seien Handel und Gewerbe innerhalb der gesetzlichen Schranken frei. Die Handels- und Gewerbefreiheit bedeute das Recht des einzelnen, uneingeschränkt von staatlichen Massnahmen jede privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit frei auszuüben und einen privatwirtschaftlichen Beruf frei zu wählen. Eine Einschränkung dieses Grundrechtes sei gemäss Rechtsprechung des Staatsgerichtshofes nur dann zulässig, wenn 1. eine gesetzliche Grundlage für den Eingriff gegeben sei, 2. ein öffentliches Interesse für eine Einschränkung bestehe, 3. die Einschränkung verhältnismässig, das heisst geeignet und auch notwendig sei, sowie 4. der Kerngehalt des Grundrechtes nicht verletzt werde.
Im vorliegenden Fall sei, wie bereits ausgeführt, der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung verletzt, indem die Regierung die Tätigkeit der Beschwerdeführerin per se als sittenwidrig qualifiziert habe und nicht auf die von der Praxis ausgearbeiteten Kriterien eingegangen sei und die notwendigen Abgrenzungen vorgenommen habe. Ausserdem sei durch die gänzliche Verweigerung der Gewerbebewilligung der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt worden, indem die Verweigerung nicht das mildeste Mittel dargestellt habe, sondern eine Bewilligungserteilung gekoppelt an Auflagen und Bedingungen gemäß Art. 16 Abs. 2 GewG möglich gewesen wäre. Schlussendlich habe sich die Regierung bei der Abweisung der Beschwerde ungerechtfertigterweise auf ein öffentliches Interesse gestützt, obwohl die beabsichtigte Tätigkeit der Beschwerdeführerin keine übermässigen Einwirkungen ideeller Art auf deren Nachbarschaft zur Folge hätte. Insofern sei durch die beschwerdeabweisende Entscheidung der Regierung vom 23.09.2009 die Beschwerdeführerin auch in ihrem Grundrecht auf Handels- und Gewerbefreiheit gemäss Art. 36 LV verletzt worden und sei eine Einschränkung desselben in unzulässiger Weise erfolgt.
Zusammenfassend könne somit festgehalten werden, dass die angestrebte Tätigkeit der Beschwerdeführerin nicht sittenwidrig und somit in Liechtenstein nicht strafbar sei. Die Bewilligungsvoraussetzungen gemäss Gewerbegesetz seien erfüllt, insbesondere stehe die geplante gewerbsmässige Tätigkeit der Beschwerdeführerin mit der Rechtsordnung in Einklang und verstosse nicht gegen Straf- oder Verbotsbestimmungen oder gegen die guten Sitten. Durch die beschwerdeabweisende Entscheidung der Regierung vom 23.09.2009 habe diese somit die verwaltungsrechtlichen Grundsätze der Gesetzmässigkeit, des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit verletzt und sei die Beschwerdeführerin ausserdem in ihrem Grundrecht auf Handels- und Gewerbefreiheit in unzulässiger Weise beeinträchtigt worden.
Im Übrigen seien bei der Beschwerdeführerin die Voraussetzungen von Art. 8 bis 14 GewG erfüllt, sodass die beantragte Bewilligung zu erteilen sei.
6. Der Verwaltungsgerichtshof zog die Vorakten des Amtes für Volkswirtschaft und der Regierung bei, erörterte in seiner nicht-öffentlichen Sitzung vom 08. April 2010 die Sach- und Rechtslage und entschied, wie aus dem Spruch ersichtlich.
1. Hinsichtlich des Sachverhalts, der unstrittig ist, kann auf die Entscheidung der Regierung verwiesen werden (Art. 101 Abs. 4 LVG).
2. Nach Art. 36 der Verfassung des Fürstentums Liechtenstein (LV) sind Handel und Gewerbe innerhalb der gesetzlichen Schranken frei. Nach der Rechtsprechung des Staatsgerichtshofes bedeutet die Handels- und Gewerbefreiheit nach Art. 36 LV "die Freiheit der Wahl, des Zugangs und der Ausübung des Berufs, des gewerbsmässigen Handels und Gewerbes und damit der Wirtschaft allgemein" (StGH 1977/14 vom 25. April 1978). Diese Bestimmung bietet als verfassungsmässig gewährleistetes Recht ein individuelles Abwehrrecht gegenüber staatlichen Eingriffen.
Die Handels- und Gewerbefreiheit wird durch Art. 36 LV (nur) "innerhalb der gesetzlichen Schranken" geschützt. In das Grundrecht der Handels- und Gewerbefreiheit darf somit nur aufgrund einer gesetzlichen Grundlage eingegriffen werden. Für eine solche einschränkende gesetzliche Regelung bedarf es eines hinreichenden öffentlichen Interesses, der Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und der Respektierung des Grundrechts. Dabei steht dem Gesetzgeber in der Beurteilung der Frage, ob Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit geeignet, erforderlich und verhältnismässig im Hinblick auf die Zielrealisierung sind bzw. ob sie die Substanz des Grundrechtes verletzen, ein erheblicher Spielraum politischer Gestaltungsfreiheit zur Verfügung (Höfling, Die liechtensteinische Grundrechtsordnung, Seite 194ff.).
3.1. Die Beschwerdeführerin hat für die Ausübung ihrer Tätigkeit die Erteilung einer Gewerbebewilligung nach dem Gewerbegesetz beantragt.
Nach Art. 2 Abs. 2 Gewerbegesetz (GewG) wird eine Tätigkeit gewerbsmässig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmässig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.
Im gegenständlichen Verfahren ist unstrittig, dass es sich bei der von der Beschwerdeführerin angestrebten Tätigkeit um eine gewerbsmässige Tätigkeit handelt, die von vornherein unter das Gewerbegesetz fällt.
3.2. Nach Art. 2 Abs. 1 GewG findet dieses Gesetz vorbehaltlich des Art. 3 Anwendung auf alle gewerbsmässig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.
Die von der Beschwerdeführerin angestrebte Tätigkeit fällt nicht unter eine der Ausnahmen des Art. 3 GewG. Strittig ist, ob bei der Tätigkeit einer Domina eine gesetzlich verbotene Tätigkeit im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GewG vorliegt.
3.3. Eine Bestimmung, die ausdrücklich eine Tätigkeit als Domina verbieten würde, gibt es in der liechtensteinischen Rechtsordnung nicht.
3.4. Es muss an dieser Stelle nicht genauer untersucht werden, inwieweit Prostitution einerseits und Tätigkeit einer Domina andererseits Gemeinsamkeiten oder Unterschiede aufweisen. Wenn man vorerst von dem im nachfolgenden Punkt 3.5. erörterten besonderen Gesichtspunkt einer möglichen Körperverletzung absieht, können die beiden Bereiche unter dem Aspekt ihrer Zulässigkeit jedenfalls als gleich gelagert angesehen werden.
Demnach ist von Bedeutung, dass die gewerbsmässige Ausübung der Prostitution in Liechtenstein nicht generell verboten ist. Nach § 210 Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB) ist zwar das Anbieten zur Prostitution strafbar. Im § 210 Abs. 2 StGB wird aber der Begriff dieses Anbietens eingeschränkt: Demnach ist ein im Sinne des Abs. 1 strafbares Anbieten nur "jedes Verhalten, das in einer Art, die berechtigtes öffentliches Ärgernis zu erregen geeignet ist, auf die Anbahnung von Beziehungen zur Ausübung von Prostitution abzielt". Eine sich prostituierende Person macht sich somit nur strafbar, wenn ihr Verhalten im Zusammenhang mit der Ausübung der Prostitution öffentliches Ärgernis erregt.
Diese Regelung steht in Übereinstimmung mit dem europäischen Rechtsstandard. Das Sexualleben gilt als ein zentraler Aspekt der durch Art. 8 EMRK geschützten privaten Sphäre, solange es sich im privaten Bereich abspielt. Umgekehrt ist der im Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleistete Schutzbereich der Privatsphäre nicht berührt, wenn dem fraglichen Sachverhalt ein massgeblicher Öffentlichkeitsbezug zu Grunde liegt oder inhärent ist; Regelungen darüber stellen deshalb keinen Eingriff in Art. 8 Absatz 1 EMRK dar (vgl. dazu EGMR, Fall Dudgeon, Urteil vom 22.10.1981, A/45 § 60, sowie öVfGH vom 09.03.1978, G 63/77). In Deutschland hat das Verwaltungsgericht Berlin im Urteil vom 1.12.2000, VG 35 A 570/99, erkannt, dass Prostitution, die von Erwachsenen freiwillig und ohne kriminelle Begleiterscheinungen ausgeübt wird, nach den heute anerkannten sozialethischen Wertvorstellungen in der Gesellschaft - unabhängig von der moralischen Beurteilung - im Sinne des Ordnungsrechts nicht (mehr) als sittenwidrig anzusehen sei. Im Gefolge dieses Urteils wurde in Deutschland das Prostitutionsgesetz, BGBl. I 2001, S. 3983, erlassen, welches seit dem 1.1. 2002 gilt und das Prostitutionswesen legalisiert. Auch in der Schweiz ist die Prostitution nicht per se illegal, sondern ist lediglich die übermässige Einflussnahme auf die Tätigkeit von Prostituierten unter Strafe gestellt (Art. 195 chStGB). Auch nach Art. 199 chStGB darf die im Grundsatz freie Prostitution durch die Kantone nicht übermässig erschwert werden (BGE 124 IV 64).
3.5. Von der Tätigkeit einer Domina ist auch die Zufügung von Körperverletzungen umfasst. Es ist daher zu prüfen, ob bzw. inwieweit dieser Umstand die Tätigkeit einer Domina zu einer verbotenen Tätigkeit macht.
Nach § 83 StGB macht sich strafbar, wer einen anderen am Körper verletzt oder an der Gesundheit schädigt. Diese Bestimmung hätte von vornherein zur Folge, dass die Tätigkeit einer Domina strafgesetzwidrig und damit verboten im Sinne des Art. 2 Abs. 2 GewG wäre.
Der § 90 Abs. 1 StGB sieht jedoch eine Ausnahme von der Rechtswidrigkeit einer Körperverletzung oder Gefährdung der körperlichen Sicherheit für den Fall vor, dass der Verletzte oder Gefährdete in sie einwilligt und die Verletzung oder Gefährdung als solche nicht gegen die guten Sitten verstösst.
3.6. Es ist unstrittiger Weise typisch für die Tätigkeit einer Domina, dass der Kunde in die Körperverletzung einwilligt. Eine solche Einwilligung stellt einen Rechtfertigungsgrund im strafrechtlichen Sinn dar. Der Täter handelt somit zwar tatbestandsmässig, er ist aber zu Folge der Einwilligung des Opfers gerechtfertigt.
3.7. Nach der Bestimmung des § 90 Abs. 1 StGB rechtfertigt allerdings die Einwilligung in eine Körperverletzung oder Gefährdung der körperlichen Sicherheit nur dann, wenn die Verletzung oder Gefährdung als solche nicht gegen die guten Sitten verstösst.
Die Regierung hat in der Begründung ihrer Entscheidung auf das Urteil des öOGH vom 10.3.1977, 12 Os 180/76, hingewiesen. Nach diesem Urteil verstossen sadistische oder masochistische Misshandlungen grundsätzlich gegen die guten Sitten, weshalb einer Einwilligung des Verletzten zu jenen keine strafrechtliche Relevanz des Verhaltens zukomme.
Der öOGH hat seine Rechtsprechung zu dieser Frage aber seither weiter entwickelt. So hat er in der Entscheidung vom 29.6.1989, 12 Os 17/89, erkannt, dass die Zufügung an sich leichter Verletzungen (z.B. Striemen) im Verlaufe eines freiwilligen sadomasochistischen Verkehrs angesichts der Zustimmung des Opfers nicht strafbar sei. In einer Entscheidung vom 23.1.2007, 11 Os 134/06Z, hat er betont, dass sich der § 90 Abs. 1 öStGB jedenfalls nicht auf schwere Körperverletzungen erstrecke, die im Zuge sadomasochistischer Praktiken zugefügt werden.
In der zuletzt genannten Entscheidung hat der öOGH u.a. auf Burgstaller/Schütz im Wiener Kommentar zum öStGB (§ 90 Rz 73 bis 84) Bezug genommen. Dort wird ein Lösungsvorschlag unterbreitet, der mit der neuen Rechtsprechung des öOGH im Wesentlichen übereinstimmt. Es ist den Kommentatoren zuzustimmen, dass dieses Konzept der Funktion, die der "gute-Sitten-Klausel" des § 90 StGB in einem rechtstaatlich-liberalen Strafrecht angemessen ist, am ehesten entspricht.
Die entscheidende Aussage dieses Konzepts ist, dass es für die Sittenwidrigkeitsprüfung nicht primär auf das Motiv, sondern in erster Linie auf die Verletzungshandlung oder auf den Erfolg ankommt. Dies wird aus dem gesetzlichen Hinweis auf die Verletzung "als solche“, der sich auch im § 90 Abs. 1 des liechtensteinischen StGB findet, abgeleitet.
Entscheidend ist somit, ob die Verletzung oder Gefährdung als solche den guten Sitten, das heisst dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht. Massgebend hierfür sind die Art der Verletzung bzw. die Art des hiervon betroffenen Körperteils, der Grad bzw. die Schwere der Verletzung sowie deren mögliche bleibenden Folgen; ob ihre Zufügung aus einem allgemein verständlichen oder wertorientierten Grund erfolgte, ist dagegen irrelevant. Leichte Verletzungen werden somit in der Regel, wenn sie nicht mit verunstaltenden Narben oder Ähnlichem verbunden sind, als solche nicht den guten Sitten widersprechen; hingegen sind schwere Körperverletzungen oder gar solche mit Folgen (wohl stets) als sittenwidrig zu beurteilen (vgl. Leukauf-Steininger, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3. Auflage, § 90 RN 14).
Der Verwaltungsgerichtshof schliesst sich dieser Auslegung des § 90 Abs.1 StGB an. Diese Auslegung hat den Wortlaut der Bestimmung für sich und mit dieser Auslegung kann dem strafrechtlichen Bestimmtheitsgebot am ehesten Rechnung getragen werden. Weiters ist die Regelung des § 90 Abs. 1 StGB dem § 90 Abs. 1 des österreichischen Strafgesetzbuches nachgebildet, sodass es nach der ständigen höchstgerichtlichen liechtensteinischen Rechtsprechung gerechtfertigt ist, bei der Auslegung der Bestimmung auf die Judikatur des österreichischen OGH und auf die österreichische Literatur in besonderer Weise Bedacht zu nehmen.
3.8. Die Rechtsprechung in Deutschland kann als weiteres Argument für die Richtigkeit des dargelegten Ergebnisses dienen. In Deutschland trifft der § 228 StGB eine Regelung über die Einwilligung zu einer Körperverletzung. Demnach handelt, wer eine Körperverletzung mit Einwilligung der verletzten Person vornimmt, nur dann rechtswidrig, wenn die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstösst. Obwohl hier der im liechtensteinischen und im österreichische § 90 Abs. 1 StGB enthaltene Hinweis auf die Verletzung „als solche“ fehlt, ist auch der deutsche Bundesgerichtshof im Urteil vom 26.05.2004, 2 StR 505/03, zu einem Ergebnis, wie dies in obigen Punkt 3.7. dargelegt wurde, gekommen. Nach diesem Urteil verstossen einverständlich vorgenommene sadomasochistische Praktiken, die zu Körperverletzungen führen, nicht als solche gegen die „guten Sitten“ im Sinne von § 228 StGB. Für die Sittenwidrigkeit der Tat sei entscheidend, ob die Körperverletzung wegen des besonderen Gewichts des jeweiligen tatbestandlichen Rechtsgutsangriffs unter Berücksichtigung des Umfangs der eingetretenen Körperverletzung und des damit verbundenen Gefahrengrads für Leib und Leben des Opfers trotz Einwilligung des Rechtsgutsträgers nicht mehr als von der Rechtsordnung hinnehmbar erscheine. Für das Sittenwidrigkeitsurteil im Sinne des § 228 StGB sei demnach grundsätzlich auf Art und Gewicht des Körperverletzungserfolgs und den Grad der möglichen Lebensgefahr abzustellen, weil generalpräventiv-fürsorgliche Eingriffe des Staates in die Dispositionsbefugnis des Rechtsgutsinhabers nur im Bereich gravierender Verletzungen zu legitimieren seien. Das Handeln des Betroffenen könne danach nicht allein wegen der speziellen sexuellen Motivation als gegen die guten Sitten verstossend angesehen werden. Die Ansicht des früheren Reichsgerichts, wonach bei sadomasochistischen Praktiken die Körperverletzungen „zu Unzuchtszwecken“ erfolgten und deshalb trotz einer etwaigen Einwilligung ein Verstoss gegen die guten Sitten vorliege, sei nicht zuletzt wegen der gewandelten Moralauffassungen überholt.
3.9. Es wird die Auffassung vertreten, dass die angestrebte Tätigkeit mit den bereits mehrfach erwähnten Einschränkungen betreffend die öffentliche Ausübung und betreffend die Schwere der Körperverletzung auch nicht als widerrechtlich oder unsittlich im Sinne des Art. 124 PGR anzusehen ist; dies aus den Gründen, die bereits zur diesbezüglichen Wertung im Sinne des § 90 Abs. 1 StGB ausgeführt wurden, sowie im Hinblick auf den Artikel 8 EMRK über die Privatsphäre (vgl. obigen Punkt 3.4.), dem im gegenständlichen Zusammenhang bei der Auslegung des Art. 124 PGR erhebliches Gewicht zukommt.
4. Aus den Ausführungen im obigen Punkt 3. ergibt sich, dass massgeblich für die Bewilligungsfähigkeit der von der Beschwerdeführerin angestrebten Tätigkeit als Domina ist, auf welche Art und Weise die Tätigkeit ausgeübt werden soll. Insbesondere müssen für eine Bewilligungsfähigkeit die zwei nachfolgenden Voraussetzungen erfüllt sein: Das Anbieten der Tätigkeit darf nicht mit den Kriterien des § 210 StGB in Widerspruch stehen. Darunter fallen unter anderem die Fragen des Bewerbens der Tätigkeit und des Standorts der Tätigkeit bzw. des Gewerbebetriebs. Weiters darf es im Zusammenhang mit allfälligen sadomasochistischen Handlungen jedenfalls nicht zu Verletzungen oder Gefährdungen kommen, für die nicht eine Zustimmung des Kunden vorliegt und die über leichte Verletzungen bzw. Schmerzen hinausgehen.
Zur Frage des Ausmasses solcher leichter Verletzungen teilt der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung von Burgstaller/Schütz im Wiener Kommentar zum öStGB (90 Rz 83), dass nicht alle unterhalb der "schweren" Verletzung i.S.d. § 84 StGB liegenden Fälle erfasst sein sollten, sondern einschränkend nur jene Verletzungen, die keine wesentliche Beeinträchtigung der körperlichen Integrität darstellen.
5.1. Das Verhältnismässigkeitsprinzip ist zwar nicht ausdrücklich in der liechtensteinischen Rechtsordnung verankert. Es gilt aber gleichwohl als allgemeine oder allenfalls sogar als verfassungsrechtliche Rechtsgrundlage (Andreas Kley, Grundriss des liechtensteinischen Verwaltungsrechts, 1998, Seite 228).
Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip ergibt sich, dass eine Verwaltungsmassnahme im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel erforderlich sein muss; die Massnahme hat zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme den angestrebten Erfolg ebenfalls erreicht. So darf etwa eine Bewilligung nicht ganz verweigert werden, wenn mit Auflagen der Zweck der Massnahme ebenfalls erreicht werden kann.
5.2. Auf den gegenständlichen Fall angewendet bedeutet dies, dass die beantragte Gewerbebewilligung nicht gleich zur Gänze versagt werden darf, weil von vornherein die Möglichkeit einer Verletzung des hier zu schützenden öffentlichen Interesses der Sittlichkeit besteht. Vielmehr ist die Bewilligung zu erteilen, wenn durch die Aufnahme entsprechender Auflagen in den Bewilligungsbescheid (vgl. Art. 16 Abs. 2 GewG) sichergestellt werden kann, dass das zu schützende öffentliche Interesse im Sinne des obigen Punktes 4. ausreichend geschützt ist.
6. Zusammenfassend kommt der Verwaltungsgerichtshof zum Ergebnis, dass die Versagung der beantragten Gewerbebewilligung durch die Regierung nicht zu Recht erfolgte, weil diese ausgehend von einer unrichtigen Rechtsauffassung nicht geprüft hat, ob durch Auflagen sichergestellt werden kann, dass die Tätigkeit einer Domina nicht dem öffentlichen Interesse der Sittlichkeit im Sinne der obigen Ausführungen widerspricht. Dies stellt einen wesentlichen Mangel im Sinne des Art. 98 des Landesverwaltungspflegegesetzes (LVG) dar. Es war daher die angefochtene Entscheidung aufzuheben und an die Regierung zurückzuleiten.
Die Regierung wird nunmehr unter Bindung an die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes ein neuerliches Verfahren durchzuführen und zu prüfen haben, ob nicht die Bewilligung unter der Vorschreibung von Auflagen zu erteilen ist.
7. Da die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde durchgedrungen ist, verbleiben die Verfahrenskosten beim Land.
Dieses Urteil ist endgültig.
Vaduz, 08. April 2010