Marktmissbrauch, internationale Amtshilfe, Anlassgesetzgebung, Rückwirkung, Übergangsbestimmung, intertemporales Recht, territorialer Anwendungsbereich, Anforderungen an ein Amtshilfegesuch, Verhältniskeitsprüfung bei Amtshilfe an Drittstaaten, beiderseitige Strafbarkeit, fishing expedition, Geheimhaltungspflicht, Bankgeheimnis, Öffentlichkeit des ausländischen Verfahrens, deutsche Sprache
VGH 2008/131
Der Verwaltungsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein, Vaduz, hat durch die
Rekursrichter: lic. iur. Andreas Batliner, Vorsitzender
in der Beschwerdesache der
Beschwerdeführerin: X Pasea Estate, Road Town Tortola BVI
vertreten durch:
Dr.iur. Wilfried Hoop Rechtsanwalt Essanestrasse 93 9492 Eschen
wegen: Amtshilfe: Erteilung von Auskünften an die SEC
gegen: Verfügung der Finanzmarktaufsicht Liechtenstein (FMA) vom 15. Oktober 2008, AZ: 1722/08/06-24
in der nicht-öffentlichen Sitzung vom 4. Dezember 2008
entschieden:
1. Der Beschwerde vom 31. Oktober 2008 gegen die Verfügung der Finanzmarktaufsicht Liechtenstein (FMA) vom 15. Oktober 2008, AZ: 1722/08/06-24, wird insoweit Folge gegeben, als die angefochtene Verfügung in ihrem Spruchpunkt 1. II. Bst. b) und c) aufgehoben und die Verwaltungssache in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung an die FMA zurückgeleitet wird. Im Übrigen wird die Beschwerde vom 31. Oktober 2008 abgewiesen und die angefochtene Verfügung bestätigt.
2. Die Kosten des Verfahrens verbleiben beim Land.
3. Parteikosten werden keine zugesprochen.
1. Mit Schreiben vom 20. Februar 2008 teilte die United States Securities and Exchange Commission (SEC), Washington, D.C., USA, mit, sie habe aufgrund von Auffälligkeiten Untersuchungen wegen des Verdachts illegaler Aktienkäufe und des Verdachts auf Verstoss gegen das Marktmanipulationsverbot eingeleitet. Die SEC ermittle, ob gewisse Personen, die das Aufbringen von Geldmittel für Lexington Resources, Inc. (Lexington) beworben und Geldmittel aufgebracht hätten (sogenannte Promoters), dies als Gegenleistung für den Erhalt von Lexington-Aktien, welche illegal ausgegeben worden seien, gemächt hätten. Die SEC ermittle, ob gewisse Personen in ein Schema involviert gewesen seien, um den Preis und das Handelsvolumen der Lexington-Aktien durch manipulative Transaktionen künstlich in die Höhe zu treiben, dies mit dem Ziel, die Lexingon-Aktien zu künstlich in die Höhe getriebenen Preisen zu verkaufen. Zwischen 2004 und 2006 habe Lexington mehr als 3 Mio. unbeschränkt handelbare Aktien (unrestricted shares) an Promoters ausgegeben. Es scheine aber, dass diese Aktien gemäss Gesetz nur eingeschränkt handelbar gewesen seien (restricted shares), aber die Aktienzertifikate nicht, wie gesetzlich vorgeschrieben, die eingeschränkte Handelbarkeit ausgewiesen hätten. Deshalb seien die nachfolgenden Transfers und Käufe der Aktien durch die Promoters möglicherweise Teil eines illegalen Aktienverteilungsschemas und somit eine Verletzung der amerikanischen Wertpapiergesetzgebung gewesen. Basierend auf den zum damaligen Zeitpunkt vorliegenden Aufzeichnungen scheine es, als ob die Promoters, direkt oder indirekt, ungefähr 2 Mio. Aktien dieser eingeschränkt handelbaren Art über ein Sammelkonto im Namen der Z BankLiechtenstein, gekauft und wieder verkauft hätten. Diese illegalen Verkäufe hätten über USD 10 Mio. Nettoerlös (Gewinn) gebracht. Es könne sein, dass die Promoters auch über andere Konten der Z Bank in Lexington-Aktien gehandelt hätten. In vielen Fällen hätten die Promoters, welche die eingeschränkt handelbaren Aktien als erstes erhalten hätten, diese zu Strohfirmen oder Strohmännern transferiert, bevor die Aktien schliesslich im Freiverkehr durch die Z Bank wieder verkauft worden seien. Zweck des Ersuchens sei, abzuklären, ob illegale Aktienkäufe getätigt worden seien und eine Marktmanipulation in Lexington-Aktien stattgefunden habe.
2. Am 2. September 2008 ersuchte die FMA die Z Bank unter Hinweis auf Art. 10 MG (Marktmissbrauchsgesetz) um Übermittlung bestimmter Informationen und Unterlagen in diesem Zusammenhang, dies gemäss Antrag der SEC in ihrem Amtshilfeersuchen vom 20. Februar 2008.
3. Mit Schreiben vom 23. September 2008 übermittelte die Z Bank der FMA die angeforderten Informationen und Unterlagen. Die Z Bank wies darauf hin, dass über die Konten der Bankkunden neben der Abwicklung von Börsentransaktionen in Lexington-Aktien in der Regel auch noch Börsengeschäfte in weiteren Titeln stattgefunden hätten und insbesondere auch sonstige Transaktionen, wie Zahlungsein- und -ausgänge erfolgt seien und es dadurch zu einer Vermischung der Vermögenswerte auf den Konten gekommen sei.
4. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2008, AZ: 1722/08/06-24, entschied die FMA wie folgt:
1. Der SEC wird nach Art. 18 Abs. 2 Marktmissbrauchsgesetz (MG) Folgendes mitgeteilt:
Die Z Bank, vormals ZZ Bank, liess der FMA auf deren Ersuchen vom 2. September 2008 mit Schreiben vom 23. September 2008 in Bezug auf Transaktionen in Finanzinstrumenten der Lexington folgende Informationen zukommen:
I. Die Transaktionen sowie deren Details sind den in Ziffer 1. II. b) bis d) angeführten Dokumenten zu entnehmen und wurden zu Gunsten bzw. auf Rechnung von folgendem/n Kunden ausgeführt:
X, Pasea Estate, Road Town, Tortola, BVI; Zustelladresse: Hoop & Hoop, Rechtsanwälte, Pflugstrasse 7, 9490 Vaduz.
Der wirtschaftlich Berechtigte sind NN, (Geburtsdatum, Wohnadresse).
II. Nachfolgend bezeichnete Unterlagen wurden der FMA von der Z Bank mit Schreiben vom 23. September 2008 in Kopie übermittelt. Sie bilden einen integrierenden Bestandteil dieser Verfügung.
a) Kontoeröffnungsunterlagen (Kunde Nr. 111)
b) Zahlungsverkehrsbelege vom 1. Oktober 2003 bis zum 28. Februar 2008 ab USD 5'000.
c) Journal der Buchungsbewegungen vom 1. Oktober 2003 bis zum 28. Februar 2008
d) Liste der Titelbewegungen (Transaktionen) in Lexington vom 1. Oktober 2003 bis zum 28. Februar 2008 sowie physische Belege zu den Ein- und Auslieferungen in Lexington in besagtem Zeitraum.
III. Diese Unterlagen bilden einen unmittelbaren Bestandteil dieser Verfügung. Da die enorme Quantität dieser angeführten Informationen nicht dazu geeignet ist, diese Unterlagen der Verfügung physisch beizulegen, können die in Ziffer 1. II. Bst. a) bis d) angeführten Bestandteile dieser Verfügung bei der FMA jederzeit eingesehen werden.
Die Übermittlung dieser Informationen erfolgt nach Rechtskraft dieser Verfügung unter der Auflage an die SEC, dass die Informationen ausschliesslich zur Bekämpfung des Marktmissbrauchs sowie in mit der Erfüllung dieser Aufgabe verbundenen Verwaltungs- und Gerichtsverfahren verwendet werden dürfen. Die übermittelten Informationen dürfen innerhalb der SEC nur Personen zugänglich gemacht werden, die dem Amts- bzw. Berufsgeheimnis unterstellt sind. Eine Weiterleitung der übermittelten Informationen zu anderen Zwecken oder an die zuständigen Behörden anderer Staaten ist ohne vorgängige Zustimmung der FMA nicht gestattet.
2. Es obliegt der Z Bank, ihrem/n Kunden vorliegende Verfügung zur Kenntnis zu bringen.
3. Diese Verfügung ist gebührenfrei.
Diese Verfügung wurde im Wesentlichen wie folgt begründet:
Das vorliegende Ersuchen stamme von der SEC, welche in den Vereinigten Staaten die zuständige Behörde im Sinne von Art. 3 MG sei. Die bei der SEC beschäftigten Personen unterstünden einer Art. 11 MG gleichwertigen Verschwiegenheitspflicht im Sinne von Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG. Die angefragten Finanzinstrumente seien und würden an einem überwachten Markt gemäss MG gehandelt. Der Markt sei öffentlich zugänglich und werde von der SEC als staatlich anerkannte Stelle überwacht. Im vorliegenden Fall gehe es um die Überwachung des börslichen Handels im Hinblick auf einen allfälligen Verstoss gegen das Marktmanipulationsverbot sowie das Insiderhandelsverbot. Die von der SEC im vorliegenden Fall angefragten Informationen seien erforderlich für die Bekämpfung des Marktmissbrauchs. Die SEC habe den Sachverhalt, aus welchem sich der Verdacht der Verletzung der Marktmissbrauchsbestimmungen ergebe, dargestellt und die notwendigen Informationen klar bezeichnet. Im konkreten Fall bestehe der Verdacht, dass Aktienkurse künstlich manipuliert und in die Höhe getrieben worden seien. Um festzustellen, wer sich daran beteiligt habe und somit gegen das Marktmanipulationsverbot verstossen habe, seien die Informationen betreffend die Kunden und wirtschaftlich Berechtigten, für die Transaktionen in diesem Finanzinstrumenten durchgeführt worden seien, unverzichtbar, um den vorliegenden Verdacht weiter zu untersuchen.
5. Gegen diese Verfügung, welche sich an die Z Bank richtete und der Z Bank am 20. Oktober 2008 zugestellt wurde, erhob die Beschwerdeführerin am 31. Oktober 2008 rechtzeitig Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Sie beantragt im Wesentlichen die Abänderung der angefochtenen Verfügung dahingehend, dass die Amtshilfegewährung an die SEC verweigert werde.
6. Der Verwaltungsgerichtshof zog den Vorakt AZ: 1722/08/06 der FMA bei, erörterte in seiner nicht-öffentlichen Sitzung vom 4. Dezember 2008 die Sach- und Rechtslage und entschied, wie aus dem Spruch ersichtlich.
1. Wie die FMA in der angefochtenen Verfügung ausführt, ermittelt die SEC wegen des Verdachts der Marktmanipulation. Die SEC vermutet, dass der Kurs (Preis) und das Handelsvolumen der Lexington-Aktien durch manipulative Transaktionen künstlich in die Höhe getrieben wurden, dies mit dem Ziel, die Lexington-Aktien zu überhöhten Preisen zu verkaufen. Die SEC geht davon aus, dass Personen, die an dieser Marktmanipulation teilnahmen, ungefähr 2 Mio. Lexington-Aktien über ein Sammelkonto der Z Bank kauften und dann wieder verkauften, dies mit einem Gewinn von über USD 10 Mio. Auch seien Lexington-Aktien über andere Konten der Z Bank gehandelt worden. In vielen Fällen hätten die involvierten Personen die Aktien zu Strohfirmen und Strohmännern transferiert und schliesslich im Freiverkehr über die Z Bank wieder verkauft.
In solchen Fällen ist die Gewährung von Amtshilfe und damit die Übermittlung von Informationen und Urkunden, die in Liechtenstein vorhanden sind, von der FMA an ausländische zuständige Behörden möglich, und zwar auch an zuständige Behörden von Drittstaaten (Art. 18 MG, Gesetz vom 24. November 2006 gegen Marktmissbrauch im Handel mit Finanzinstrumenten, Marktmissbrauchsgesetz, LGBl. 2007 Nr. 18 in der gültigen Fassung, insbesondere in der Fassung von LGBl. 2008 Nr. 225).
Der Grundsatz, dass in Fällen wie dem vorliegenden Amtshilfe an eine ausländische Behörde geleistet werden kann, wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Sie bestreitet jedoch die Anwendbarkeit von LGBl. 2008 Nr. 225 auf den vorliegenden Fall und das Vorliegen der Voraussetzungen der amtshilfeweisen Informationsaustausches mit der ersuchenden Behörde SEC. Auf diese Einwendungen ist im Folgenden einzugehen.
2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die FMA habe das Amtshilfeersuchen der SEC vom 20. Februar 2008 bewusst pendent gehalten und nicht bearbeitet, also taktisch verzögert, bis das neue, revidierte Marktmissbrauchsgesetz in Kraft getreten sei. Bei der Revision des Marktmissbrauchsgesetzes gemäss LGBl. 2008 Nr. 225 handle es sich um eine reine Anlassgesetzgebung, um die drastischen Auswirkungen des Urteils VGH 2007/110 zu beseitigen. Das neue Gesetz erweitere den Anwendungsbereich des Marktmissbrauchsgesetzes enorm und grundlegend. Die Übergangsbestimmung, wonach die neuen Gesetzesbestimmungen rückwirkend auf hängige Amtshilfeverfahren anzuwenden seien, ziele bewusst auf anhängige Amtshilfeersuchen ab und sei deshalb verfassungswidrig, gleichheitswidrig und willkürlich. Sie normiere eine Rückwirkung des neuen Rechts und damit eine unmittelbare Einflussnahme auf die Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts, was verfassungsrechtlich unzulässig sei (Österreichischer Verfassungsgerichtshof VSlg. 10.402; Posch in Schwimann, Rz 3 zu §§ 4, 5 ABGB). Eine gezielt angeordnete Rückwirkung und damit eine gezielte Beschränkung auf die anhängigen Amtshilfeverfahren sei gleichheitswidrig und damit ein Verstoss gegen Art. 31 Abs. 1 LVG. Die Übergangsbestimmung nehme keine sachlich gerechtfertigte Differenzierung vor, sondern stelle eine "lex SEC" dar.
Diesen Argumenten folgt der Verwaltungsgerichtshof nicht.
Die Revision des Marktmissbrauchsgesetzes durch LGBl. 2008 Nr. 225 wurde zwar durch das Urteil des Verwaltungsgerichtshofes vom 7. Februar 2008 zu VGH 2007/110 angestossen, ist aber nicht einzelfallbezogen auf das gegenständliche Amtshilfeersuchen der SEC ausgerichtet. Sie ist generell und abstrakt auf alle Amtshilfeersuchen aus Drittstaaten zugeschnitten.
Sowohl im liechtensteinischen Verwaltungsrecht als auch Verwaltungsverfahrensrecht gilt der intertemporale Grundsatz, dass das zum Zeitpunkt der Entscheidung in Kraft stehende Recht zur Anwendung kommt (LES 1981, 188; LES 1985, 108; Andreas Kley, Grundriss des liechtensteinischen Verwaltungsrechts, Vaduz 1998, S. 78 mit weiteren Verweisen). In diesem Sinne wiederholt die Übergangsbestimmung von LGBl. 2008 Nr. 225 den genannten Grundsatz lediglich.
Soweit vorliegendenfalls von einer Rückwirkung gesprochen wird, handelt es sich bei der Übergangsbestimmung von LGBl. 2008 Nr. 225 um eine "unechte Rückwirkung", denn die neuen Normen von LGBl. 2008 Nr. 225 erfassen zwar auch früher eingetretene Sachverhalte, doch regeln sie Vorgänge, die erst nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes stattfinden. Konkret bedeutet dies, dass es vorliegendenfalls um die Gewährung von Amtshilfe an die SEC geht. Die Gewährung erfolgt erst nach Inkrafttreten des Gesetzes vom 26. Juni 2008, LGBl. 2008 Nr. 225. Daran ändert nichts, dass das gegenständliche Amtshilfeersuchen schon vor Inkrafttreten des neuen Gesetzes in Liechtenstein einlangte. Die SEC könnte jederzeit ihr ursprüngliches Amtshilfeersuchen erneuern und wiederholen. An der Anwendbarkeit des neuen Rechts ändert auch nichts, dass mit der Gewährung der Amtshilfe Informationen, die aus der Zeit vor Inkrafttreten des neuen Gesetzes oder auch des Gesetzes LGBl. 2007 Nr. 18 stammen, an die ausländische Behörde übermittelt werden sollen.
Die Beschwerdeführerin verweist auf Schwimann/Posch, ABGB2, § 5 Rz 3, wo im Wesentlichen (nur) auf die Entscheidung VfSlg10.402 verwiesen wird. Mit dieser Entscheidung vom 12. März 1985 erkannte der österreichische Verfassungsgerichtshof, dass eine Übergangsbestimmung in einem neuen Gesetz, wonach das neue Gesetz auch auf die bei den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Gesetzes anhängigen Verfahren Anwendung findet, dann verfassungswidrig ist, wenn die Änderung der Rechtslage ausschliesslich bewirken soll, dass die bei den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts anhängigen Verfahren anhand der geänderten Rechtslage beurteilt werden, denn die Anordnung einer solchen Rückwirkung läuft darauf hinaus, festzulegen, an welchen Normen die Gerichtshöfe die angefochtenen Verwaltungsakte zu messen haben. Wenn sich zudem die Rückwirkung gezielt auf anhängige Verfahren beschränkt, nimmt der Gesetzgeber unzulässigerweise Einfluss auf die Rechtsprechung der Gerichtshöfe. Im Allgemeinen aber - so der österreichische Verfassungsgerichtshof weiter - ist die rückwirkende Erlassung von Gesetzen und Sanierung fehlerhafter Verwaltungsakte durch den Gesetzgeber nicht bedenklich. Nur die gezielte Einflussnahme auf bei den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts, also beim Verwaltungsgerichtshof (Art. 129 ff. B-VG) und beim Verfassungsgerichtshof (Art. 137 ff. B-VG) anhängigen Verfahren ist verfassungswidrig, wenn der Gesetzgeber dadurch nur auf die bereits laufenden Verfahren, in denen er eine Aufhebung der angefochtenen Verwaltungsakte erwarten muss, zielt. Demgegenüber kann der blosse Umstand, dass bereits ein Verfahren anhängig ist, einen Beschwerdeführer nicht von einer allgemein angeordneten Rückwirkung ausnehmen (VfGH 12.03.1985, G1/85 und G23-27/85, Sammlungsnummer 10.402).
Vorliegendenfalls gilt die Übergangsbestimmung von LGBl. 2008 Nr. 225 allgemein und zielt nicht ausschliesslich darauf ab, ein Verfahren, das beim Verwaltungsgerichtshof hängig ist, zu beeinflussen. Gegenständlich war im Übrigen das Amtshilfeersuchen der SEC zum Zeitpunkt des Inkrafttretens von LGBl. 2008 Nr. 225 nicht beim Verwaltungsgerichtshof, sondern bei der erstinstanzlichen Behörde, nämlich der FMA, anhängig und hätte jederzeit von der SEC auch nach Inkrafttreten von LGBl. 2008 Nr. 225 neu gestellt werden können.
3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, Art. 2 Abs. 3 MG schränke den Anwendungsbereich des Marktmissbrauchsgesetzes als Ganzes territorial auf Handlungen und Unterlassungen ein, die in Liechtenstein vorgenommen oder begangen worden seien. Die Gegenstand des vorliegenden Amtshilfeersuchens bildenden Handlungen und Unterlassungen, nämlich vermutete marktmissbräuchliche Handlungen mittels Spam-Mails durch unbekannte Täterschaft, seien nicht in Liechtenstein vorgenommen oder begangen worden, sodass sich die angefochtene Verfügung nicht auf das Marktmissbrauchsgesetz mit ihrem territorialen Geltungsbereich stützen könne.
Der Geltungsbereich des Marktmissbrauchsgesetzes wird in Art. 2 MG umschrieben. Generell und grundlegend bestimmt Art. 2 Abs. 1, dass das Marktmissbrauchsgesetz für den börslichen oder ausserbörslichen Handel mit jedem Finanzinstrument gilt, das an einem überwachten Markt gehandelt wird oder für das ein entsprechender Antrag auf Zulassung zum Handel an einem überwachten Markt gestellt wurde. Diese Bestimmung wurde vom Gesetzgeber durch LGBl. 2008 Nr. 225 neu dahingehend formuliert, dass das Marktmissbrauchsgesetz nicht nur auf den Handeln in einem EWR-Mitgliedsstaat, sondern auch auf den Handel von Finanzinstrumenten in Drittstaaten anwendbar ist. Damit wollte der Gesetzgeber ausdrücklich auch die Amtshilfegewährung an Drittstaaten, wie vorliegendenfalls an die USA, ermöglichen. Dass der Geltungsbereich des Marktmissbrauchsgesetzes in Art. 2 Abs. 1 MG sehr umfassend definiert ist, ergibt sich auch aus der einschränkenden Bestimmung von Art. 2 Abs. 1a MG, wonach die Art. 4, 5, 8 und 15 MG nur auf Geschäfte mit Finanzinstrumenten, die zum Handel auf einem geregelten Markt in einem EWR-Mitgliedsstaat zugelassen sind, anwendbar ist. Gewisse Bestimmungen des Marktmissbrauchsgesetzes sollen also nur dann anwendbar sein, wenn der Handel von Finanzinstrumenten auf einem europäischen Markt betroffen ist. Alle anderen Bestimmungen des Marktmissbrauchsgesetzes sind auch dann anwendbar, wenn der Handel auf einem aussereuropäischen Markt betroffen ist.
Art. 2 Abs. 2 bis 4 MG enthalten einige spezielle Bestimmungen über den Geltungsbereich, wobei diese Bestimmungen offensichtlich vor allem auf die Strafbestimmungen von Art. 23 bis 26 MG zugeschnitten sind. So bestimmt Art. 2 Abs. 2 MG, dass das Verbot von Insidergeschäften (Art. 23) auch für jedes Finanzinstrument, das nicht zum Handel auf einem überwachten Markt zugelassen ist, gilt, sofern dessen Wert von einem Finanzinstrument im Sinne von Art. 2 Abs. 1 MG abhängig ist. Art. 2 Abs. 4 MG bestimmt weiter, dass dieses Gesetz nicht für Geschäfte gilt, die aus geld- oder wechselkurspolitischen Gründen oder im Rahmen der Verwaltung der öffentlichen Schulden von einem Mitgliedsstaat, dem Europäischen System der Zentralbanken, einer nationalen Zentralbank oder einer anderen amtlich beauftragten Stelle oder einer für deren Rechnung handelnden Einrichtung getätigt werden. Weiters bestimmt Art. 2 Abs. 3, dass das Marktmissbrauchsgesetz auf Handlungen und Unterlassungen Anwendung findet, die in Liechtenstein vorgenommen oder begangen werden.
Es ist durchaus zu konstatieren, dass Art. 2 Abs. 3 MG sehr generell formuliert ist. Dennoch kann er aufgrund seiner systematischen Stellung innerhalb von Art. 2 MG und seinem Sinn und Zweck nicht dahingehend interpretiert werden, dass eine strafbare Handlung oder Unterlassung in Liechtenstein begangen worden sein muss, damit Amtshilfe an einen Drittstaat zulässig ist. Vielmehr genügt es, wenn aufgrund von irgendwelchen Handlungen und Unterlassungen, die in Liechtenstein im Zusammenhang mit dem untersuchten Sachverhalt vorgenommen oder begangen wurden, sich Informationen in Liechtenstein befinden. Solche Handlungen oder Unterlassungen können darin bestehen, dass über eine liechtensteinische Bank Wertpapiertransaktionen abgewickelt oder abgerechnet wurden, wie vorliegendenfalls.
4. Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Zweck des Amtshilfeersuchens der SEC sei, abzuklären, ob illegale Aktienkäufe getätigt worden seien und ob eine Marktmanipulation in Lexington-Aktien stattgefunden habe. Die Abklärung, ob in den USA illegale Aktienkäufe stattgefunden hätten, dies nach amerikanischer Wertpapiergesetzgebung, könne niemals Gegenstand einer Amtshilfe auf Basis des Marktmissbrauchsgesetzes sein. Das Marktmissbrauchsgesetz erlaube nur die Übermittlung von Informationen zur Bekämpfung des Marktmissbrauchs. Die FMA habe nun aber keine Differenzierung getroffen, welche Informationen für die Bekämpfung bzw. Untersuchung des Vorliegens eines Marktmissbrauches und welche Informationen für Abklärungen zu Zwecken illegaler Aktienkäufe bzw. Verletzungen der amerikanischen Wertpapiergesetzgebung von Nöten seien.
Dieser Argumentation ist insoweit zuzustimmen, als die FMA in der angefochtenen Verfügung nicht ausführt, ob und inwieweit die amerikanische Wertpapiergesetzgebung ein Teil der Gesetzgebung zur Bekämpfung von Insidergeschäften und Marktmanipulationen (Marktmissbrauch) und zur Sicherstellung der Integrität der Finanzmärkte und des Vertrauens der Öffentlichkeit in die Finanzinstrumente im Sinne von Art. 1 Abs. 1 MG ist. Es ist nicht offensichtlich, dass die FMA aufgrund des liechtensteinischen Marktmissbrauchsgesetzes Amtshilfe zur Aufklärung von Verletzungen der amerikanischen Wertpapiergesetzgebung gewähren darf. Die Frage kann jedoch offen bleiben, da die SEC (auch) wegen des Verdachts der Marktmanipulation ermittelt und hierfür grundsätzlich die angeforderten Informationen, welche die Z Bank der FMA übermittelte, benötigt.
5. Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Umfang der Informationen, die die FMA der SEC übermitteln wolle, sei zu gross. Die FMA wolle auch solche Informationen übermitteln, die gerade nicht mit Lexington in Zusammenhang stünden, namentlich - dies gemäss Auftragsschreiben der FMA an die Z Bank - "alle Erklärungen, welche den Kontostand oder die Aktivitäten auf diesen Konten seit 1. Oktober 2003 bis zum 28. Februar 2008 aufzeigen; alle Guthaben und Abbuchungen von über $ 5'000.-- in Bezug auf diese Konten, beinhaltend aber nicht eingeschränkt auf Transferdetails, die Vorder- und Rückseite von annullierten Schecks, Einzahlungsbelege, Abhebungsbelege, Übertragungsnotizen, Bankschecks und alle anderen Dokumente, welche Einzahlungen oder Abhebungen von diesen Konten wiedergeben." Informationen, welche nicht im Zusammenhang mit den Lexington Finanzinstrumenten stünde, seien gerade nicht notwendig oder erforderlich im Sinne von Art. 18 Abs. 2 MG. Die undifferenzierte Übermittlung von Informationen, gleichgültig ob sie mit Lexington-Aktien in Zusammenhang stünden oder nicht, verstosse gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip von Art. 18 Abs. 2 MG und sei für die Bekämpfung von Marktmissbrauch nicht erforderlich. Tatsächlich habe die Beschwerdeführerin nur in der Zeit von Juni 2004 bis November 2007 eine bestimmte Anzahl von Transaktionen in Lexington-Aktien getätigt.
Diesem Argument kommt teilweise Berechtigung zu.
Gemäss Art. 18 Abs. 2 MG kann die FMA den zuständigen Behörden von Drittstaaten auf deren Ersuchen Informationen übermitteln, wenn die Informationen zur Bekämpfung des Marktmissbrauchs erforderlich sind. Die Gewährung einer solchen Amtshilfe bedarf also eines Ersuchens der ausländischen Behörde, vorliegendenfalls der SEC. Dieses Ersuchen muss sich auf Informationen beziehen, die zur Bekämpfung des Marktmissbrauchs, wie der Marktmanipulation, erforderlich sind. Dies bedeutet, dass das ausländische Amtshilfeersuchen gewissen inhaltlichen Anforderungen entsprechen muss, insbesondere den Sachverhalt darlegen muss, aus welchem der Verdacht des Marktmissbrauchs ersichtlich ist. Weiters müssen jene Informationen bezeichnet werden, die angefragt werden und zur Bekämpfung des Marktmissbrauchs erforderlich sind. Die Sachverhaltsdarstellung und die Bezeichnung der anbegehrten Informationen ist so detailliert vorzunehmen, dass die FMA prüfen kann, ob die ersuchende Behörde tatsächlich in einem konkreten Fall den Marktmissbrauch bekämpft und ob hierzu die anbegehrten Informationen erforderlich sind. Allerdings sind an die Darstellung des Sachverhalts und die Bezeichnung der anbegehrten Informationen keine hohen Anforderungen zu stellen, wie schon die FMA in der angefochtenen Verfügung ausführte (LES 2003, 91 Erw. 5).
Vorliegendenfalls hat die SEC in ihrem Amtshilfeersuchen vom 20. Februar 2008 klar dargelegt, dass sie den Verdacht hat, der Kurs und das Handelsvolumen der Lexington-Aktien seien durch manipulative Transaktionen künstlich in die Höhe getrieben worden, um Lexington-Aktien zu überhöhten Preisen zu verkaufen. Die SEC legte auch dar, dass ungefähr 2 Mio. Lexington-Aktien über ein Sammelkonto der Z Bank gekauft und dann wieder verkauft wurden, dies mit einem Gewinn von über USD 10 Mio. Auch seien Lexington-Aktien über andere Konten der Z Bank gehandelt worden und in vielen Fällen hätten die involvierten Personen die Aktien zu Strohfirmen und Strohmännern transferiert und schliesslich im Freiverkehr über die Z Bank wieder verkauft.
Dieser Sachverhalt rechtfertigt, sämtliche Transaktionen in Lexington-Aktien, die über die Z Bank abgewickelt wurden, seien es Käufe oder Verkäufe, zu untersuchen und die entsprechenden Informationen an die SEC zu übermitteln. Weshalb aber Transaktionen mit anderen Wertpapieren oder Geldtransaktionen ebenfalls untersucht werden sollen, führt die SEC in ihrem Amtshilfeersuchen vom 20. Februar 2008 nicht aus. Ein Grund ist auch nicht offensichtlich. Dennoch ist denkbar, dass es Gründe gibt. Diesbezügliche Ausführungen fehlen jedoch in der angefochtenen Verfügung der FMA.
Somit sind jene Unterlagen an die SEC zu übermitteln, die die Transaktionen in Lexington-Aktien belegen und darstellen, nämlich die Liste der Titelbewegungen (Transaktionen) in Lexington vom 1. Oktober 2003 bis zum 20. Februar 2008 sowie physische Belege zu den Ein- und Auslieferungen in Lexington in besagtem Zeitraum (siehe hierzu Spruchpunkt 1. II. Bst. d der angefochtenen Verfügung). Weiters sind jene Unterlagen an die SEC zu übermitteln, die die Identität des Kontoinhabers (also der Beschwerdeführerin), des wirtschaftlich Berechtigten des Kontos bzw. der Beschwerdeführerin und jener Personen, die über das Konto der Beschwerdeführerin bei der Z Bank verfügen konnten, belegen, also die gesamten Kontoeröffnungsunterlagen (Spruchpunkt 1. II. Bst. a der angefochtenen Verfügung). In diesem Umfange wehrt sich die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde denn auch nicht substantiiert. Hinsichtlich aller anderen Unterlagen enthält die angefochtene Verfügung keine rechtsgenügliche Begründung dahingehend, in welchem Zusammenhang sie mit dem von der SEC im Amtshilfeersuchen dargestellten Sachverhalt stehen und sie deshalb für die SEC zur Bekämpfung der Marktmanipulation erforderlich sind. Da die FMA eine entsprechende Begründung unterliess, war die angefochtene Verfügung in diesem Umfang aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung an die FMA zurückzuleiten. Im fortgesetzten Verfahren steht es der FMA auch frei, die SEC zu ersuchen, eine weitergehende Sachverhaltsdarstellung als bisher vorzunehmen oder die Notwendigkeit der Übermittlung von weitergehenden Informationen und Unterlagen zu begründen. Möglich ist aber auch, dass die FMA die Begründung für die Übermittlung der weitergehenden Informationen und Urkunden selbst in einer neuerlichen Verfügung vornimmt.
6. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die FMA stütze sich in ihrer angefochtenen Verfügung in Bezug auf eine Verhältnismässigkeitsprüfung auf die Entscheidung VGH 2007/32 (LES 2007, 342). Dies erfolge zu Unrecht, denn der Fall VGH 2007/32 habe sich auf eine Amtshilfegewährung an eine Behörde in einem EWR-Mitgliedsstaat bezogen und habe deshalb gemäss Art. 13 MG erfolgen müssen und hätte nur aus den in Art. 14 Abs. 2 aufgeführten Gründen abgelehnt werden können. Demgegenüber komme der FMA bei der Amtshilfegewährung gegenüber Behörden in Drittstaaten gemäss Art. 18 ein Ermessen zu. Im Gegensatz zu Art. 13 MG "könne" die FMA gemäss Art. 18 Abs. 2 MG den zuständigen Behörden von Drittstaaten Amtshilfe gewähren, wenn gewisse Voraussetzungen gegeben seien. Das Gesetz verlange aufgrund der Verwendung des Wortes "kann" die Vornahme einer Verhältnismässigkeitsprüfung durch die FMA, was aber nicht geschehen sei.
Es ist zu konstatieren, dass der Gesetzeswortlaut tatsächlich zwischen der Amtshilfe an EWR-Mitgliedsstaaten und an Drittstaaten unterscheidet. Gemäss Art. 13 Abs. 2 MG hat die FMA den zuständigen Behörden anderer Mitgliedsstaaten Amtshilfe zu leisten. Demgegenüber bestimmt Art. 18 Abs. 2 MG, dass die FMA den zuständigen Behörden von Drittstaaten Amtshilfe gewähren kann. Art. 14 Abs. 2 MG wiederum bestimmt, dass die FMA ein Ersuchen der zuständigen Behörden eines anderen EWR-Mitgliedsstaates nur in bestimmten Fällen ablehnen kann. Demgegenüber bestimmt Art. 18 Abs. 3 MG, dass die FMA ein Ersuchen aus einem Drittstaat in bestimmten Fällen ablehnen kann (das Wörtchen nur fehlt hier im Gegensatz zu Art. 14 Abs. 2 MG).
Was der Gesetzgeber mit dieser sprachlichen Differenzierung zum Ausdruck bringen wollte, ist aus den Gesetzesmaterialien zu erschliessen.
Im Bericht und Antrag Nr. 75/2006 an den Landtag führt die Regierung aus, aufgrund der Europäischen Marktmissbrauchsrichtlinie hätten die zuständigen Behörden gegenseitig auf Ersuchen unverzüglich alle Informationen zu übermitteln, die für die Bekämpfung des Marktmissbrauchs notwendig seien (BuA Nr. 75/2006 S. 23). Im Verhältnis zu Drittstaaten gilt die Marktmissbrauchsrichtlinie nicht. Dennoch, so die Regierung, komme den Vorschriften über den Informationsaustausch auch in internationalen Standards ein immer grösseres Gewicht zu. Bei der Amtshilferegelung in Bezug auf Drittstaaten orientiere sich das Marktmissbrauchsgesetz daher an den im Rahmen von IOSCO (Internationaler Dachverband der Wertpapier- und Börsenaufsichtsstellen) erarbeiteten Grundsätzen. Der Vergleich dieser Standards mit jenen der Marktmissbrauchsrichtlinie zeige, dass hier materiell jeweils die selben Anforderungen an die Kooperationsbereitschaft der zuständigen Behörde gestellt würden. Selbst wenn den IOSCO-Standards die Verbindlichkeit des EWR-Rechts abgehe, werde aufgrund ihrer internationalen Bedeutung klar, dass unterschiedliche Amtshilferegelungen für EWR- und Drittstaaten keinen Sinn machten. Das IOSCO-Abkommen sei rechtlich nicht bindend. Seine Befolgung beruhe auf Freiwilligkeit. Es sei jedoch der Massstab für die internationale Kompatibilität und Kooperationsbereitschaft. Es enthalte auch die Gründe, bei deren Vorliegen die Erteilung von Amtshilfe abgelehnt werden könne. Diese Ablehnungsgründe entsprächen genau jenen, welche auch die Marktmissbrauchsrichtlinie vorsehe, nämlich ordre public, Verfahren im Inland hängig und Urteil im Inland ergangen. Zudem verpflichteten sich auch hier die Signatare zur Verwendung der erhaltenen Informationen im Rahmen des Spezialitätsprinzips. Die Behörden müssten ferner einer strengen Verschwiegenheitspflicht unterliegen. Spätestens hier schliesse sich also der Kreis zwischen den IOSCO-Standards und der Marktmissbrauchsrichtlinie und es werde ersichtlich, dass eine einheitliche Amtshilferegelung für EWR- und Drittstaaten wichtig sei (BuA Nr. 75/2006 S. 25 - 27). Die Regierung wandte sich in ihrem Bericht auch gegen die vom Bankenverband und der Treuhändervereinigung geäusserte Meinung, der Informationsaustausch mit Drittstaaten müsse nicht gleich wie derjenige mit EWR-Mitgliedsstaaten ausgestaltet werden. Die Regierung führte aus, dass auch in Österreich nicht zwischen Mitgliedsstaaten und Drittstaaten unterschieden werde. Ungeachtet dessen werde eine einheitliche Regelung des Amtshilfeverkehrs mit EWR-Mitgliedsstaaten und Drittstaaten insbesondere aufgrund der schon erwähnten Standards, die im Rahmen von IOSCO entwickelt worden seien, als unabdingbar erachtet. Die Erfüllung der IOSCO-Standards sei von enormer Bedeutung für die internationale Anerkennung eines Finanzplatzes. Die Regierung erachte daher eine Drittstaatenregelung, die den Erfordernissen von IOSCO entspreche, von vitalem Interesse für den Finanzplatz Liechtenstein (BuA Nr. 75/2006 S. 70 f.).
Aus diesen Ausführungen der Regierung ergibt sich nun, dass für die Amtshilfegewährung an Drittstaaten dieselben Kriterien gelten wie für die Amtshilfegewährung an EWR-Mitgliedsstaaten. Durch die unverbindlichere Textierung von Art. 18 sollte also nicht ein zusätzliches Ermessens- oder Verhältnismässigkeitskriterium eingeführt werden. Vielmehr ist der unverbindlicher klingende Text offensichtlich darauf zurückzuführen, dass die europäische Marktmissbrauchsrichlinie in Liechtenstein umgesetzt werden musste und eine Pflicht zur Amtshilfegewährung vorsieht. Demgegenüber sind die IOSCO-Standards freiwillig. Erst wenn diese Standards nicht (mehr) bestünden, fiele die Argumentation der Regierung in ihrem Bericht und Antrag an den Landtag dahin, dass heute auf internationaler Ebene gemäss den IOSCO-Standards dieselben verpflichtenden Kriterien gelten wie in Europa.
Somit kann dem Argument der Beschwerdeführerin, dass im Verhältnis zu Drittstaaten eine erweiterte Verhältnismässigkeitsprüfung vorgenommen werden muss, nicht gefolgt werden. Es gelten dieselben Standards wie gegenüber EWR-Mitgliedsstaaten und damit dieselben Kriterien wie gemäss Art. 13 Abs. 2 und Art. 14 Abs. 2 MG.
7. Die Beschwerdeführerin bringt vor, aus dem Umfang der von der SEC angefragten Informationen, nämlich sämtlicher Kontobewegungen ab einem Betrag von USD 5'000.-- auf Konten, über welche Transaktionen in Lexington-Aktien abgewickelt worden seien, ergebe sich, dass die SEC eine gross angelegte und vom liechtensteinischen Recht verpönte fishing expedition, nämlich eine Beweisausforschung aufs Geratewohl, durchführe. Es werde seitens der SEC pauschal ein Schuss ins Blaue unternommen und dabei gehofft, dass man fündig werde. Die Offenlegung sämtlicher Kontobewegungen ab USD 5'000.-- sei für die Untersuchung im Hinblick auf das Vorliegen marktmissbräuchlicher Handlungen in Bezug auf Lexington-Aktien nicht erforderlich und völlig unverhältnismässig. Die SEC verlange die Offenlegung beliebiger Transaktionen, die in keinem Zusammenhang mit Lexington-Aktien stünden.
Richtig ist, dass sogenannte fishing expeditions oder Beweisausforschungen aufs Geratewohl dem liechtenstienischen ordre public widersprechen und somit einer Amtshilfegewährung entgegen stehen (Art. 14 Abs. 2 Bst. a und Art. 18 Abs. 3 Bst. a MG).
Im Übrigen kommt den Argumenten der Beschwerdeführerin im Sinne der obigen Ausführungen zu Erw. 5. Berechtigung zu.
8. Die Beschwerdeführerin bringt vor, mit der vorliegenden rechtsmissbräuchlichen fishing expedition beabsichtige die SEC offenbar, die Grundsätze der Rechtshilfe in Strafsachen zu umgehen. Dies sei unzulässig (StGH 2005/50 in LES 2007, 396). Gegenständlich liege im Hinblick auf die Beschwerdeführerin kein hinreichend begründeter Verdacht vor. Aus dem dargelegten Sachverhalt sei nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin mit den marktmanipulatorischen Handlungen in den USA zu schaffen habe oder welche Sachverhaltsmomente gerade auf sie hindeuteten.
Dem ist entgegenzuhalten, dass die Grundsätze der Rechtshilfe in Strafsachen deshalb nicht umgangen werden, weil vorliegendenfalls nicht das Rechtshilferecht, sondern das Marktmissbrauchsgesetz zur Anwendung kommt. Letzteres ist eine lex specialis gegenüber dem Rechtshilfegesetz.
Die SEC hat im dargestellten Sachverhalt aufgezeigt, weshalb sie den begründeten Verdacht hat, dass durch Transaktionen in Lexington-Aktien, die über die Z Bank abgewickelt wurden, der Markt manipuliert wurde. Nun geht es darum, herauszufinden, wer hinter diesen Marktmanipulationen steht. Hierfür ist es notwendig, dass festgestellt wird, in wessen Namen und Auftrag und auf wessen Rechnung die Z Bank die verdächtigen Transaktionen vornahm. Durch das gegenständliche Amtshilfeverfahren soll eben gerade - zulässigerweise - "erforscht" werden, welche Kontoinhaber betroffen sind. Wie nun die Z Bank der FMA mitteilte, war auch die Beschwerdeführerin betroffen. Nur deshalb ist die Beschwerdeführerin gegenständlich beschwerdelegitimiert. Wenn die SEC schon mit Sicherheit wüsste, dass die Beschwerdeführerin in Transaktionen in Lexington-Aktien involviert war und wer die natürlichen Personen sind, die für die Beschwerdeführerin handelten oder mit dieser zu tun haben, wäre das gegenständliche Amtshilfeverfahren nicht notwendig. Es ist gerade Sinn des Amtshilfeverfahrens, herauszufinden, wer mit den dargestellten marktmanipulatorischen Handlungen in den USA in Zusammenhang steht.
9. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die FMA dürfe gemäss Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG Amtshilfe nur gewähren, wenn die beschäftigten und beauftragten Personen der zuständigen Behörden des Drittstaates einer Art. 11 MG gleichwertigen Verschwiegenheitspflicht unterlägen. Eine solche Verschwiegenheit gebe es aber bei der SEC nicht. Schon im Bericht und Antrag der Regierung an den Landtag 2008 Nr. 67 sei auf S. 20 ausgeführt, dass gemäss amerikanischem Verfahrensrecht die Öffentlichkeit direkt oder indirekt über Klageeinreichung wegen Marktmissbrauchsdelikten informiert werde und alle zur Begründung der Klage eingereichten Dokumente öffentlich zugänglich seien. Auch werde die Öffentlichkeit regelmässig via Medien über Klageeinreichungen informiert (sogenannte litigation release). Geheime, im Wege der Amtshilfe übermittelte Informationen, die über die Hintertüre des Öffentlichkeitsvorbehaltes von Art. 18 Abs. 2 Bst. b zweiter Satzteil MG der Öffentlichkeit zugänglich gemacht würden, stellten keine finanzmarktaufsichtsrechtlichen Zwecke im Sinne von Art. 18 Abs. 6 MG dar. Das Marktmissbrauchsgesetz verbiete aber eine Weiterleitung von Informationen zu anderen als finanzmarktaufsichtsrechtlichen Zwecken. Die amerikanischen Öffentlichkeitsvorschriften stünden in Widerspruch zum Spezialitätsprinzip, welches verbiete, dass Informationen zu anderen Zwecken als zur Bekämpfung des Marktmissbrauches Verwendung fänden.
Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG bestimmt, dass die FMA den zuständigen Behörden von Drittstaaten auf deren Ersuchen Informationen übermitteln kann, wenn "die beschäftigten und beauftragten Personen der zuständigen Behörde des Drittstaats einer Art. 11 gleichwertigen Verschwiegenheitspflicht unterliegen, wobei Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Verfahren vorbehalten bleiben". In Art. 11 MG wird die Verschwiegenheitspflicht dahingehend geregelt, dass die bei der FMA Beschäftigten und die von der FMA beauftragten Personen die ihnen bei ihrer Tätigkeit bekannt gewordenen Tatsachen nicht unbefugt offenbaren oder verwerten dürfen. Kein unbefugtes Offenbaren oder Verwerten liegt vor, wenn: a)Tatsachen aufgrund einer Rechtsvorschrift an die Staatsanwaltschaft oder das Landgericht weitergeleitet werden; b)Tatsachen im Rahmen der Zusammenarbeit nach Art. 13 bis 18 an die zuständigen Stellen der Mitgliedsstaaten von Drittstaaten weitergegeben werden; oder c)Tatsachen im Rahmen des Art. 10 Abs. 4 öffentlich bekannt gemacht werden. Grundsätzlich besteht also nach liechtensteinischem Recht eine Verschwiegenheitspflicht der Mitarbeiter der FMA, doch wird diese teilweise durchbrochen, insbesondere durch Strafanzeigen an die Staatsanwaltschaft, Amtshilfe gegenüber dem Landgericht (insbesondere in Strafverfahren) und Amtshilfe an das Ausland. Intern, also innerhalb der FMA, gilt - selbstverständlich - keine Verschwiegenheitspflicht, muss doch die FMA ihre Aufgaben erfüllen können und hierzu auch entsprechende Massnahmen erlassen, wie der Erlass von Strafverfügungen gemäss Art. 26 MG.
Nach dem amerikanischen Recht ist jede Person, die dem Securities Exchange Act untersteht, zur Geheimhaltung in Bezug auf alle Informationen, Fakten und Aufzeichnungen, die sie aufgrund dieses Gesetzes, den Regulatorien oder früheren Erlassen erhalten hat oder die ihr bereitgestellt wurden, verpflichtet, ausser die Weitergabe werde vom Gesetz erlaubt. Dies führte die FMA schon in der angefochtenen Verfügung unter genauem Verweis auf den Securities Exchange Act und den Freedom of Information Act aus und wurde von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert bestritten. Die SEC ist also grundsätzlich an die Vertraulichkeitspflicht gebunden. Wenn aber die Untersuchungen der SEC ergeben, dass die SEC ein Verfahren, insbesondere durch Klage einleiten muss, können diese Informationen - so wie in Liechtenstein auch (Art. 11 Abs. 2 Bst. a MG) - in diesem Verfahren verwendet werden. Dass dies zu einer Publizität der Informationen führt, ist sicherlich ein gewisser Unterschied zum liechtensteinischen Recht. Aber auch im liechtensteinischen Recht sind etwa Strafverfahren grundsätzlich öffentlich, zumindest sind es die mündlichen Strafverhandlungen. In diesem Rahmen können auch in Liechtenstein vertrauliche Informationen publik werden. In den USA geht die Publizität von Verfahren, seien es Straf- oder Zivilverfahren, sicherlich wesentlich weiter als in Liechtenstein und generell in Europa. Aus diesem Grund hat denn der Gesetzgeber ausdrücklich bestimmt, dass eine solche Publizität die Amtshilfegewährung an Drittstaaten nicht beeinträchtigen soll. Er hat in Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG ausdrücklich drittstaatliche Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Verfahren vorbehalten.
10. Die Beschwerdeführerin bringt vor, Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG behalte zwar Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Verfahren im Drittstaat vor, doch sei diese Bestimmung verfassungswidrig. Eine solche Öffentlichkeit sei ein schwerwiegender Eingriff in das gemäss Art. 32 Abs. 1 LV geschützte Grundrecht auf Wahrung der Geheimsphäre und persönlichen Freiheit. Dem Bankgeheimnis komme in Liechtenstein materieller Verfassungsrang zu (StGH 2005/50 in LES 2007, 396 [405] mit Verweis auf Höfling, Die liechtensteinische Grundrechtsordnung, S. 110 ff.). Eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses im Rahmen der internationalen Amtshilfe dürfe nur erfolgen, wenn die Prinzipien der Spezialität, der Vertraulichkeit, der langen Hand und der Verhältnismässigkeit gewahrt blieben. Vorliegendenfalls hänge das rechtliche Schicksal der Informationen, die das Land Liechtenstein im Wege der Amtshilfe verliessen, nur noch davon ab, ob der ersuchende Drittstaat Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit in Geltung habe. Dies bedeute, dass es im Ermessen des ersuchenden Drittstaates liege, ob dieser die in Liechtenstein grundrechtlich geschützten Geheimnisse der Öffentlichkeit preis gebe. Liechtenstein verliere damit jegliche Kontrolle über den Umgang mit solchen Informationen im Drittstaat. Die Wahrung des Prinzips der Vertraulichkeit und der langen Hand sei nicht mehr gegeben und damit auch eine Verletzung der öffentlichen Ordnung Liechtensteins (LES 2007,84). Auch werde durch die Öffentlichkeit der Informationen im Drittstaat das Prinzip der langen Hand gemäss Art. 18 Abs. 6 letzter Satz MG obsolet, wenn die übermittelten Informationen im Drittstaat öffentlich gemacht würden und so zu anderen Zwecken und an andere Behörden weitergeleitet werden könnten. Das Zustimmungserfordernis Liechtensteins gemäss Art. 18 Abs. 6 MG werde also durch den Vorbehalt gemäss Art. 18 Abs. 2 Bst. b zweiter Satzteil derogiert. Das Prinzip der langen Hand werde abgeschafft.
Art. 18 Abs. 2 Bst. g MG bestimmt klar, dass die von der FMA an die zuständigen Behörden in Drittstaaten übermittelten Informationen nur so lange einer Verschwiegenheit unterliegen, als im Drittstaat die Verschwiegenheitspflicht nicht durch Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Verfahren durchbrochen wird. Art. 18 Abs. 2 Bst. b zweiter Satzteil MG erlaubt also nicht nur die Durchbrechung des Vertraulichkeitsgrundsatzes von übermittelten Informationen, sondern auch die Durchbrechung des Prinzips der langen Hand gemäss Art. 18 Abs. 6 MG. Der Vorbehalt von Vorschriften über die Öffentlichkeit gemäss Art. 18 Abs. 2 Bst. b MG lässt sich nämlich nicht vollumfänglich mit dem Prinzip der langen Hand vereinbaren. Anders ausgedrückt heisst dies, dass das Prinzip der langen Hand dann nicht vollumfänglich aufrecht erhalten werden kann, wenn Vorschriften im Drittstaat die Veröffentlichung von übermittelten Informationen zulassen. Ob und inwieweit dennoch ein restlicher Anwendungsbereich für das Prinzip der langen Hand besteht, wenn aufgrund von Vorschriften im Drittstaat übermittelte Informationen veröffentlicht werden, kann vorliegendenfalls dahingestellt bleiben. Richtig ist, dass der Staatsgerichtshof dem Bankkundengeheimnis materiellen Verfassungsrang zuerkennt und es insoweit unter den Schutz des in Art. 32 LV genannten Rechts der persönlichen Freiheit stellt (LES 2007, 396). An Banken, wie vorliegendenfalls, gerichtete Herausgabebeschlüsse sind als Eingriff in die Geheim- und Privatsphäre des Bankkunden zu qualifizieren (LES 2007, 84). Dies gilt auch für Amtshilfeerledigungen, wie vorliegendenfalls die angefochtene Verfügung der FMA, zumindest dann, wenn vorgängig kein anfechtbarer Herausgabebeschluss ergangen ist, wie vorliegendenfalls. Das Recht der persönlichen Freiheit gilt aber gemäss Art. 32 Abs. 2 LV grundsätzlich nur im Rahmen der Gesetze, sofern der gesetzlich normierte Eingriff im öffentlichen Interesse liegt, verhältnismässig ist und die geschützten Rechtsgüter nicht völlig ihres Sinngehaltes entgleiten (LES 1988, 49; dazu auch Höfling, Die liechtensteinische Grundrechtsordnung, Vaduz 1994, S. 116 ff.; LES 2007, 396 Erw. 6). Im Urteil StGH 2005/50 (LES 2007, 396) meinte der Staatsgerichtshof vornehmlich, dass die Amtshilfegewährung bei Insiderverdacht keine Durchbrechung des Bank(kunden)geheimnisses darstelle, da gemäss Art. 36 BankG (in der damaligen Fassung) die ausländischen Behörden aufgrund der Prinzipien der Spezialität, Vertraulichkeit und langen Hand ihrerseits an das Bankgeheimnis gebunden seien. Die übermittelten Informationen aus dem Bereich einer liechtensteinischen Bank würden ausschliesslich an Behörden weitergeleitet, welche selbst einem Amts- oder Berufsgeheimnis unterstellt seien. Eine solche Situation ist heute im Rahmen von Art. 18 MG nicht mehr gegeben, zumindest nicht im Verhältnis zu solchen Drittstaaten, die aufgrund ihrer eigenen Vorschriften vertrauliche Informationen relativ bald öffentlich machen, wie vorliegendenfalls die SEC in den USA. Insoweit argumentierte der Staatsgerichtshof in StGH 2005/50 alternativ, dass das Bankkundengeheimnis nicht absolut, sondern im Rahmen der gesetzlichen Schranken gelte. Der gemäss Art. 32 LV garantierte Privatsphärenschutz sei nicht uneingeschränkt garantiert. Eingriffe in den von Art. 32 Abs. 1 LVG geschützten Rechtsbereich seien statthaft, sofern der Eingriff sich auf ein Gesetz im formellen Sinne stützen könne, im öffentlichen Interesse liege, verhältnismässig sei und die geschützten Rechtsgüter nicht völlig ihres Sinngehaltes entkleidet würden. Diese Voraussetzungen seien - im damals vorliegenden Falle - jedenfalls erfüllt. Die gesetzten Massnahmen stützten sich auf Art. 36 BankG - in der damaligen Fassung -, lägen aufgrund der Verfolgung der Zwecke der allgemeinen Finanzmarktaufsicht jedenfalls auch im öffentlichen Interesse, seien unter Berücksichtigung der eingehaltenen Prinzipien verhältnismässig und würden auch ein allenfalls betroffenes grundrechtlich geschütztes Bankkundengeheimnis jedenfalls nicht seines Sinngehaltes entleeren (LES 2007, 396 Erw. 4.8 und 6.). Dies gilt nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshof auch für den nunmehr vorliegenden Fall. Die formelle gesetzliche Grundlage der Gewährung der Amtshilfe ist in Art. 18 MG gegeben. Die Gewährung der Amtshilfe dient der Bekämpfung von Insidergeschäften und Marktmanipulationen und somit auch der Sicherstellung der Integrität der Finanzmärkte und des Vertrauens der Öffentlichkeit in Finanzinstrumente (Art. 1 Abs. 1 MG). Dabei geht es, wie aus dem Gesamtzusammenhang des Marktmissbrauchsgesetzes ersichtlich, nicht nur um die Bekämpfung von Marktmissbrauch in Liechtenstein, sondern auch um die Bekämpfung des Marktmissbrauchs weltweit, sofern dieser allgemeine Grundsatz nicht durch das Marktmissbrauchsgesetz wiederum eingeschränkt wird, was aber im Rahmen von Art. 18 MG nicht der Fall ist. Dasselbe gilt analog für die Finanzmärkte, die Öffentlichkeit und die Finanzinstrumente, ganz im Sinne eines globalisierten Finanzmarktes. Durch die Amtshilfegewährung wird das Bankkundengeheimnis nicht seines Sinngehaltes entleert. Vielmehr bleibt es im Kernbereich unangetastet. Eine Durchdringung erfolgt nur, wenn ein Verdacht des Marktmissbrauches besteht und eine zuständige Behörde diesbezüglich ermittelt und um Übermittlung von spezifischen Informationen aus dem Bereich einer Bank ansucht. Kritischer ist die Frage, ob Art. 18 MG ein verhältnismässiger Eingriff in das geschützte Bankkundengeheimnis ist. In StGH 2005/50 konnte der Staatsgerichtshof die Verhältnismässigkeit von Art. 36 BankG einfacher bejahen, da der damalige Art. 36 BankG die Prinzipien der Spezialität, Vertraulichkeit und langen Hand normierte. Dies gilt im Rahmen von Art. 18 MG bei weitem nicht mehr im selben Umfang. Die Regierung führte in ihrem Bericht und Antrag zur Schaffung eines Marktmissbrauchsgesetzes Nr. 75/2006 an den Landtag im Zusammenhang mit der Bestimmung von Art. 18 Abs. 2 lit. b zweiter Satzteil aus, dass es ausländische Aufsichtsbehörden gibt, die das Aufsichtsrecht in erster Linie mittels Klagen vor Zivil- oder Verwaltungsgerichten durchsetzen und im Rahmen solcher Verfahren alle zur Begründung der Klage eingereichten Dokumente öffentlich zugänglich machten. Eine solche Aufsichtsbehörde sei z.B. die amerikanische SEC. Durch den in Art. 18 Abs. 2 lit. b MG enthaltenen Vorbehalt betreffend anwendbarer Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren sowie die Orientierung der Öffentlichkeit sollten bislang bestehende Unklarheiten im Hinblick auf den Vertraulichkeitsgrundsatz ausgeräumt werden (BuA Nr. 75/2006 S. 71 f.). Die Globalisierung bringe es mit sich, dass auch im Finanzmarktaufsichtsrecht die Bedeutung grenzüberschreitender Sachverhalte laufend zunehme. Dabei sei der Informationsaustausch zwischen Aufsichtsbehörden eine Voraussetzung dafür, dass internationale Missbrauchsfälle im Marktmissbrauchsbereich überhaupt erfolgreich bekämpft werden könnten. Länder, die nicht in der Lage seien, in effizienter und umfassender Weise Amtshilfe zu leisten, handelten sich den Ruf ein, Marktmissbrauch zu ermöglichen und keine Hand zur wirklichen Verfolgung von Börsendelikten zu bieten. Daraus könnten im internationalen Markt Wettbewerbsnachteile erwachsen, soweit die Bewilligung von wirtschaftlichen Tätigkeiten von einer befriedigenden Zusammenarbeit zwischen den zuständigen Aufsichtsbehörden abhängig gemacht werde (BuA Nr. 75/2006 S. 21). Den Vorschriften über den Informationsaustausch kämen auch in internationalen Standards ein immer grösseres Gewicht zu. Die Globalisierung bringe es mit sich, dass global agierende Finanzinstitute für ihre internationale Anerkennung einer den internationalen Standards entsprechenden Regulierung und einer international anerkannten Aufsichtsbehörde bedürften (BuA Nr. 75/2006 S. 25). Bislang problematisch bzw. unmöglich sei der Amtshilfeverkehr mit Aufsichtsbehörden, welche die Öffentlichkeit über Klageeinreichungen wegen Marktmissbrauchsdelikten informierten. Dies betreffe z.B. die amerikanische Securities Exchange Commission (SEC). In den USA setzten die Aufsichtsbehörden das Aufsichtsrecht in erster Linie mittels Klagen vor Zivil- oder Verwaltungsgerichten und seltener auch vor Strafgerichten durch. Sobald die Klage anhängig sei, seien nach amerikanischem Verfahrensrecht alle zur Begründung der Klage eingereichten Dokumente öffentlich zugänglich. Zudem informierten etwa die US-Aufsichtsbehörden die Öffentlichkeit regelmässig via Medien über die Klageeinreichung (sog. "litigation release"). Dies alles geschehe aber erst, nachdem sich aufgrund der übermittelten Informationen ein Verdacht erhärtet habe. Vorher würden die Informationen vertraulich behandelt und nicht relevante Kundendaten würden daher nicht öffentlich bekannt. Die nun im Marktmissbrauchsgesetz enthaltene Regelung stehe im Einklang mit der weltweiten Tendenz, Sanktionsverfahren im Bereich der Wertpapieraufsicht mit mehr Publizität zu führen (BuA Nr. 75/2006 S. 27 f.). Der Verwaltungsgerichtshof erachtet vor allem das Argument, dass heute die Finanzmärkte globalisiert sind und dass deshalb der Marktmissbrauch einer globalisierten Bekämpfung unterzogen werden muss, für überzeugend und gewichtig. Damit eine solche globalisierte Bekämpfung möglich ist, darf die Amtshiflegewährung vor allem an die amerikanische SEC, die weltweit wohl die wichtigste einzelstaatliche Aufsichtsbehörde im Zusammenhang mit Finanzinstrumenten ist, nicht durch die Berufung auf das liechtensteinische Bankkundengeheimnis und die persönliche Freiheit gemäss Art. 32 LV ausgeschlossen werden.
Die durch die Öffentlichkeitsvorschriften der USA bewirkte grössere Publizität von Marktmissbrauchsverfahren hat im Übrigen durchaus auch seine positiven Seiten. Durch mehr Publizität entsteht ein stärkerer "generalpräventiver" Effekt und damit eine grössere präventive Wirkung gegen Marktmissbräuche. Ausserdem trägt die Publizität von Verfahren zu einer verstärkten Objektivierung und damit zu grösserer Fairness im Verfahren bei, dies ganz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK. Zusammengefasst hält also der Verwaltungsgerichtshof die Bestimmung von Art. 18 Abs. 2 lit. b MG als Eingriffsnorm in den von Art. 32 Abs. 1 LV geschützten Geheimbereich für verhältnismässig.
11. Die Beschwerdeführerin bringt vor, der aufgrund von Art. 18 Abs. 7 MG für das gegenständliche Amtshilfeverfahren anwendbare Art. 51 Abs. 1 Ziff. 1 RHG erkläre die Leistung von Rechtshilfe für unzulässig, wenn die gegenseitige Strafbarkeit nicht gegeben sei. Im vorliegenden Fall fehle die gegenseitige Strafbarkeit, denn Insiderhandel und Marktmissbrauch seien im Inland nur dann strafbar, wenn die entsprechenden Finanzinstrumente zum Handel in einem EWR-Mitgliedsstaat zugelassen seien. Die verfügungsgegenständlichen Finanzinstrumente und Aktien seien jedoch in einem Drittstaat zum Handel zugelassen.
Wie bereits ausgeführt, verweist Art. 18 Abs. 7 MG nicht auf das Rechtshilfegesetz. Das Rechtshilfegesetz kommt also im Rahmen des Marktmissbrauchsgesetzes und der darauf gestützten Amtshilfegewährung nicht (subsidiär) zur Anwendung. Damit gilt der im Rechtshilfegesetz verankerte Grundsatz der beiderseitigen Strafbarkeit nicht für die Amtshilfegewährung im Rahmen des Marktmissbrauchsgesetzes. Auch das Marktmissbrauchsgesetz verlangt nicht die Erfüllung des Grundsatzes der beiderseitigen Strafbarkeit, um Amtshilfe gewähren zu dürfen. Die Gewährung der Amtshilfe an Drittstaaten darf nur in den in Art. 18 Abs. 3 MG vorgesehenen Fällen verweigert werden.
12. Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Amtshilfeersuchen der SEC liege nicht in deutscher Sprache oder in deutscher Übersetzung vor. Amtssprache in Liechtenstein sei aber Deutsch. Dies gelte auch für die Amtshilfe gemäss Marktmissbrauchsgesetz. Art. 18 Abs. 7 MG i.V.m. Art. 9 Abs. 1 RHG und § 63 StPO bestimme klar, dass Schriften, die nicht in deutscher Sprache geschrieben und für die Untersuchung erheblich seien, durch einen beeideten Dolmetscher übersetzt werden und samt der Übersetzung zu den Akten gebracht werden müssten.
Diesen Argumenten ist vorerst entgegenzuhalten, dass Art. 18 Abs. 7 MG nicht auf die ergänzende Anwendung der Vorschriften über die internationale Zusammenarbeit in anderen Gesetzen sowie die Bestimmungen des Rechshilfegesetzes verweist. Vielmehr bestimmt Art. 18 Abs. 7 MG, dass die Bestimmungen anderer Gesetze über die internationale Zusammenarbeit und über die Rechtshilfe nicht durch das Marktmissbrauchsgesetz aufgehoben werden, weder formell noch materiell.
Hinsichtlich der Verfahrensbestimmungen ist Art. 22 MG relevant. Danach kommen die Bestimmungen des LVG ergänzend zur Anwendung. Das LVG enthält keine Bestimmung hinsichtlich der Sprache von Urkunden und verweist - mit hier nicht weiter relevanten Ausnahmen im Bereich des Verwaltungsstrafverfahrens - nicht auf die StPO. Der Verwaltungsgerichtshof ist nunmehr in ständiger Rechtsprechung (VGH 2008/10, 63, 65, 66, 67, 85) der Ansicht, dass aus Art. 6 LV allein nicht abgeleitet werden kann, dass im Verwaltungsverfahren deutsche Übersetzungen von sämtlichen im Akt liegenden Schriftstücken vorliegen müssen. Vielmehr kommen die aus dem Gleichheitsgrundsatz von Art. 31 Abs. 1 LV abgeleiteten Verfahrensrechte zur Anwendung. Verfassungsrechtlich garantiert ist eine Verfahrensgerechtigkeit, insbesondere der Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser Anspruch wird aber nicht schon dadurch verletzt, dass ein ausländisches Amtshilfeersuchen samt Beilagen nicht in deutscher Sprache vorliegt. Wesentlich ist allein, dass die betroffene Partei, vorliegendenfalls die Beschwerdeführerin, den Inhalt des Amtshilfeersuchens samt Beilagen versteht und sie somit ihr aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör abgeleitetes Recht auf Information und Stellungnahme effektiv ausüben kann. Weiters muss gewährleistet sein, dass die mit dem ausländischen Amtshilfeersuchen befasste Behörde, hier die FMA, und die Rechtsmittelinstanzen, hier der Verwaltungsgerichtshof, das ausländische Amtshilfeersuchen samt Beilagen inhaltlich einwandfrei verstehen, damit sie insbesondere ihrer Begründungspflicht in der zu fällenden Entscheidung nachkommen können. Solange es der Fall ist, dass die zuständigen Mitarbeiter der FMA und die zuständigen Richter beim Verwaltungsgerichtshof das fremdsprachige Dokument einwandfrei verstehen und solange die Beschwerdeführerin nicht substantiiert geltend macht oder es offensichtlich ist, dass sie das fremdsprachige Schriftstück nicht genügend versteht, ist der Verzicht auf eine deutsche Übersetzung unbedenklich. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs genügt es im Übrigen, wenn der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin vom Akteninhalt genügend Kenntnis nehmen kann. Wenn der Beschwerdeverterter dies kann, wäre es geradezu schikanös, eine deutsche Übersetzung eines Amtshilfeersuchens oder sonstiger Unterlagen zu verlangen (ähnlich: OGH in LES 2006, 250). Vorliegendenfalls bringt die Beschwerdeführerin nicht vor, sie verstehe die gegenständlichen fremdsprachigen (englischen) Dokumente nicht.
13. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Lexington-Aktien seien frei handelbar und entgegen den Ausführungen der SEC im Amtshilfeersuchen keinerlei Handelseinschränkungen unterlegen.
Wie bereits weiter oben ausgeführt, wird vorliegendenfalls Amtshilfe nicht wegen Verstosses von gewissen Handelsrestriktrionen gemäss amerikanischer Wertpapiergesetzgebung gewährt, sondern wegen der bei der SEC laufenden Untersuchung einer vermuteten Marktmanipulation im Sinne des liechtensteinischen Marktmissbrauchsgesetzes.
14. Die Kostenentscheidung stützt sich auf Art. 41 i.V.m. Art. 36 Abs. 1 LVG. Auch wenn die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde zu einem wesentlichen Teil durchgedrungen ist, sind ihr keine Parteikosten zuzusprechen. Gemäss steter Rechtsprechung sind Parteikosten im Einparteienverfahren dem Staat nur aufzuerlegen, wenn dies in einem speziellen Gesetz vorgesehen ist oder Art. 35 Abs. 4 LVG zur Anwendung kommt (zuletzt VGH 2008/11 und dazu StGH 2008/60; VBI 1993/35 und dazu StGH 1998/2).
Dieses Urteil ist endgültig.
Vaduz, 4. Dezember 2008