VGH 2005/048
Der Verwaltungsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein, Vaduz, hat durch die
Richter: lic.iur. Andreas Batliner, Vorsitzender
in der Beschwerdesache der
Beschwerdeführerin: BF Anstalt Ingenieure/Planer
9496 Balzers
vertreten durch:
Seeger Frick & Partner Rechtsanwälte 9494 Schaan
Beteiligte: Stiftung Liechtensteinische Alters- und Krankenhilfe Landstrasse 105 9490 Vaduz
vertreten durch:
Dr.iur. Wilfried Hoop Rechtsanwalt 9492 Eschen
wegen: öffentliche Auftragsvergabe Bauingenieurleistungen für Baugrube, Hangsanierung, Abbrüche Betagtenheim Haus St. Florin Vaduz, BKP 292.1
gegen die: Entscheidung der Regierung des Fürstentums Liechtenstein vom 17. Mai 2005, RA2005/1189-7542
in der nicht-öffentlichen Sitzung vom 9. März 2006
entschieden:
1. Der Antrag der Beschwerdeführerin vom 30. Mai 2005, der Verwaltungsgerichtshof möge der Beschwerde vom selben Tag die aufschiebende Wirkung erteilen und der Stiftung Liechtensteinische Alters- und Krankenhilfe untersagen, den Vertrag mit der NN AG über die Bauingenieurleistungen Baugrube, Hangsanierung, Abbrüche gemäss BKP 292.1 für den Neubau des Betagtenwohnheims Haus St. Florin, Vaduz, abzuschliessen und diese Massnahme bis zur Rechtskraft der Entscheidung in der Hauptsache zu befristen, wird abgewiesen.
2. Der Beschwerde vom 30. Mai 2005 gegen die Entscheidung der Regierung des Fürstentums Liechtenstein vom 17. Mai 2005, RA 2005/1189-7542, wird stattgegeben, die angefochtene Regierungsentscheidung wird aufgehoben und die vorliegende Verwaltungssache wird zur neuerlichen Entscheidung an die Regierung zurückgeleitet.
3. Parteikosten werden keine zugesprochen.
4. Die Kosten des Verfahrens verbleiben beim Land.
1. Die Beteiligte, also die Stiftung Liechtensteinische Alters- und Krankenhilfe, Vaduz (im Folgenden: LAK), veröffentlichte am oder um den 4. Dezember 2004 eine Vergabebekanntmachung, in welcher diverse Aufträge öffentlich ausgeschrieben wurden, dies für den Neubau Betagtenheim Haus St. Florin, Vaduz. Zu diesen Aufträgen gehörte auch der verfahrensgegenständliche, also Bauingenieurleistungen für Abbrüche, Baugrube, Hangsanierung, BKP 292.1 (Vergabebekanntmachung vom 04.12.2004).
Neun verschiedene Ingenieurbüros, alle aus Liechtenstein, gaben sieben Offerten ab (je zwei Ingenieurbüros bildeten eine Arbeitsgemeinschaft), darunter die Beschwerdeführerin und die NN Aktiengesellschaft, Vaduz (Entscheidung LAK 15.04.2005).
Die LAK entschied sich am 22. März 2005, den gegenständlichen Auftrag an NN AG zum Preis von CHF 117'723.55 zu vergeben. Dies wurde mit Vergabevermerk vom 22. März 2005 allen Offertstellern, somit auch der Beschwerdeführerin, mitgeteilt. Letztere beantragte am 30. März 2005 die Ausfertigung einer Vergabeverfügung.
2. Mit Entscheidung/Vergabeverfügung betreffend Neubau Betagtenheim Haus St. Florin Vaduz, BKP 292.1 Bauingenieurleistungen Baugrube, Hangsicherung, Abbrüche, vom 15. April 2005 (ON 1) entschied die LAK wie folgt:
"Der Auftrag für BKP 292.1 Bauingenieurleistungen Baugrube, Hangsicherung, Abbrüche wird zur Ausführung an die NN AG, Vaduz, zum Preis von CHF 117'723.55 vergeben."
Begründet wurde diese Entscheidung im Wesentlichen wie folgt:
Gemäss Art. 44 ÖAWG werde der Zuschlag der wirtschaftlich günstigsten Offerte erteilt. Die Zuschlagskriterien würden in den Allgemeinen Auftragsbestimmungen festgelegt. Dies sei im konkreten Fall in den "Auftragsspezifischen Bedingungen" der abgegebenen Offertunterlagen erfolgt.
Die Vergabe an die NN AG, Vaduz, zum Preis von CHF 117'723.55 inkl. MWSt. stelle nach sachlicher und rechnerischer Prüfung der Angebote die wirtschaftlich günstigste Vergabe dar. Die Vergabe ergebe sich insbesondere in Wertung der in den Offertunterlagen angeführten Vergabekriterien, wobei sich die Unterschiede zwischen den Angeboten der Bestbieterin und der Beschwerdeführerin wie folgt darstellten:
Qualifikation des Projektverantwortlichen: 35 zu 14,6 Punkten
Qualifikation des Stellvertreters des Projektverantwortlichen: 10 zu 5 Punkten
Ausbildungsqualität Büro: 5 zu 5 Punkten
Preis: 11,67 zu 30 Punkten
Referenzen/Technische Leistungsfähigkeit: 10 zu 6 Punkten
Lehrlingsausbildung: 5 zu 5 Punkten
Qualitätssicherung: 5 zu 2 Punkten
Total: 81,7 zu 67,6 Punkten
3. Gegen diese Entscheidung der LAK (ON 1) erhob die Beschwerdeführerin am 3. Mai 2005 Beschwerde an die Regierung. Gleichzeitig mit der Beschwerde beantragte die Beschwerdeführerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung.
4. Mit Entscheidung vom 17. Mai 2005, RA 2005/1189-7542 (ON 2), entschied die Regierung wie folgt:
"1. Der Antrag des Beschwerdeführers vom 3. Mai 2005 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Sinne der Aussetzung der Vergabeverfügung bis zur rechtskräftigen Erledigung des Beschwerdeverfahrens betreffend Vergabe der Bauingenieurleistungen "Baugrube, Hangsicherung und Abbrüche" für den Neubau des Betagtenwohnheims Haus St. Florin, 9490 Vaduz, sowie die damit verbundene Beschwerde werden als unzulässig zurückgewiesen.
2. Die Entscheidungsgebühr beträgt CHF 100.--. Die Rechnungsstellung erfolgt durch die Landeskasse."
Begründet wurde diese Regierungsentscheidung im Wesentlichen wie folgt:
Gemäss Art. 6 Abs. 1 ÖAWG bestimme die Regierung mit Verordnung die Vergabe öffentlicher Aufträge, deren Auftragswert 200'000.-- Franken nicht übersteige, sofern der Auftragswert nicht oberhalb der Schwellenwerte liege. Nach Art. 45 Abs. 1 der Verordnung vom 3. November 1998 über die Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge (ÖAWV) gälten als Bagatellaufträge öffentliche Bau-, Lieferungs- und Dienstleistungsaufträge, deren Auftragswert 200'000.-- Franken nicht übersteige. Die Auftragswerte gälten jeweils für Einzelaufträge. Nach Art. 53 Abs. 3 ÖAWG sei gegen Entscheidungen oder Verfügungen im Zuge der Vergabe von Bagatellaufträgen keine Beschwerde möglich. Vorliegendenfalls übersteige der Auftragswert CHF 200'000.-- nicht und handle es sich somit um einen Bagatellauftrag. Da eine Beschwerde nur ab einer Vergabesumme von CHF 200'000.-- zulässig sei, gelte es im vorliegenden Fall festzustellen, dass die Beschwerde von Vornherein als völlig aussichtslos zu qualifizieren sei, da sie aufgrund des Mangels einer Prozessvoraussetzung als unzulässig zurückgewiesen werden müsse.
5. Gegen diese Regierungsentscheidung vom 17. Mai 2005 (ON 2) erhob die Beschwerdeführerin am 30. Mai 2005 rechtzeitig Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und stellte zugleich einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (ON 3). Sie beantragte konkret:
"1. Der Verwaltungsgerichtshof möge dieser Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilen und der Stiftung Liechtensteinische Altes- und Krankenhilfe untersagen, den Vertrag mit der NN AG über die Bauingenieurleistungen Baugrube, Hangsicherung, Abbrüche gemäss BKP 292.1 für den Neubau des Betagtenwohnheims Haus St. Florin, Vaduz, abzuschliessen. Diese Massnahme ist bis zur Rechtskraft der Entscheidung in der Hauptsache befristet.
2. Der Verwaltungsgerichtshof wolle der Beschwerde Folge geben, die angefochtene Entscheidung vom 17. Mai 2005 aufheben und die Regierung anweisen, in der Sache selbst zu entscheiden.
In eventu:
Der Verwaltungsgerichtshof wolle gemäss Art. 18 Abs. 1 lit. b StGHG das Verfahren unterbrechen und Art. 53 Abs. 3 des Gesetzes über das öffentliche Auftragswesen (ÖAWG), LGBl. 1998/153 vom 19. Juni 1998 dem Staatsgerichtshof zur Prüfung unterbreiten und den Antrag auf Aufhebung dieser Bestimmung stellen.
3. In jedem Fall möge der Verwaltungsgerichtshof des Fürstentums Liechtenstein die Stiftung Liechtensteinische Alters- und Krankenhilfe, Vaduz, dazu verurteilen, dem Beschwerdeführer die Parteikosten binnen vier Wochen zu ersetzen."
6. Über Aufforderung des Vorsitzenden des Verwaltungsgerichtshofes legte die Beschwerdeführerin am 1. Juni 2005 dem Verwaltungsgerichtshof einige Beweisunterlagen vor (ON 12).
Abklärungen des Vorsitzenden des Verwaltungsgerichtshofes ergaben, dass der verfahrensgegenständliche Vertrag über die Erbringung von Bauingenieurleistungen seitens der LAK mit dem NN AG bereits zum Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung abgeschlossen war (ON 14 und 17), worüber der Verwaltungsgerichtshof die Beschwerdeführerin am 3. Juni 2005 informierte (ON 18); die Beschwerdeführerin äusserte sich hierzu nicht weiter.
Mit Schriftsatz vom 14. Juni 2005 schloss sich die Beteiligte LAK dem gegenständlichen Verfahren als Partei an und erstattete eine Gegenäusserung zur Beschwerde (ON 19). Sie beantragte ihre Zulassung als Verfahrenspartei und Abweisung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung und Abweisung der Beschwerde.
7. Der Verwaltungsgerichtshof zog den Vorakt der Regierung RA 2005/1189 bei, ebenso den Akt VGH 2005/63 samt dortigem Vorakt der Regierung. In seiner nicht-öffentlichen Sitzung vom 9. März 2006 erörterte der Verwaltungsgerichtshof die Sach- und Rechtslage und entschied, wie aus dem Spruch ersichtlich.
8. Aufgrund der beigezogenen Akten und der von den Parteien vorgelegten Unterlagen steht folgender Sachverhalt fest:
Die LAK schloss am 24. Mai 2005 mit NN AG, Vaduz, den Vertrag über die Erbringung von Bauingenieurleistungen betreffend das Projekt Neubau Betagtenwohnheim Haus St. Florin Vaduz ab. In diesem Vertrag geht es um die Erbringung der Bauingenieurleistungen für Abbrüche, Hangsicherung und Baugrube, BKP 292.1 (Vertrag vom 24.05.2005, Beilage zu ON 19, ON 17; Aktenvermerk ON 14).
Die LAK schrieb am 4. Dezember 2004 nicht nur die verfahrensgegenständlichen Bauingenieurleistungen BKP 291.1 für Abbrüche, Baugrube, Hangsanierung beim Neubau des Hauses St. Florin aus, sondern auch die Bauingenieurleistungen für den Hochbau desselben Projektes, BKP 292.2 (Vergabebekanntmachung vom 04.12.2004). Die beiden Offertunterlagen, die die LAK den Interessenten abgab, waren ident, mit Ausnahme folgender Punkte:
-. Auf der ersten Seite (Deckblatt) der Offertunterlagen wird der Angebotsgegenstand einerseits als "292.1 Bauingenieurleistung Baugrube/Hang-sicherung/Abbrüche" und andererseits als "292.2 Bauingenieurleistung Gebäude" beschrieben.
-. Hinsichtlich der dem Angebot beizulegenden Unterlagen gibt es insoweit eine Differenz in den beiden Offertunterlagen, als betreffend die Lehrlingsausbildung das eine Mal das Formblatt ZK3c und das andere Mal das Format ZK4c verlangt wird (siehe S. 15 beider Offertunterlagen).
-. Beim Formular betreffend dem Preis, dort betreffend Berechnung des Grundhonorars, ist in den einen Offertunterlagen die Beschreibung "Abbruch, Hangsicherung, Ausbruch" enthalten, während in den anderen Offertunterlagen keine solche Beschreibung angebracht ist (siehe S. 23 beider Offertunterlagen). In den verfahrensgegenständlichen Offertunterlagen sind noch Zusatzleistungen zu offerieren, nämlich die Erstellung eines Rissprotokolls betreffend die St. Florinsgasse und die Erstellung eines Rissprotokolls betreffend fünf benachbarter Gebäude (siehe S. 24 der gegenständlichen Offertunterlagen). Weiters ist vermerkt, dass Aufträge für Drittleistungen für Geologe oder ähnlich in Absprache mit dem Auftraggeber/Gesamtleiter vergeben werden. Zudem müssen noch Erschütterungsmessungen für die Zeit während den Abbruch-, Aushub- und Hangsicherungsarbeiten offeriert werden (siehe S. 25 der verfahrensgegenständlichen Offertunterlagen). Die Auflistung der Teilleistungen gemäss SIA 103 ist in beiden Offertunterlagen ident, mit Ausnahme kleiner Abweichungen in der prozentualen Aufteilung, die aber daher rühren, dass hinsichtlich der Bauingenieurleistung Gebäude nicht eine Gesamtleistung von 100 %, sondern nur von 96 % zu offerieren war (siehe S. 26 der Offertunterlagen 292.1; S. 25 der Offertunterlagen 292.2).
Die beiden Offertunterlagen sind inhaltsgleich insbesondere hinsichtlich der Eignungskriterien, der Zuschlagskriterien, der beizulegenden Unterlagen, insbesondere zur Bewertung der Eignungskriterien und Zuschlagskriterien, des Nachweises der Personalkapazität, der Qualifikation des Projektverantwortlichen, der Qualifikation des Stellvertreter Projektverantwortlicher, der Referenzprojekte und technischen Leistungsfähigkeit und der Beschreibung des Auftragsgegenstandes aufgrund des Architektenentwurfes (siehe zu allem die beiden Offertunterlagen 292.1 und 292.2).
Sieben (bzw. neun) liechtensteinische Ingenieurbüros, darunter die Beschwerdeführerin, das NN AG sowie zwei Arbeitsgemeinschaften, reichten Offerten ein, und zwar jeweils sowohl für BKP 292.1 als auch für BKP 292.2 (2 Verfügungen LAK vom 15.04.2005, Beilagen zu ON 12).
Auch der Auftrag der LAK für BKP 292.2 Bauingenieurleistungen Gebäude wurde an das NN AG erteilt, dies zum Preis von CHF 247'971.40. Auch dagegen wehrte sich die Beschwerdeführerin, letztinstanzlich vor dem Verwaltungsgerichtshof im Verfahren VGH 2005/63. Der Verwaltungsgerichtshof führte dort ein umfangreiches Verfahren durch, unter anderem mit mündlicher Anhörung und Einvernahme der Parteien in der Verhandlung vom 7. September 2005. Die Beschwerdeführung der Beschwerdeführerin blieb jedoch im Wesentlichen erfolglos (Urteil VGH 2005/63 vom 20.09.2005).
9. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den angeführten Beweisunterlagen und Akten. Der Akt VGH 2005/63 steht im direkten Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren und ist amtsbekannt. Das Verfahren VGH 2005/63 wurde unter engster Einbindung der Parteien geführt.
10. Der festgestellte Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu würdigen:
11. Gemäss Art. 53 ÖAWG (Gesetz vom 19. Juni 1998 über die Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge, LGBl. 1998 Nr. 135 in der im gegenständlichen Fall anwendbaren ursprünglichen Fassung; siehe neu: LGBl. 2005 Nr. 218 und die dortige Übergangsbestimmung) kann gegen Entscheidungen oder Verfügungen von öffentlichen Auftraggebern, wie der LAK, binnen 14 Tagen bei der Regierung Beschwerde erhoben werden. Eine Beschwerdeerhebung ist jedoch gegen Entscheidungen und Verfügungen im Zuge der Vergabe von Bagatellaufträgen nicht möglich (Art. 53 Abs. 3 ÖAWG). Bagatellaufträge sind solche, deren Auftragswert 200'000.-- Franken nicht übersteigt, sofern der Auftragswert nicht oberhalb der Schwellenwerte liegt (Art. 6 Abs. 1 ÖAWG). Dieser Auftragswert gilt jeweils für Einzelaufträge, wobei bei deren Aufteilung in Lose der Gesamtwert massgebend ist (Art. 45 Abs. 1 ÖAWV Verordnung vom 3. November 1998 über die Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge, LGBl. 1998 Nr. 189).
12. Die Beschwerdeführerin argumentiert, beim gegenständlichen Objekt Betagtenwohnheim Haus St. Florin, Vaduz, seien die Bauingenieurleistungen in zwei Lose aufgeteilt worden, nämlich BKP 292.1 und BKP 292.2, obwohl eine Aufteilung in Lose nicht durch sachliche oder fachliche Gründe im Sinne von Art. 9 ÖAWG angezeigt gewesen sei. Somit sei der Auftragswert aller Ingenieurleistungen in Anschlag zu bringen, somit rund CHF 340'000.--, sodass auch hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Auftrages die Beschwerdemöglichkeit an die Regierung offen stehe.
Diesem Argument kommt Berechtigung zu.
Die Aufteilung öffentlicher Aufträge in Lose ist zwar zulässig - wenn dies aus sachlichen oder fachlichen Gründen geboten ist -, doch ist für die Berechnung des Auftragswertes in jedem Falle der gesamte Wert aller Lose massgebend (Art. 9 Abs. 1 ÖAWG). Übersteigt der gesamte Wert aller Lose die Schwellenwerte, finden die Bestimmungen des ÖAWG über die Vergabe öffentlicher Aufträge oberhalb der Schwellenwerte auf alle Lose Anwendung (Art. 9 Abs. 2 ÖAWG).
Damit stellt sich nur noch die Frage, ob es sich bei den Bauingenieurleistungen BKP 292.1 einerseits und BKP 292.2 andererseits um Lose ein und desselben Auftrages oder um zwei völlig verschiedene Leistungen handelt.
Einzelaufträge und damit nicht Lose liegen vor, wenn die Aufträge unterschiedliche Tätigkeitsbereiche betreffen, die im Regelfall von unterschiedlichen Gewerben ausgeführt werden. Die Aufteilung eines Einzelauftrages in mehrere Teile stellt die Aufteilung in Lose dar (VBI 2001/108 vom 20.11.2001 E. 14, siehe LES 2005, 81). Diese Abgrenzung zwischen Einzelaufträgen und Losen ist sachgerecht (StGH 2001/76 vom 16.09.2002, LES 2005, 81 E. 3.5). Lose liegen also dann vor, wenn ein Auftrag in gleichartige Teile aufgeteilt wird. Gleichartige Teile liegen dann vor, wenn von einem im Wesentlichen einheitlichen Bieterkreis nach gleichen Fertigungsmethoden aus vergleichbaren Stoffen Erzeugnisse hergestellt werden, die einem im Wesentlichen einheitlichen Verwendungszweck dienen (Katharina Hahnl, Bundesvergabegesetz 2002, Wien/Graz 2002, S. 128 mit zahlreichen Verweisen auf die Rechtsprechung). Bei Dienstleistungsaufträgen kann man den Begriff des Loses als Teil eines Fachgebietes bezeichnen, wobei mit Fachgebiet der Umfang einer spezifischen Befugnis bzw. Berufsberechtigung gemeint ist (Pachner in Schramm/Aicher/ Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2002, Kommentar, Wien 2005, § 14 Rz 9 mit Verweis auf Müller-Wrede).
Vorliegendenfalls sind die Bauingenieurleistungen für das Projekt Neubau Betagtenwohnheim St. Florin in zwei Teile aufgeteilt worden, ohne dass ein Unterschied in der Art der ausgeschriebenen Dienstleistung, nämlich den Bauingenieurleistungen, ersichtlich ist. Dass solche Bauingenieurleistungen für Baugruben, Hangsanierungen und Abbrüche einerseits und Hochbauten andererseits von denselben Bauingenieuren erbracht werden, ergibt sich allein schon daraus, dass dieselben sieben liechtensteinischen Bauingenieurbüros bzw. Arbeitsgemeinschaften von Bauingenieurbüros für beide Leistungsteile, nämlich BKP 292.1 einerseits und BKP 292.2 andererseits, Offerten einreichten.
Die von der LAK in ihrer Gegenäusserung ON 19 in Punkt 7. vorgebrachten Argumente vermögen nicht zu überzeugen. Der Verwaltungsgerichtshof vermag nicht zu erkennen, dass die einen (BKP 292.1) und die anderen (BKP 292.2) Bauingenieurleistungen gänzlich verschiedene Arbeitsgattungen bzw. Leistungen sind. Vielmehr sind die diesbezüglichen Offertunterlagen praktisch ident und nirgends wird darauf hingewiesen, dass es sich um verschiedene Bauingenieurleistungen handelt, die in der Regel nicht von ein und demselben Bauingenieur erbracht werden oder erbracht werden können. Von einem "Spezial"-Tiefbau ist in den Offerten nicht die Rede, ebenso wenig von einer speziellen Qualifikation jener Ingenieure, die die Ingenieurleistungen für den Tiefbau (Baugrube und Hangsanierung) erbringen wollen. Ob es üblich ist, die Bauingenieurleistungen für Hochbau und Tiefbau getrennt auszuschreiben, ist irrelevant und kein Beleg dafür, dass diese Übung rechtlich überzeugend ist.
13. Somit hat die Regierung in ihrer angefochtenen Entscheidung zu Unrecht erkannt, dass gegen die Entscheidung/Vergabeverfügung der LAK vom 15. April 2005 betreffend BKP 292.1 kein Rechtsmittel an die Regierung zulässig ist.
Aus diesem Grund war die angefochtene Regierungsentscheidung aufzuheben und die Sache an die Regierung zurückzuleiten, damit diese materiell über die Beschwerde vom 3. Mai 2005 entscheidet.
Der Verwaltungsgerichtshof musste im gegenständlichen Verfahren nicht materiell über die Beschwerdegründe der Beschwerdeführerin entscheiden, ansonsten der Beschwerdeführerin insoweit eine Instanz verloren gegangen wäre (Art. 98 Abs. 1 und Art. 100 Abs. 6 LVG).
Der Verwaltungsgerichtshof hat im Parallelverfahren VGH 2005/63 die dortige Sachlage materiell beurteilt. Die Regierung wird im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob und inwieweit die Sachlage im vorliegenden Verfahren mit jener im Verfahren VGH 2005/63 ident ist, woraus sich dann auch ableitet, ob und inwieweit die materiellrechtliche Beurteilung des Verwaltungsgerichtshofes im Verfahren VGH 2005/63 auch auf das gegenständliche Verfahren zu übernehmen ist.
14. Der LAK kommt im vorliegenden Fall keine Parteistellung zu. Mit der Parteistellung der LAK in Verfahren des öffentlichen Auftragwesens befasste sich der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Urteil vom 3. Dezember 2003 zu VGH 2003/119, VBI 2003/75, ausführlich und er führte wörtlich aus:
"Hinsichtlich der Parteistellung der LAK im vorliegenden Verfahren ist Folgendes auszuführen:
Das Land Liechtenstein und die elf liechtensteinischen Gemeinden haben sich in Form der LAK zusammengeschlossen, um Altersheime zu betreiben sowie Betagte, Kranke und Hilfebedürftige zu betreuen und unterstützen. Damit nimmt die LAK für das Land und die Gemeinden wichtige und ureigenste Wohlfahrtsfunktionen des Staates wahr (Art. 14 LV: Der Staat fördert die gesamte Volkswohlfahrt; Art. 25 LV: Das öffentliche Armenwesen ist Sache der Gemeinden und der Staat kann den Gemeinden Beihilfe leisten, insbesondere zur zweckmässigen Versorgung von Waisen, Geisteskranken, Unheilbaren und Altersschwachen; Art. 26 LV: Der Staat unterstützt und fördert das Kranken- und Altersversicherungswesen; Art. 12 Gemeindegesetz: In den eigenen Wirkungskreis der Gemeinden fällt insbesondere die Förderung des sozialen Lebens; Sozialhilfegesetz: Zur Sozialhilfe gehört auch die Krankenhilfe und vorbeugende Gesundheitshilfe, die Hilfe für alte und pflegebedürftige Personen, die Hilfe für psychisch und sozial Gefährdete und die Hilfe für Alkoholgefährdete, Alkoholkranke und andere Suchtgefährdete und Suchtkranke; die Fürsorgepflichten obliegen sowohl dem Land wie auch den Gemeinden).
In diesem Sinne ist die LAK nichts anderes als ein Zusammenschluss des Landes Liechtenstein und der Gemeinden zur Wahrung genuiner Staatsaufgaben. Dieser Zusammenschluss erfolgte in Form einer selbstständigen Stiftung. Somit ist die LAK eine "Einrichtung" im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. c ÖAWG wie auch ein "Zusammenschluss" im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. e ÖAWG und damit ein "öffentlicher Auftraggeber" des ÖAWG.
Die LAK hat im vorliegenden Verfahren denn auch nie den Standpunkt eingenommen, das ÖAWG sei auf sie nicht anwendbar. Sie hat von allem Anfang an die Vorschriften des ÖAWG einzuhalten versucht und insbesondere den verfahrensgegenständlichen Auftrag öffentlich ausgeschrieben und mittels hoheitlicher Entscheidung/Vergabeverfügung zugeschlagen.
Allerdings könnte aus der nunmehrigen Stellungnahme der LAK vom 26. November 2003 abgeleitet werden, die LAK stelle sich doch auf den Standpunkt, sie sei nicht öffentlicher Auftraggeber im Sinne des ÖAWG.
Die LAK argumentiert, die Erbringung von Leistungen im Bereich Alters- und Krankenhilfe liege nicht im sogenannten "genuinen staatlichen Aufgabenbereich".
Diesem Argument kann der Verwaltungsgerichtshof nicht folgen. Wie oben ausgeführt, ist es aufgrund der Verfassung und verschiedenster Gesetze, auch des Gemeindegesetzes, die ureigenste Aufgabe des Staates, die Alters- und Krankenhilfe zu betreiben. Daran ändert nichts, dass sich auch Private - sei dies mit staatlicher Subventionierung oder rein privatwirtschaftlich und gewinnstrebig - in diesem Bereich betätigen können. Würde sich jedoch der Staat in diesem Bereich nicht betätigen, würde das Alters- und Krankenfürsorgewesen in Liechtenstein zusammenbrechen, insbesondere für die sozial und wirtschaftlich Schwachen. Entsprechend steht denn auch die LAK nicht in einem wirklichen und funktionierenden wirtschaftlichen Wettbewerb mit anderen "Unternehmungen", welcher eine marktwirtschaftliche und damit optimale Preisgestaltung garantiert. Deshalb ist es notwendig, dass auf die Beschaffung von Güter und Dienstleistungen der LAK das ÖAWG anwendbar ist. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass das Land Liechtenstein und die Gemeinden, handelnd durch die LAK, zu hohe Preise bezahlten.
Die LAK argumentiert in ihrer Stellungnahme vom 26. November 2003, ihr komme im gegenständlichen Beschwerdeverfahren Parteistellung zu, weil sie nicht eine Stiftung des öffentlichen Rechts, sondern eine privatrechtliche selbstständige Stiftung sei, die lediglich im weiteren Sinne Aufgaben, die im Allgemeininteresse lägen, wahrnehme.
Die Frage, ob einem öffentlichen Auftraggeber Parteistellung im Vergabeverfahren zukommt oder ob er lediglich erste Instanz im Verwaltungsverfahren ist, hängt nicht von der Frage ab, ob der öffentliche Auftraggeber als öffentlich-rechtlich oder als privatrechtlich zu qualifizieren ist. Vielmehr ist ein funktionaler Ansatz zu wählen, aus welchem sich dann ergibt, welche "Qualität" dem öffentlichen Auftraggeber zukommt. Je mehr der öffentliche Auftraggeber mit dem Staat und den staatlichen Aufgaben gleichgesetzt und identifiziert werden kann, desto eher ist er dem Land Liechtenstein oder den Gemeinden gleichzusetzen und desto weniger hat er Parteistellung im Verwaltungsverfahren gemäss ÖAWG. So entschied die Verwaltungsbeschwerdeinstanz, dass die "Liechtenstein Bus Anstalt" als selbstständige Anstalt dem Land Liechtenstein gleichzustellen ist und ihr deshalb keine Parteistellung zukommt (VBI 2000/105 in LES 2002, 8). Demgegenüber ist die "Liechtensteinische Post Aktiengesellschaft" einer rein privatwirtschaftlich und gewinnstrebig tätigen Aktiengesellschaft stark angenähert, sodass ihr im ÖAWG-Verfahren Parteistellung zuerkannt wird (VBI 2001/53 in LES 2002, 78). Die LAK ist im Wesentlichen nichts anderes als ein Instrument des Landes Liechtensteins und der Gemeinden, mit welchem sich diese zusammenschliessen, um ureigenste staatliche Wohlfahrtsaufgaben wahrzunehmen. Insoweit kann also von einer Quasi-Identität zwischen der LAK einerseits und dem Land Liechtenstein und den Gemeinden andererseits gesprochen werden. Die LAK als selbstständige Stiftung ist lediglich eine etwas praktikablere Einrichtung als ein mittels öffentlich-rechtlichem Vertrag geschlossener Zweckverband der Gemeinden und des Landes, der - privatrechtlich betrachtet - nichts anderes als eine einfache Gesellschaft gemäss Art. 680 PGR wäre.
Der LAK kommt also im vorliegenden Verfahren und damit auch im gegenständlichen Beschwerdeverfahren keine Parteistellung zu.
Im Übrigen sei erwähnt, dass nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes die LAK nicht eine privatrechtliche, sondern eine Stiftung des öffentlichen Rechts (auch im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Amtshaftungsgesetz) ist. Es gibt kein (allgemeines) liechtensteinisches Gesetz über Stiftungen öffentlichen Rechts. Dennoch ist nicht bestritten, dass es solche Stiftungen gibt (vgl. insbesondere Nicolaus Voigt, Selbstständige öffentlichrechtliche Anstalten und selbstständige öffentlichrechtliche Stiftungen des Fürstentums Liechtenstein, Zürcher Dissertation, Ex Jure Verlag, Vaduz ca. 1975). Öffenlichrechtliche Stiftungen unterstehen dem öffentlichen Recht und - ergänzend - den Vorschriften des PGR. Dies wird so ausdrücklich in Art. 534 Abs. 2 PGR für öffentlichrechtliche Anstalten bestimmt. Das bedeutet, dass der Gesetzgeber den privatrechtlichen Anstaltsbegriff auch auf das öffentliche Recht überträgt (vgl. Voigt, a.a.O., S. 15). Ein qualitativer Unterschied zwischen Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts gibt es in Liechtenstein nicht (Voigt, a.a.O., S. 18 f.)."
Es gibt keinen Grund, an dieser Rechtsprechung eine Änderung vorzunehmen.
Die LAK bringt diesbezüglich vor, es könne nicht sein, dass dem öffentlichen Auftraggeber und damit der LAK keine Parteistellung im Rechtsmittelverfahren zukomme, berühre doch die Vergabe eines öffentlichen Auftrages die grundlegendsten wirtschaftlichen Interessen des Auftraggebers. Dem Auftraggeber müsse möglich sein, seine eigenen Interessen auch im fortgesetzten Verfahren zu wahren, um so das wirtschaftlich günstigste Angebot durchzusetzen. Der öffentliche Auftraggeber und somit auch die LAK seien gewissermassen unfreiwillig richterlich tätig und gerieten so in einen gewissen Interessenskonflikt. Erhalte er keine Parteistellung, würden in seine verfassungsmässig gewährleisteten Rechte wie etwa rechtliches Gehör, Anspruch auf ein faires Verfahren, Eigentumsgarantie, eingegriffen.
Dem ist entgegenzuhalten, dass das ÖAWG der auftragvergebenden Behörde und damit der erstinstanzlich entscheidenden Behörde keine Parteistellung im Beschwerdeverfahren zuerkennt, selbst dann nicht, wenn der öffentliche Auftraggeber formell als öffentlich-rechtliche Stiftung, wie die LAK, verselbstständigt ist. Auch das allgemeine Verwaltungsrecht sowie Verwaltungsverfahrensrecht, insbesondere das LVG, sieht eine solche Parteistellung nicht vor. Anders ist es nur dann, wenn das betreffende Spezialgesetz der öffentlich-rechtlichen Institution ausdrücklich eine Parteistellung zuerkennt, wie z.B. im GVG oder Steuergesetz. Weiters kommt einer Gemeinde im Rahmen ihrer Gemeindeautonomie nach der Rechtsprechung des Staatsgerichtshofes und gestützt auf die Verfassungsbestimmung von Art. 110 LV eine, wenn auch auf dieses Sachgebiet eingeschränkte Parteistellung zu.
Wenn die LAK die Verletzung ihres Anspruches auf ein faires Verfahrens samt rechtlichem Gehör und ihrer Eigentumsgarantie befürchtet, ist dem entgegenzuhalten, dass auch öffentlich-rechtlichen Stiftungen, wie der LAK, keine verfassungsmässig gewährleisteten Rechte zukommen, es sei denn, die Verfassung würde dies ausdrücklich vorsehen, wie die Gemeindeautonomie in Art. 110 LV.
Der LAK kommt also auch im vorliegenden Verfahren keine Parteistellung zu. Dennoch kommt der Verwaltungsgerichtshof in der Praxis nicht umhin, in der hoch spezialisierten und weitgehenden technischen Materie von öffentlichen Auftragsvergaben die kompetenten Unterbehörden, wie vorliegendenfalls die LAK, anzuhören, um überhaupt im Detail zu verstehen, wo die Probleme eines Beschwerdeverfahrens liegen.
Gleich entschied der Verwaltungsgerichtshof mit Urteil vom 20. September 2005 zu VGH 2005/63.
Wegen ihrer fehlenden Parteistellung sind der LAK von vornherein keine Parteikosten zuzusprechen.
15. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war abzuweisen, da dieser Antrag zu spät kam, denn zum Zeitpunkt seiner Stellung hatte die LAK mit dem NN AG bereits den verfahrensgegenständlichen Vertrag zur Erbringung von Bauingenieurleistungen abgeschlossen. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses war die angefochtene Regierungsentscheidung noch nicht rechtskräftig, weshalb die LAK nur im Fall der ausserordentlichen Dringlichkeit den Werkvertrag rasch abschliessen soll, ansonsten mit dem Vertragsabschluss bis zum rechtskräftigen Sachentscheid zuzuwarten hat (vgl. André Moser, Überblick über die Rechtsprechung 1998/99 zum öffentlichen Beschaffungswesen, AJP/PJA 6/2000, S. 685; VBI 2002/129 E. 9. vom 03.02.2003).
16. Die Beschwerdeführerin sprach in ihrer Beschwerde vom 30. Mai 2005 Kosten, insbesondere Parteikosten an.
Solche sind ihr im gegenständlichen Verfahrensstadium nicht zuzusprechen. Erst hat die Regierung über die materielle Berechtigung der Beschwerdeführung zu entscheiden. Sollte festgestellt werden müssen, dass durch die verfahrensgegenständliche Vergabeverfügung das ÖAWG verletzt wurde (Art. 60 Abs. 3 ÖAWG), so steht der Beschwerdeführerin Schadenersatz zu; der Schadenersatzanspruch umfasst auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens (Art. 61 ÖAWG; VBI 2003/26 E 25 in LES 2004, 62; VBI 2002/129 E 18 in LES 2004, 58).
Die Verfahrenskosten (Gerichtsgebühren) verbleiben beim Land (Art. 10 lit. b Gerichtsgebührengesetz).
Dieses Urteil ist endgültig.
Vaduz, 9. März 2006