VBI 2002/129
ÖAWG
Das Recht des öffentlichen Auftragswesens ist beherrscht von den beiden Grundsätzen der Transparenz und Gleichbehandlung.
Art 42 ÖAWG
Ein Offertsteller ist auszuschliessen, wenn er nicht genügende Angaben zur Eignungsprüfung macht. Wird in den Offertunterlagen die namentliche Benennung des verantwortlichen Sprengmeisters verlangt, genügt der Hinweis im Offert, dass der Sprengmeister noch zu bestimmen ist, nicht und der Offertsteller ist auszuschliessen.
Art 60 und 61 ÖAWG
Ist das Vergabeverfahren nicht korrekt abgewickelt und der Auftrag bereits vergeben worden, wird der Beschwerde dann stattgegeben, wenn der Bf bei einem korrekt abgewickeltem Vergabeverfahren eine "echte Chance" gehabt hätte, den Auftrag erteilt zu erhalten. Wird der Beschwerde stattgegeben, ist der Schadenersatzanspruch einschliesslich der Parteikosten nicht im Verwaltungsverfahren, sondern im Amtshaftungsverfahren geltend zu machen.
1. Der Beschwerde vom 29.11.2002 gegen die E der Regierung des Fürstentums Liechtenstein vom 12./14.11. 2002, RA 2002/3179-3113, wird insoweit stattgegeben, als festgestellt wird, dass durch das Vergabeverfahren betreffend Baumeisterarbeiten zur Errichtung der Hangsanierungswand für das Landtagsgebäude in Vaduz das ÖAWG verletzt wurde.
2. Der Antrag der Bf vom 18.12.2002 und 25.02.2003, die VBI [der Verwaltungsgerichtshof] möge die vorgelegte Kostennote als richtig und somit als verbindliche Grundlage für den durch das Land zu leistenden Schadenersatz feststellen, wird zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Verfahrens verbleiben beim Land.
4. Parteikosten werden keine zugesprochen.
1. Am 09.10.2002 erliess das Hochbauamt den Vergabevermerk RA 2002/2756-3113-1000, mit welchem der Bf und anderen Offertstellern mitgeteilt wurde, dass der öffentliche Auftrag für den Auftragsgegenstand "BKP 114, 170, 176: Baustelleneinrichtung, Erdarbeiten, Baugrubenabschlüsse, Wasserhaltung, Elementwand" für das Objekt Landtagsgebäude in Vaduz an die Arbeitsgemeinschaft X/Y für die Auftragssumme von CHF 2 998 384.20 netto inkl MWSt vergeben wurde.
In mehreren Schreiben, insbesondere in jenem vom 17.10.2002 an das Hochbauamt und die Regierung beantragte die Bf die Ausfertigung einer formellen Entscheidung.
2. Mit E vom 12./14.11.2002, RA 2002/3179-3113, entschied die Regierung des Fürstentums Liechtenstein wie folgt:
"1. Der Auftrag von Baumeisterarbeiten zur Erstellung der Hangsicherungswand des Landtagsgebäude (BKP 114, 170, 172, 176: Baustelleneinrichtung, Erdarbeiten, Baugrubenabschlüsse, Erd- und Felsanker, Wasserhaltung) wird an die Arbeitsgemeinschaft X/Y, Schaan, zum offerierten Nettobetrag von CHF 2 998 384.20 inkl MWSt vergeben.
2. Einer allfälligen Beschwerde kommt keine aufschiebende Wirkung zu.
3. Die Entscheidungsgebühr beträgt CHF 100.-. Die Rechnungsstellung erfolgt durch die Landeskasse."
Begründet wurde diese E im Wesentlichen wie folgt:
In den Offertunterlagen seien die Zuschlagskriterien in ihrer Reihenfolge und Wertung angegeben worden mit 1. Angaben zur Bautechnik und zum Bauvorgang, 2. Preis und 3. Referenzen. Die Beurteilung der Zuschlagskriterien habe anhand der eingereichten Offerten ergeben, dass die Arbeitsgemeinschaft X/Y mit einer bewerteten Punkteanzahl von 109,5 von maximal 120 Punkten das wirtschaftlich günstigste Angebot gestellt habe. Die vom Offertsteller geforderten Angaben zur Bautechnik und zum Bauvorgang hätten einen Einblick darüber vermitteln sollen, wie der Offertsteller auf die gestellte Baueingabe eingehe und welche konkreten Ausführungsvorschläge er mache. Durch die Angabe von Referenzen habe festgestellt werden sollen, ob fünf für das ausgeschriebene Bauvorhaben relevante Referenzen der vergangenen zehn Jahre nachgewiesen werden könnten. Es sollten möglichst verschiedene Projekte dargestellt werden. Nach dem Vorliegen der eingereichten Offerten sei auf der Grundlage eines bereits vor der Ausschreibung bestehenden Beurteilungskonzepts ein detailliertes Beurteilungsschema erarbeitet worden, mit welchem die Gewichtung der Kriterien und die Zusammensetzung der einzelnen Beurteilungspunkte festgelegt worden sei. Die ARGE X/Y und die ARGE A/B (Beschwerdeführerin) hätten bei nur sehr geringem Preisunterschied dieselbe Punktezahl für den Preis und die Referenzen erhalten. Die von den beiden ARGE's aufgeführten Referenzen seien qualitativ gleichwertig mit dem Unterschied, dass die ARGE X/Y in ihrer Offertstellung mehr Beispiele anspruchsvoller Sichtbetonbauten, die ARGE A/B mehr Beispiele aus dem Elementwandbau nachgewiesen habe. Für die Vergabe sei schliesslich die Beurteilung des am höchsten gewichteten Kriteriums der Angabe zur Bautechnik und zum Bauvorgang ausschlaggebend gewesen. Die ARGE X/Y sehe eine Wandschalung ohne Spriessung als wesentlich einfachere wie bisher geplante Schalungsmethode für die Hangsicherungswand vor. Dies werde als innovativer Vorschlag anerkannt und entsprechend höher bewertet. Auch bei der Problemerfassung und der Problemanalyse gehe die ARGE X/Y inhaltlich mehr in die Tiefe und lasse damit eine eingehendere Erfassung und Analyse der gestellten Aufgabe erkennen. Vorteile, die die ARGE A/B durch die Erfahrung mit spezieller Betontechnologie (selbst verdichtender SCC-Beton) habe, stünden die Gewährung einer Rissgarantie sowie eine detaillierte Ausarbeitung der Wandschalung ohne Spriessung samt Unternehmervariante der Arbeitsgemeinschaft X/Y gegenüber. Die ARGE A/B habe mit 102 Bewertungspunkten den zweiten Rang erreicht.
3. Gegen diese Regierungsentscheidung erhob die Bf (Arbeitsgemeinschaft A/B) am 29.11.2002 rechtzeitig Beschwerde an die VBI und beantragte, die VBI wolle die Vergabeverfügung der Regierung vom 12.11.2002 als nichtig erklären und aufheben sowie feststellen, dass die ARGE X/Y gem Art 41 ÖAWG ausgeschlossen hätte werden müssen; die VBI wolle aussprechen, dass die Vergabe des Auftrages daher an die Bf zum bereinigten offerierten Preis von CHF 3 001 760.50 inkl MWSt erfolge. Eventualiter wolle die VBI die Vergabeverfügung vom 12.11.2002 aufheben und die Regierung anweisen, die Vergabe unter Verwendung objektiver Zuschlagskriterien, welche auf die Sprengarbeiten, die Verankerungen und die weiteren technischen Anforderungen Rücksicht nimmt, erneut durchführen. Subeventualiter wolle die VBI die Vergabeverfügung vom 12.11.2002 aufheben und die Regierung anweisen, das ganze Verfahren erneut durchzuführen. Allenfalls wolle die VBI feststellen, dass der Vertragsabschluss in der Folge der Vergabeverfügung vom 12.11.2002 in rechtswidriger Weise erfolgte und daher Schadenersatz geschuldet ist.
Die Bf stellte auch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gem Art 58 ÖAWG, nämlich dahingehend, dass die VBI der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilen und die Regierung beauftragen möge, die Arbeiten im Bereich der Errichtung der Hangsanierungswand nicht fortzuführen. Zudem möge die VBI der Regierung untersagen, den Vertrag mit der ARGE X/Y abzuschliessen. Diese Massnahmen seien bis zur Rechtskraft der E der VBI in der Hauptsache zu befristen.
4. Die VBI zog die Vorakten der Regierung bei. Am 10. und 18.12.2002 führte die VBI eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in welcher die Zeugen C, D, E sowie A und B als geschäftsführende Organe der Bf ausführlich einvernommen wurden.
In der Verhandlung vom 10.12.2002 wurde nach vorgängiger nicht-öffentlicher Beratung und Beschlussfassung der B verkündet, dass der Antrag der Bf auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgewiesen wird. Dieser B wurde auf Antrag vom 28.01.2003 als Teil-E vom 03.02.2003 ausgefertigt und anschliessend von der Bf mittels Verfassungsbeschwerde vom 17.02.2003 beim StGH angefochten. Der StGH gab einem Antrag auf Erlass einer vorsorglichen Anordnung keine Folge, hat jedoch in der Sache selbst bis heute noch nicht entschieden.
In der Verhandlung vom 18.12.2002 beantragte die Bf, die VBI wolle feststellen, dass die eingereichte Kostennote richtig ist. Mit dem Schriftsatz "Vorlage eines neuen Kostenverzeichnisses" vom 25.02.2003 stellte die Bf den Antrag, die VBI möge der Bf die Verfahrenskosten gemäss beiliegendem Verzeichnis zusprechen und das Land zur Bezahlung dieser Kosten binnen 14 Tagen verpflichten; eventualiter möge die VBI diese Kostennote als richtig und somit als verbindliche Grundlage für den durch das Land zu leistenden Schadenersatz feststellen. Das eingereichte Kostenverzeichnis beläuft sich auf eine Gesamtsumme von CHF 91 530.20.
Die VBI erörterte in verschiedenen nicht-öffentlichen Sitzungen die Sach- und Rechtslage, doch schied dann nach den Gemeinderatswahlen die Ersatzrichterin Büchel aus der VBI aus. Nachdem der Landtag neue Ersatzrichter der VBI bestellt hatte und nachdem der Beschwerdevertreter ersuchte, die VBI bzw nunmehr der VGH möge baldmöglichst eine materielle E fällen, wurde der gegenständliche Akt beim StGH wieder eingefordert, eine neue Ersatzrichterin bestellt und die Sache neuerlich beraten. Schliesslich erörterte der VGH in seiner nicht-öffentlichen Sitzung vom 03.12.2003 die Sache abschliessend und entschied, wie aus dem Spruch ersichtlich.
5. Aufgrund der aufgenommenen Beweise steht folgender Sachverhalt fest:
6. Am 10.07.2002 wurde eine öffentliche Ausschreibung unter anderem in den Landeszeitungen amtlich kundgemacht, dies mit folgenden wesentlichen Informationen:
-. Auftraggeber: Regierung des Fürstentums Liechtenstein
-. Projekt: Landtagsneubau mit Tiefgarage und Platzgestaltung
-. Gegenstand der Leistungen: Baustelleneinrichtung, Erdarbeiten, Übergangspositionen, Baugrubenabschlüsse (Elementwand), Erd- und Felsanker, offene Wasserhaltung; alle aufgeführten Arbeitsgattungen sind als ein Gesamtpaket anzubieten; Teilangebote sind unzulässig.
-. Ausführungstermine: Baubeginn Mitte Oktober 2002; Fertigstellung: Ende August 2003
...
8. Die vom Hochbauamt an Interessenten (Offertsteller) abgegebenen Ausschreibungsunterlagen enthalten folgende wesentliche Angaben:
...
Die Besonderen Bedingungen des Architekten (Beilage III der Ausschreibungsunterlagen) enthalten unter anderem den Punkt "15. Versicherungsangaben (Muss vom Unternehmer ausgefüllt werden): Der Unternehmer ist durch eine Haftpflichtversicherung gegen Drittpersonenund Sachschäden versichert. Name der Versicherungsgesellschaft: ... [zum Ausfüllen], bei Todesfall oder Körperverletzung pro Person CHF ... [zum Ausfüllen], pro Schadenereignis CHF ... [zum Ausfüllen]. Bei Sachschäden pro Sachereignis CHF ... [zum Ausfüllen].
...
Unter Punkt 2.16 Felsabtrag ist ausgeführt, dass der Fels an Stellen zu sprengen ist, wo er nicht mit leichten Abbaugeräten und tragbaren Emissionen abgebaut werden kann. Der Felsabtrag ist durch einen erfahrenen Sprengmeister (Sprengfachmann mit Eidg Fachausweis oder gleichwertig) zu planen, durchzuführen und zu überwachen. Der vorgesehene Sprengmeister ist bereits mit der Offerteingabe namentlich zu bezeichnen. Verantwortlicher Sprengmeister: ... [zum Ausfüllen]. Sprengausweis Kategorie: ... [zum Ausfüllen]. Ausstellungsdatum: ... [zum Ausfüllen]. Der Sprengmeister hat während den Sprengarbeiten auf dem Platz zu sein. Während den Sprengungen sind die Sprengstellen generell mit Schutzmatten abzudecken. Der Betrieb der Städtlestrasse ist dauernd aufrecht zu erhalten.
Betreffend Subunternehmer ist in Punkt 3.7 ausgeführt: Der Unternehmer beabsichtigt folgende Subunternehmer mit Spezialarbeiten zu betrauen:
Ankerlieferant/Ankersystem: ... [zum Ausfüllen]
Ankerbohrungen: ... [zum Ausfüllen]
Abdichtungen + Injektionen: ... [zum Ausfüllen]
Feldabbau: ... [zum Ausfüllen]
Betonlieferant: ... [zum Ausfüllen]
weitere: ... [zum Ausfüllen]
Die Beilage IV zu den Ausschreibungsunterlagen ist ein Formular, in welchem der Offertsteller "Angaben zur Eignungsprüfung", also zu seiner Eignung zur Ausführung des ausgeschriebenen Auftrages anzugeben hat, unter anderem den Personalbestand bei Offertabgabe, für den Auftrag einzusetzendes Personal, Name der mit der Leitung des Auftrages betreuten Person, Angaben zur finanziellen Leistungsfähigkeit (ob Betreibungen gegen den Offertsteller hängig sind; Höhe des Eigenkapitals), Angaben zur Versicherung (der Auftragnehmer ist durch eine Haftpflichtversicherung gegen Schäden an Drittpersonen und Sachschäden versichert; Angaben zur Versicherungsgesellschaft, Versicherungspolicen-Nummer, Betrag pro Schadenereignis), Angaben zu Arbeitnehmerschutz, Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen.
...
10. In Punkt 15. "Versicherungsangaben" in Beilage III zu den Ausschreibungsunterlagen (Seite 16 der Ausschreibungsunterlagen) hat die ARGE X/Y dreimal den Betrag von CHF 15 Mio als Deckungssumme eingetragen und vermerkte beim Namen der Versicherungsgesellschaft: "ist für die ARGE noch abzuschliessen". Die ARGE X/Y verwies in Beilage IV auf S 16 der Ausschreibungsunterlagen ("siehe Seite 16").
In Punkt 2.16 der Beilage III (Seite 16/20) der Ausschreibungsunterlagen machte die Bf folgende Angaben:
In Punkt 3.7 der Beilage III (Seiten 19/20 und Seiten 20/20) der Ausschreibungsunterlagen gab die ARGE X/Y als Subunternehmer an:
In der Offertbeilage der ARGE X/Y sind als Subunternehmer unter anderem aufgeführt:
13. Der festgestellte Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu würdigen:
14. Das Recht des öffentlichen Auftragswesens, und zwar sowohl jenes der Europäischen Union, welches über das EWR-Abkommen auch für Liechtenstein gilt, als auch jenes im ÖAWG (Gesetz vom 19.06.1998 über die Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge, LGBl 1998/135) und in der ÖAWV (VO vom 03.11.1998 über die Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge, LGBl 1998/189) enthaltene liechtensteinische Recht, welches das europäische Recht umsetzt, ist beherrscht von den beiden Grundsätzen der Transparenz und Gleichbehandlung. Die Transparenz bezieht sich vor allem auf die Informationen und das Vergabeverfahren. Der Gleichbehandlungsgrundsatz bedeutet insbesondere, dass alle Offertsteller gleich zu behandeln sind bzw dass keiner der Offertsteller diskriminiert werden darf (VBI 2002/127 vom 04.08.2003 mit Verweis auf Vademekum über öffentliches Auftragswesen in der Gemeinschaft, Amtsblatt Nr C358 vom 21.12.1987 S 1 [S 1, 15], enthalten im EWR-Abkommen, Anhang XVI, Punkt 7 zu den Dokumenten, die die Vertragsparteien zur Kenntnis nehmen).
Diese Grundsätze sind auch bei der Interpretation des liechtensteinischen Rechts als wesentlich heranzuziehen.
15. Gemäss Art 42 Abs 1 ÖAWG werden Offertsteller von der Offertprüfung ausgeschlossen, wenn ihnen die Eignung für die Ausführung des öffentlichen Auftrages fehlt oder wenn diese nicht nachgewiesen wird. Art 42 ÖAWG verlangt also den Ausschluss eines Offertstellers, wenn er nicht genügende Angaben zur Eignungsprüfung angibt.
Der Auftraggeber prüft die Eignung von Offerstellern und Bewerbern; als Eignung gilt die wirtschaftliche, finanzielle, qualitative und technische Leistungsfähigkeit (Art 41 Abs 1 ÖAWG). Der Auftraggeber kann zum Nachweis der qualitativen und technischen Leistungsfähigkeit (unter anderem) folgende Unterlagen verlangen: Bescheinigung über die Befähigung des Offerstellers und/oder der Führungskräfte des Offerstellers, insbesondere der für die Ausführung der Leistungen verantwortlichen Person oder Personen (Art 36 Abs 1 lit b ÖAWV). Beabsichtigt der Offertsteller, Subunternehmer beizuziehen, so hat er in der Offerte die Namen der Subunternehmer anzugeben und die gleichen Angaben über die finanzielle, wirtschaftliche sowie qualitative und technische Leistungsfähigkeit des Subunternehmers zu machen, welche von ihm verlangt werden (Art 37 ÖAWV).
Dass der Auftraggeber von den Offerstellern verlangen kann, ihre Leistungsfähigkeit nachzuweisen, ist allgemein anerkannt, insbesondere auch in den europäischen Richtlinien. Dies geht soweit, dass der Auftraggeber alle ihm erforderlich erscheinenden Nachweise, die im Zusammenhang mit dem konkreten Auftrag stehen, zur Beurteilung der Leistungsfähigkeit eines Unternehmers verlangen darf (vgl Bernt Elsner, Vergaberecht, Wien 1999, B 139 S 229). Bei Bauaufträgen kann der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Unternehmers durch Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung gebracht werden (so ausdrücklich § 60 Abs 1 Z 1 österreichisches Bundesvergabegesetz). Es ist dem Auftraggeber unbenommen, spezifische Eignungskriterien festzulegen, die zur sachgerechten Bewertung der fachlichen Eignung oder einzelner Teilaspekte, etwa der technischen Leistungsfähigkeit, geeignet sind. Der Europäische Gerichtshof hat dies beispielsweise für das Kriterium der "für die auszuführenden Arbeiten erforderlichen spezifischen Erfahrung" anerkannt (vgl Hans-Joachim Priess, Handbuch des europäischen Vergaberechts, 2. Aufl, Köln 2001, S 148).
Vorliegendenfalls hat der Auftraggeber in den Offertunterlagen verschiedene Eignungskriterien vorgegeben. Zur technischen Leistungsfähigkeit verlangte er, dass die Felsabtragarbeiten durch einen erfahrenen Sprengmeister (Sprengfachmann) mit eidgenössischem Fachausweis oder gleichwertigem Ausweis durchgeführt werden und dass dieser Sprengmeister bereits in den Offertunterlagen namentlich benannt wird, dies einschliesslich dem konkreten Sprengausweis und dem Ausstellungsdatum.
16. Die ARGE X/Y hat in ihrem Offert vom 30.08.2002 keinen verantwortlichen Sprengmeister benannt.
Dies wurde von der Bf als Nichterfüllung bzw Nichtnachweis von Eignungskriterien gerügt.
17. Gemäss Art 42 Abs 1 ÖAWG werden - wie bereits ausgeführt - Offertsteller von der Offertprüfung ausgeschlossen, wenn sie ihre Eignung für die Ausführung des öffentlichen Auftrages nicht nachweisen. Offertsteller werden von der Offertprüfung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn sie Tatsachen, die für eine Prüfung ihrer Eignung wesentlich sind, nicht mitgeteilt haben (Art 42 Abs 2 lit e ÖAWG). Vorliegendenfalls hat die ARGE X/Y den verantwortlichen Sprengmeister nicht namentlich benannt. Letzteres wurde in den Offertunterlagen ausdrücklich verlangt, weil gerade beim vorliegenden Projekt die Felsabtragarbeiten sehr sensibel sind. Somit war das vom öffentlichen Auftraggeber vorgegebene Eignungskriterium bzw der Name des Sprengmeisters für die Prüfung der Eignung der Offersteller wesentlich. Darüber konnte im vorliegenden Fall die Vergabebehörde nicht "hinwegsehen". Wenn eine Vergabebehörde den in den Offertunterlagen verlangten Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit eines Anbieters nicht überprüft, verletzt sie den Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter und das Vergabeverfahren (vgl Peter Galli, André Moser, Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz 287). Eignungskriterien sind im Normalfall - zumindest in den Fällen von Art 42 Abs 2 ÖAWG - Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind. Das Vorliegen der geforderten Eignung führt grundsätzlich zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren. Erfüllt ein Bewerber die bei einem Eignungskriterium gestellten Anforderungen nicht, so muss er als ungeeignet ausgeschlossen werden (vgl Galli/Moser/Lang, aaO, Rz 296). Werden vom Offertsteller Tatsachen, die für eine Prüfung seiner Eignung wesentlich sind, nicht mitgeteilt, steht nach Ansicht des VGH den Vergabebehörden kein Ermessen zu. Ob und inwieweit den Vergabebehörden bei Nichterfüllung von Eignungskriterien, die weniger wichtig sind, ein Ermessen zusteht, kann vorliegendenfalls offen bleiben (vgl hierzu Priess, aaO, S 145, 152, 153; Hubert Stöckli, Zur vergaberechtlichen Praxis des Bundesgerichts seit 1998, in: Baurecht 1/2002 S 6).
Vorliegendenfalls hätte also die ARGE X/Y wegen Nichtangabe des Namens des Sprengmeisters in ihrer Offerte vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen.
18. Dies heisst noch nicht notwendigerweise, dass der Bf der gegenständliche Auftrag erteilt hätte werden müssen. Der VGH hatte im Rahmen des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens eine solche Frage nicht zu prüfen. Vielmehr ging es lediglich um die Frage, ob die Bf bei einem korrekt abgewickelten Vergabeverfahren eine "echte Chance" gehabt hätte, den Auftrag erteilt zu erhalten (zur "echten Chance" vgl Elsner, aaO, A152, A171, B199, B208; Katharina Hahnl, Bundesvergabegesetz 2002, Wien 2002, § 162 und die dort zitierte Rechtsprechung zu E 10 und E 12 und der Kommentar zu K 6; Europäische Sektorenrechtsmittelrichtlinie Art 3 Abs 7; Matthias Öhler, Rechtsschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in der Europäischen Union, Wien 1997, S 205 f und S 212 ff; insbesondere Priess, aaO, S 182 ff). Eine solche "echte Chance" hätte die Bf gehabt, wenn das gegenständliche Vergabeverfahren ordnungsgemäss abgewickelt worden wäre. Somit ist das Vergabeverfahren im dargestellten Sinne als rechtswidrig gemäss Art 60 Abs 3 ÖAWG zu beurteilen. Diese Rechtswidrigkeit ist, nachdem der Werkvertrag hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Baumeisterarbeiten bereits mit der berücksichtigten Offertstellerin ARGE X/Y abgeschlossen ist, lediglich noch festzustellen (Art 60 Abs 3 ÖAWG). Diese Feststellung hat zur Konsequenz, dass die Bf als Offertstellerin einen Rechtsanspruch auf Ersatz von Schäden hat, die ihr durch den Auftraggeber Land Liechtenstein verursacht wurden (Art 61 Abs 1 ÖAWG). Der Schadenersatzanspruch umfasst die Aufwendungen der Bf als Offertstellerin im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren (Art 61 Abs 2 ÖAWG). Auf die Geltendmachung dieses Schadenersatzanspruches finden die Bestimmungen des Amtshaftungsgesetzes sinngemäss Anwendung (Art 61 Abs 3 ÖAWG) (vgl zum Ganzen VBI 2002/127 vom 24.08.2003).Der Schadenersatzanspruch einschliesslich der Parteikosten (vgl Art 61 Abs 2 ÖAWG) ist nicht im vorliegenden Verwaltungsverfahren, sondern im Amtshaftungsverfahren geltend zu machen (Art 61 Abs 3 ÖAWG). Der Verweis in Art 61 Abs 3 ÖAWG auf das Amtshaftungsgesetz beinhaltet auch einen Verweis auf die Zuständigkeit gemäss Amtshaftungsgesetz. Dies bedeutet, dass das OG für das weitere Verfahren und damit für die allfällige Zusprechung eines Schadenersatzes einschliesslich Verfahrenskosten zuständig ist, dies nach vorgängigem Notifizierungsverfahren. Dass das OG zuständig ist, hat die VBI bereits in der E VBI 1998/57 ausgeführt und wird auch durch die Materialien zum ÖAWG bestätigt (Bericht und Antrag der Regierung Nr 23/1997 S 56: "Auf das Schadenersatzverfahren findet das Amtshaftungsgesetz sinngemäss Anwendung"). Die VBI bestätigte diese Rechtsprechung in ihrer E vom 12.12.2001 zu VBI 2001/53 (veröffentlicht in LES 2002, 78) und in ihrer E vom 04.08. 2003 zu VBI 2002/127. Somit hat der VGH nur die Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens festzustellen. Er hat sich nicht weiter zum Schadenersatzanspruch der Bf zu äussern. Deshalb war der von der Bf in der Verhandlung vom 18.12.2002 gestellte Antrag, die VBI wolle feststellen, dass die eingereichte Kostennote richtig ist, und der fast gleichlautende Antrag im Schriftsatz vom 25.02.2003, diesmal mit einem Kostenbetrag von total CHF 91 530.20, zurückzuweisen. Das OG wird also darüber befinden müssen, wie hoch der tatsächliche Schaden der Bf einerseits für das Vergabeverfahren und andererseits für das Rechtsmittelverfahren ist.
Da die Bf im vorliegenden Rechtsmittelverfahren, in welchem es auch um die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens ging, im Wesentlichen, nämlich mit ihrem Eventualantrag durchdrang, waren ihr keine Verfahrenskosten (Gerichtsgebühren) aufzuerlegen.