VBI 2000/105
Art 2 ÖAWG
Der Auftraggeber iS des ÖAWG ist nicht Partei eines Verfahrens gem ÖAWG.
Art 53, 60 ÖAWG
Bereits die Ausschreibung und nicht erst die Vergabe eines öffentlichen Auftrages ist gem ÖAWG anfechtbar.
Art 53ff EWRA
Bei der Liechtenstein Bus Anstalt handelt es sich nicht um ein Unternehmen iS der Wettbewerbsregeln von Art 53 ff EWRA.
Art 31 LV
Auch wenn das ÖAWG den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter nicht ausdrücklich festhält, gilt dieser Grundsatz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. Welche Bedingungen bzw Leistungsspezifikationen eine Ausschreibung enthält, obliegt aber weitgehend dem öffentlichen Auftraggeber. Der öffentliche Auftraggeber muss nicht sämtliche Bieter in dieselbe Ausgangsposition bringen. An der Tatsache, dass die Bieter verschiedene Fähigkeiten und Potentiale und damit verschiedene Ausgangspositionen haben, ändern die Bestimmungen über das öffentliche Auftragswesen nichts.
1. Die Beschwerde vom 08.06.2000 gegen die E der Regierung des Fürstentums Liechtenstein vom 23.05.2000, RA 0/1592-3744, wird abgewiesen und die angefochtene Regierungsentscheidung wird bestätigt.
1. Die Liechtenstein Bus Anstalt, Vaduz (im Folgenden: LBA), veröffentlichte am 14.02.2000 die Vergabebekanntmachung über die Vergabe des Linienverkehrs und Sonderformen des Linienverkehrs im Fürstentum Liechtenstein und seinen Grenzregionen im öffentlichen Verfahren gemäss den Bestimmungen des Gesetzes vom 19.06.1998 über die Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer und Dienstleistungsaufträge (Gesetz über das Öffentliche Auftragswesen, ÖAWG), LGBl 1998/135. Zu vergeben war dieser Dienstleistungsauftrag im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs für die Jahre 2001 bis 2011, also für 10 Jahre mit Beginn Sommer 2001.
2. Gegen diese Ausschreibung der LBA erhob die Bf am 22.03.2000 gem Art 53 ÖAWG Beschwerde an die Regierung. Sie beantragte, die Regierung möge das Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit aufheben und der LBA auftragen, binnen nützlicher Frist eine neuerliche, rechtskonforme Ausschreibung des Öffentlichen Personennahverkehrs für die Jahre 2001 bis 2011 bekannt zu machen. Weiters beantragte die Bf den Erlass einer einstweiligen Verfügung gem Art 58 f ÖAWG dahingehend, dass die Regierung das gesamte Vergabeverfahren bis zur E über eine allfällige Nichtigkeit vorübergehend aussetzen wolle.
Begründet wurde diese Beschwerde im Wesentlichen wie folgt:
Die Bf werde im Vergleich zu den bisherigen Subunternehmern dadurch benachteiligt, dass die Ausschreibung vorsehe, dass ein Teil des bestehenden Fahrzeugparks der bisherigen Subunternehmer übernommen werden müsse und dass bestimmte betriebsnotwendige Liegenschaften und Betriebsanlagen gemietet werden müssten. Dadurch würden die Wettbewerbsregeln von Art 59 und 54 EWRA verletzt.
3. Mit E vom 23.05.2000 wies die Regierung des Fürstentums Liechtenstein die Beschwerde vom 22.03.2000 ab und bestätigte die Ausschreibung der LBA über den Öffentlichen Personennahverkehr für die Jahre 2001 bis 2011. Der Antrag der Bf auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wurde abgelehnt.
4. Gegen diese Regierungsentscheidung vom 23.05.2000 erhob die Bf am 08.06.2000 rechtzeitig Beschwerde an die VBI.
...
10. Als Erstes stellt sich die Frage, ob die LBA Partei des vorliegenden Beschwerdeverfahrens und damit Beschwerdegegnerin ist. Diese Frage ist aus folgenden Gründen zu verneinen:
Die LBA wurde durch das Gesetz vom 17.12.1998 über die Errichtung und Organisation der Anstalt "Liechtenstein Bus Anstalt" (LBAG), LGBl 1999/38, geregelt und gegründet. Bei ihr handelt es sich um eine selbstständige Anstalt des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art 2 Abs 1 LBAG). Ihr Zweck ist insbesondere, die regelmässige Personenbeförderung gem Art 5 des Personenbeförderungsgesetzes sicherzustellen (Art 3 LBAG). Ihr kommt das Recht zur Besorgung des Linienverkehrs und der Sonderformen des Linienverkehrs gem Art 5 des Personenbeförderungsgesetzes ausschliesslich zu (Art 5 LBAG). Der Landtag wählt die Mitglieder des Verwaltungsrates und genehmigt die Jahresrechnung und das Budget (Art 19 LBAG). Der Regierung kommt unter anderem die Aufsicht über die Geschäftsführung der LBA zu (Art 20 LBAG). Die LBA ist also eine öffentlich-rechtliche Anstalt. Zur Erfüllung ihrer Aufgaben kann sie unter anderem Dienstleistungsaufträge vergeben. Dabei ist sie Auftraggeber iS von Art 2 ÖAWG (Art 2 Abs 1 lit c ÖAWG). Ein öffentlicher Auftraggeber iS des ÖAWG handelt bei seiner Tätigkeit iS des ÖAWG verwaltungsrechtlich und damit hoheitlich. Seine E in diesem Rahmen sind Verwaltungsakte bzw Verwaltungssachen (Art 27 ff LVG), die mittels Beschwerde an die Regierung bzw an die VBI angefochten werden können (Art 53 ÖAWG).
Der öffentliche Auftraggeber handelt also beim Erlass von E und Verfügungen im Rahmen des ÖAWG als erste verwaltungsrechtliche Instanz. Einer solchen (unterinstanzlichen) Verwaltungsbehörde kommt jedoch im Verwaltungsbeschwerdeverfahren keine Parteistellung zu (Art 92 und 94 LVG). Eine Ausnahme ist lediglich dann gegeben, wenn der Unterinstanz im betreffenden Verwaltungsbereich Autonomie zukommt, wie insbesondere den Gemeinden des Fürstentums Liechtenstein in gewissen Verwaltungssachen (eigener Wirkungskreis) eine gewisse Autonomie (Gemeindeautonomie) zukommt (Art 110 LV, Art 4 GemG). Ist eine solche Unterinstanz durch das Beschwerdeverfahren in der ihr zukommenden Autonomie verletzt oder kann sie durch das Beschwerdeverfahren verletzt werden, kommt ihr eine gewisse Parteistellung in diesem Beschwerdeverfahren zu (LES 1999, 218 und 219). Eine solche Autonomie kommt jedoch nur gewissen öffentlich-rechtlichen Körperschaften zu, wie insbesondere den Gemeinden des Fürstentums Liechtenstein, nicht jedoch öffentlich-rechtlichen Anstalten wie der LBA, zumal das LBAG keinen Autonomiebereich für die LBA vorsieht und regelt.
Dass einer öffentlich-rechtlichen Anstalt wie der LBA keine Parteistellung zukommt, regelt auch Art 31 Abs 2 LVG ausdrücklich. Art 31 Abs 5 LVG bezieht sich auf private Drittparteien, nicht jedoch auf öffentlich-rechtliche Körperschaften und Anstalten iS von Art 31 Abs 2 LVG.
11. Als nächstes stellt sich die Frage, ob die Ausschreibung und nicht erst die Vergabe eines öffentlichen Auftrages gem ÖAWG anfechtbar ist.
Art 53 Abs 1 ÖAWG bestimmt ausdrücklich, dass gegen E oder Verfügungen von Auftraggebern, die Vergaben iS des ÖAWG zum Gegenstand haben, Beschwerde erhoben werden kann. Es wird also nicht davon gesprochen, dass bereits die Ausschreibung angefochten werden kann. Allerdings bestimmt Art 60 ÖAWG, dass rechtswidrig erlassene E und Verfügungen des Auftraggebers für nichtig erklärt werden können, wobei insbesondere auch die Streichung von für Unternehmen diskriminierenden Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen in Betracht kommt. Ist der Vertrag bereits abgeschlossen (also somit nach der Vergabe), ist in der Beschwerdeentscheidung lediglich noch festzuhalten, ob die behauptete Rechtswidrigkeit besteht oder nicht (Art 60 Abs 3 ÖAWG). Dann können also keine Korrekturen in den Ausschreibungsunterlagen mehr angebracht werden. Damit den Bestimmungen von Art 60 Abs 1 und 2 ÖAWG überhaupt ein praktischer Sinn zukommt, muss auch die Ausschreibung als solches anfechtbar sein, damit noch Korrekturen an den Ausschreibungsunterlagen angebracht werden können, dies allenfalls mittels einstweiliger Verfügung (Art 59 ÖAWG). Es ist also bereits die Ausschreibung eines öffentlichen Auftrages iS von ÖAWG anfechtbar, wie bereits die Regierung in Punkt 1.3. ihrer angefochtenen E ausführte.
12. Die Bf bringt vor, im verfahrensgegenständlichen Ausschreibungsverfahren sei die wettbewerbsrechtliche Bestimmung von Art 54 EWRA (Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 02.05.1992, LGBl 1995/68) verletzt worden.
Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Wettbewerbsregeln von Art 53 ff EWRA von Vornherein nicht zur Anwendung kommen, da es sich bei der LBA nicht um ein "Unternehmen" iS dieser Bestimmungen handelt, zumindest nicht im Rahmen der Vergabe des verfahrensgegenständlichen Dienstleistungsauftrages. Die LBA tritt also nicht als "Unternehmen" auf und übt keine wirtschaftliche Tätigkeit iS der Wettbewerbsregeln von Art 53 ff EWRA aus.
Eine wirtschaftliche Tätigkeit eines Unternehmens iS von Art 53 ff EWRA läge nur vor, wenn die wirtschaftliche Tätigkeit auf den Austausch von Waren und Dienstleistungen gerichtet ist. Die konkrete Tätigkeit des Unternehmens muss stets der Sphäre wirtschaftlichen Leistungsaustausches zuzurechnen sein. Behörden, wie vorliegendenfalls die LBA, sind nur dann Unternehmen, wenn sie in kommerzieller oder industrieller Funktion am Markt auftreten (vgl Jung in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, München, Ergänzungslieferung 14. Oktober 1999, EGV Art 82 Rdnr 21-23). Beispiele für wirtschaftliche Tätigkeit des Staates sind der Betrieb eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes und Vertrieb von Endgeräten oder die Arbeitsvermittlung. Auch die Luftraumüberwachung, die Überwachung von Umweltverschmutzungen, Kranken- oder Altersversicherungsleistungen, KFZ-Kontrollen, alles gegen Entgelt, könnte grundsätzlich eine solche wirtschaftliche Tätigkeit sein, doch hat die Rechtsprechung diese Tätigkeiten der öffentlichen bzw hoheitlichen Verwaltung zugeordnet (vgl Stockhuber in Grabitz/Hilf, EL 16. Juli 2000, EGV Art 81 Rdnr 71). Das Missbrauchsverbot von Art 82 EGV (bzw Art 54 EWRA) schützt zweierlei, nämlich einerseits Handelspartner und Verbraucher vor unmittelbarer Schädigung, und andererseits den Wettbewerb als Institution (vgl Jung, aaO, Rdnr 7). Verboten ist einem beherrschenden Unternehmen, seine Stellung durch andere Mittel als solche des Leistungswettbewerbes zu stärken (vgl Jung, aaO, Rdnr 104). Verboten ist aber auch die unangemessene Ausbeutung von Handelspartnern und Verbrauchern, wenn also das beherrschende Unternehmen seine Stellung dazu benutzt, um geschäftliche Vorteile zu erhalten, die es bei einem normalen und hinreichend wirksamen Wettbewerb nicht erhalten hätte (vgl Jung, aaO, Rdnr 105). Das marktbeherrschende Unternehmen missbraucht also seine Macht, um "seinen" Wirtschaftserfolg unmittelbar zu verbessern oder um "seine" Wettbewerber am Markteintritt zu hindern oder aus dem Markt zu drücken (vgl Koch in Grabitz/Hilf, EL 4. Juni 1990, EGV Art 86 Rdnr 42).
Vorliegendenfalls tritt die LBA jedoch nicht als kommerzieller oder industrieller Leistungsaustauscher auf dem Markt auf. Bei der Vergabe des Dienstleistungsauftrages des Personennahverkehrs geht es nur um die Vergabe eines Auftrages, damit der Unternehmer dann als solcher auf dem Markt des Personennahverkehrs auftreten kann. Die LBA selbst tritt auf diesem Markt nicht auf. Sie bietet keinen Personennahverkehr gegen Entgelt an. Sie ist also nicht Dienstleistungserbringer und tritt somit nicht in kommerzieller Funktion am Markt auf. Bei der Vergabe des gegenständlichen Auftrages geht es also nicht um den Betrieb eines Verkehrsnetzes (ähnlich einem Telekommunikationsnetzes). Das Verkehrsnetz wird erst später durch den Auftragnehmer (Unternehmer) betrieben. Erst in jener Phase tritt dann der Auftragnehmer in kommerzieller Funktion am Markt auf.
Diese Situation, nämlich dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in der Regel nicht ein Unternehmen iS von Art 82 EGV (bzw Art 54 EWRA) ist, kann durchaus zu gewissen Wettbewerbsverzerrungen führen. Das europäische Primärrecht legt nämlich keine Regeln für Ausschreibungsbedingungen oder die Vergabeentscheidung öffentlicher Aufträge fest. Der jeweilige öffentliche Auftraggeber hat daher einen weiten Ermessensspielraum bei der Auswahl von Verfahren oder der Festlegung bestimmter Teilnahme- und Auswahlkriterien. Insoweit kann das Primärrecht Wettbewerbsverzerrungen nicht ausräumen (vgl Stehmann in Grabitz/Hilf II/Wolf, EL 14. Oktober 1999, E 28 Rdnr 40).
13. Da das europäische Primärrecht keine Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge enthält und da dies zu unbefriedigenden Situationen, insbesondere durch Wettbewerbsverzerrungen führen kann, wurde ein entsprechendes europäisches Sekundärrecht durch den Erlass verschiedenster Richtlinien geschaffen. Das europäische Sekundärrecht ist jedoch in der Regel nur dann anwendbar, wenn es in nationales Recht umgesetzt wurde.
Die Richtlinien zum öffentlichen Auftragswesen gem Anhang XVI zum EWRA wurden in Liechtenstein durch das ÖAWG umgesetzt. Somit kommt vorliegendenfalls in erster Linie das ÖAWG zur Anwendung. Das ÖAWG regelt unter anderem die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (Art 1 ÖAWG) durch selbständige öffentlich-rechtliche Anstalten (Art 2 Abs 1 lit c) im Bereich der Verkehrsversorgung (Art 2 Abs 2 lit a ÖAWG), insbesondere beim Betrieb von Netzen zur Versorgung der Öffentlichkeit im Bereich des Verkehrs mit Bussen (Art 2 Abs 3 lit b ÖAWG). Offertsteller und Bewerber müssen sich eignen, den zu vergebenden Dienstleistungsauftrag ordentlich auszuführen (Art 41 ÖAWG). Die Zuschlagskriterien sind in Art 44 ÖAWG beispielhaft aufgezählt.
Die Bf bringt im Wesentlichen vor, durch die verfahrensgegenständliche Ausschreibung sei der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verletzt worden.
Das ÖAWG enthält jedoch nirgends eine ausdrückliche Bestimmung, die diesen Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter festhält. Dennoch ist dieser Grundsatz Bestandteil des Rechts über die Vergabe öffentlicher Aufträge (vgl schon VBI 1998/57 vom 23.09./ 02.10.1998 S 14). Überhaupt ist der Gleichbehandlungsgrundsatz ein fundamentaler Grundsatz des allgemeinen Verwaltungsrechts, der verfassungsrechtlich gewährleistet ist (Art 31 LV). Der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt auch - zumindest in einem gewissen Umfang - im europäischen Recht. So wird dieser Grundsatz ganz allgemein in Art 4 EWRA festgehalten, wenn auch nur hinsichtlich eines Diskriminierungsverbotes aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Die europäischen Richtlinien und sonstigen Rechtsakte in Bezug auf das öffentliche Auftragswesen enthalten ebenfalls - zumindest ansatzweise - ausdrückliche Regelungen des Gebotes der Gleichbehandlung der Bieter. Die Richtlinie 93/38/EWG zur Koordination der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor enthält in Art 4 Abs 2 ein allgemeines Diskriminierungsverbot ("Die Auftraggeber sorgen dafür, dass keine Diskriminierung von Lieferanten, Unternehmen und Dienstleistungserbringern stattfinden."). Ein ebensolches Diskriminierungsverbot enthält Art 3 Abs 2 der Richtlinie 92/50/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge ("Die Auftraggeber sorgen dafür, dass keine Diskriminierung von Dienstleistungserbringern stattfindet."). Spezielle Diskriminierungsverbote sind in den Richtlinien auch hinsichtlich der (technischen) Spezifikationen enthalten (vgl Vademecum über öffentliches Auftragswesen in der Gemeinschaft, Anhang VI zum EWRA - 7.01, S 31). Überhaupt liegt den Richtlinien der Grundgedanke zu Grunde, dass die Lieferanten, Unternehmen und Dienstleistungserbringer nicht diskriminiert werden dürfen (vgl Richtlinie 93/38 Art 30 Abs 5; Richtlinie 92/13 erste, siebte und neunte Begründungserwägung). Die Richtlinien bezwecken denn auch namentlich die Entwicklung eines echten Wettbewerbs auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge (U Storebaelt C-243/89 Rdnr 33). Der öffentliche Auftraggeber hat also den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter zu wahren und dafür zu sorgen, dass keine Diskriminierung von Dienstleistungserbringern stattfindet (U ARGE Gewässerschutz vom 07.12.2000 C-94/99 Rdnr 20 und 24).
Welche Bedingungen bzw Leistungsspezifikationen eine Ausschreibung enthält, obliegt aber weitgehend dem öffentlichen Auftraggeber. Gleiches gilt für die Festlegung der Kriterien bzw des Standards der wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit von Unternehmern für die Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen (U Beentjetes C-31/87 Rdnr 17 mit Verweis auf U CEI und Bellini C-27-29/86 Nr 13). So darf die Ausschreibung ohne weiteres auch die Bedingung enthalten, eine gewisse Anzahl von Langzeitarbeitslosen zu beschäftigen, solange diese Bedingung nicht diskriminierend wirkt (U Beentjetes C-31/87 Rdnr 28-30). Zusatzbedingungen, die direkt mit dem Auftrag in Verbindung stehen, sind also grundsätzlich zulässig (vgl Stehmann in Grabitz/Hilf, aaO, E 28 Rdnr 62).
Anders ausgedrückt bedeutet also das Diskriminierungsverbot bzw das Gleichbehandlungsgebot nicht, dass der öffentliche Auftraggeber sämtliche Bieter in dieselbe Ausgangsposition bringen muss. Dass die Bieter verschiedene Fähigkeiten und Potentiale und damit verschiedene Ausgangspositionen haben, ist eine Selbstverständlichkeit, an der die Regelungen über das öffentliche Auftragswesen nichts ändern wollen und können. Der öffentliche Auftraggeber kann also die eigenen Bedürfnisse, die durch die Vergabe des öffentlichen Auftrages befriedigt werden sollen, völlig frei definieren, solange sich die Definition dieser Bedürfnisse tatsächlich auf das eigene Bedürfnis bezieht. Wenn also der öffentliche Auftraggeber, zB die Regierung des Fürstentums Liechtenstein der Ansicht ist, er müsse zB eine Staatskarrosse eines bestimmten Types eines bestimmten deutschen Automobilproduzenten kaufen, so ist diese Definition des eigenen Bedürfnisses keine Diskriminierung irgendwelcher Bieter, auch wenn dadurch der Mercedeshändler aus Schaan von vornherein eine bessere Ausgangsposition hat als der Toyotahändler aus Vaduz. Ähnliches gilt, wenn die LBA meint, sie müsse in Zukunft Erdgasbusse anschaffen. Auch in diesen Fällen wird kein Bieter allein durch diese Umschreibung des Auftrages diskriminiert, auch wenn faktisch es so sein mag, dass es nur einen Produzenten von Erdgasautobussen gibt. Wollte dieser Produzent mitbieten, hätte er einen Wettbewerbsvorsprung gegenüber anderen Bietern. Ebenso hat ein Bieter, der zu einem solchen Produzenten schon beste Geschäftsbeziehungen unterhält (vorliegendenfalls vielleicht die X AG), von vornherein bessere Chancen als ein Bieter, der noch keinen Kontakt zu einem solchen Produzenten hat (wie vorliegendenfalls vielleicht die Beschwerdeführerin). Dies ist jedoch keine Diskriminierung des einen Bieters (vorliegendenfalls der Beschwerdeführerin) gegenüber einem anderen Bieter (vorliegendenfalls vielleicht der X AG). Eine Diskriminierung und Ungleichbehandlung läge erst dann vor, wenn die Ausschreibung Umschreibungen der zu erbringenden Leistung enthält, die nicht auf die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers zugeschnitten sind, sondern einzig und allein auf die Bedürfnisse eines oder mehrerer bestimmter Bieter.
Ob im vorliegenden Ausschreibungsverfahren der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter im dargestellten Sinne verletzt wurde, ist im Folgenden zu prüfen.
14. Die Bf bringt vor, sie werde dadurch diskriminiert, insbesondere gegenüber den bisherigen Subunternehmern, dass sie Teile des bestehenden Fahrzeugparks übernehmen müsse.
Es ist ein Blick in die Vergangenheit zu werfen und zu schauen, wie es überhaupt zur verfahrensgegenständlichen Ausschreibung kam. Der öffentliche Personennahverkehr wurde über viele Jahrzehnte hinweg durch die Post, also die schweizerische PTT ausgeführt. Rechtsgrundlage hierfür bildete der mit der Schweiz abgeschlossene Postvertrag (Vertrag zwischen dem Fürstentum Liechtenstein und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die Besorgung der Post- und Fernmeldedienste im Fürstentum Liechtenstein durch die Schweizerischen Post-, Telefon- und Telegrafenbetriebe vom 9. Januar 1978, LGBl 1978/37). Die schweizerische PTT betrieb gemäss diesem Postvertrag insbesondere die liechtensteinischen Postautolinien im Einvernehmen mit der Regierung des Fürstentums Liechtenstein im Wesentlichen im eigenen Namen jedoch auf Rechnung des Fürstentums Liechtenstein. Im Zuge des EWRA musste jedoch dieses System umgestellt werden. Die europäischen Richtlinien über das öffentliche Auftragswesen, insbesondere die Richtlinie 93/38 zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich (unter anderem) der Verkehrsversorgung wurden ins liechtensteinische Recht umgesetzt, namentlich durch das ÖAWG. Für den Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs wurde ein eigenes Gesetz, nämlich das Gesetz vom 17.12.1998 über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz; PBG), LGBl 1999/37 geschaffen. Dieses Gesetz regelt die regelmässige und gewerbsmässige Personenbeförderung auf der Strasse (Art 1 Abs 1 PBG). Es enthält auch ein Personenbeförderungsregal zu Gunsten des Staates (Art 3 PBG). Die regelmässige Personenbeförderung in diesem Sinne wird von Gesetzes wegen durch die LBA sichergestellt (Art 5 Abs 1 PBG). Die LBA wurde als öffentlichrechtliche Anstalt in einem eigenen Gesetz, nämlich dem LBAG geregelt. Die genannten Gesetze konnten jedoch nicht nur die grundlegenden Bestimmungen über die zu regelnden Bereiche enthalten, sondern mussten auch Übergangsregelungen vom alten zum neuen System beinhalten. Es war offensichtlich ein politisches Anliegen des Gesetzgebers, diesbezüglich Regelungen zu finden, die für alle Parteien verträglich waren, dh nicht allzu sehr schmerzten. Deshalb wollte man nicht abrupt vom alten zum neuen System ohne entsprechende Übergangsphase und Übergangsregelungen wechseln. Man wollte insbesondere die bisherigen Subunternehmer nicht mit einer grösseren Anzahl von Fahrzeugen und auf grossen, relativ neuen Betriebsliegenschaften "sitzen lassen". Dementsprechend enthält Art 47 PBG Übergangsregelungen. Konkret bestimmte der Gesetzgeber, dass bei der ersten Ausschreibung der Subunternehmerverträge die Übernahme des Fuhrparks (sofern der bisherige Subunternehmer sein Einverständnis gibt) vorzuschreiben ist. Der Gesetzgeber legte gleich auch noch den Übergabepreis bzw die Methode zur Berechnung des Übernahmepreises fest, indem er bestimmte, dass die Übernahme zum kalkulatorischen Resttilgungswert der Fahrzeuge zum Zeitpunkt der Übernahme durch den neuen Subunternehmer erfolgt (Art 47 Abs 2 PBG). Der kalkulatorische Resttilgungswert entspricht der Differenz zwischen dem Anschaffungswert und dem Wert, der sich ergibt, wenn vom Anschaffungswert lineare, auf die erfahrungsgemässe Nutzungsdauer ausgerichtete Abschreibungen bis zum Zeitpunkt der Fahrzeugübergabe in Abzug gebracht werden (Art 7 Abs 6 PBG).
An diese gesetzlichen Vorgaben hat sich die LBA im vorliegenden Fall gehalten. Sie musste sich auch an diese gesetzlichen Bestimmungen halten. Diesbezüglich ist denn auch von der Bf nicht substantiell vorgebracht worden, dass sich die LBA nicht an die gesetzlichen Vorgaben gehalten hätte. Wohl aber wird vorgebracht, dass die Pflicht zur Übernahme eines Teils des alten Fuhrparkes gegen das Diskriminierungsverbot verstosse. Dieses Vorbringen ist - zumindest implizit - dahingehend zu verstehen, dass die Regelungen von Art 47 Abs 2 und Art 7 Abs 6 PBG verfassungswidrig oder EWRA-widrig seien. Eine solche Verfassungs- oder EWRA-Widrigkeit vermag jedoch die VBI nicht zu erkennen. Die genannten gesetzlichen Regelungen sind nämlich durchaus sachgerecht und vernünftig. Der Gesetzgeber wollte nämlich nicht, dass die bisherigen Subunternehmer dann, wenn das neue System definitiv in Kraft tritt (also etwa im Juni 2001), plötzlich auf etwa 40 Postautos "sitzen". Dies hätte sicherlich ein grosser wirtschaftlicher Schaden für die Subunternehmer bedeutet. Hätte der Gesetzgeber die Übernahme des Fuhrparkes nicht vorgesehen, wäre zu befürchten gewesen, dass mit grosser Wahrscheinlichkeit die bisherigen Subunternehmer keinerlei Neuinvestitionen in ihren Fuhrpark mehr tätigten. Dies hätte dazu geführt, dass die im Jahr 1998 vorhandenen Fahrzeuge wohl kaum mehr erneuert worden wären und auch sonst nicht weitergehend aufgerüstet oder bestens Instand gehalten worden wären. Dies hätte wiederum negative Konsequenzen für den öffentlichen Personennahverkehr gehabt, und zwar nicht nur während den letzten Jahren bis zum Übergang zum neuen System im Juni 2001, sondern darüberhinaus, denn der öffentliche Personennahverkehr hätte wohl einen starken Imageverlust hinnehmen müssen, der sich weit über die Mitte des Jahres 2001 hinaus ausgewirkt hätte. Dies alles wäre den öffentlichen Interessen und den Zielen des Gesetzgebers entgegen gelaufen, nämlich den öffentlichen Personennahverkehr zu fördern und wenn möglich auszubauen.
Im Übrigen sind die Bieter im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren hinsichtlich der Übernahme eines Teils des bestehenden Fuhrparkes gleich gestellt. Dies gilt vorerst für all jene, die nicht schon bisher Subunternehmer waren, also insbesondere für die Bf einerseits und die schweizerische Post andererseits. Dies gilt aber auch für die bisherigen Subunternehmer im Verhältnis zur Bf und den anderen Bietern, denn die 24 zu übernehmenden Fahrzeuge haben ihre erfahrungsgemässe Nutzungsdauer von etwa 12 Jahren - bis auf eine Ausnahme - noch nicht erreicht. Dies bedeutet, dass all diese Fahrzeuge noch einen beträchtlichen Wert haben und von den bisherigen Subunternehmern wohl noch nicht vollständig abgeschrieben werden konnten. Somit mussten die bisherigen Subunternehmer im Falle, dass sie bei der verfahrensgegenständlichen Offertstellung als Bieter mitmachen, diese zu übernehmenden Fahrzeuge kalkulatorisch mitberücksichtigen. Sie konnten diese Fahrzeuge nicht mit einem Wert 0 in die Kalkulation einsetzen. Dies zeigt sich auch darin, dass für die bisherigen Subunternehmer die Alternative bestand, an der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung teilzunehmen und auf den Auftrag zu hoffen, oder die Fahrzeuge zu verkaufen. Bei einem Verkauf erlangen die bisherigen Subunternehmer ebenfalls einen gewissen Erlös.
Allerdings könnte man sich die Frage stellen, ob die von der LBA aufgrund der gesetzlichen Vorgaben errechneten Restwerte der zu übernehmenden Fahrzeuge realistische und faire Preise sind. Aber auch diesbezüglich kommt die VBI zur Überzeugung, dass die vom Gesetzgeber in Art 7 Abs 6 PBG festgelegte Berechnungsart des Restwertes und damit des Übernahmepreises sachgerecht ist, dies zumindest im Durchschnitt einer grösseren zu übernehmenden Anzahl von Fahrzeugen. Konkret ist das Alter der 24 zu übernehmenden Fahrzeuge relativ gleichmässig zwischen 2 und 11 Jahren - mit Ausnahme des Fahrzeuges Nr 1 - gestreut. Deshalb ist es auch sachgerecht, eine lineare Abschreibung vom ursprünglichen Anschaffungswert vorzunehmen.
Ist nichts daran auszusetzen, dass der Unternehmer ein Teil des bisherigen Fahrzeugparks übernehmen muss, ist auch nichts daran auszusetzen, dass es dem einen Bieter allenfalls auf Grund seiner bisherigen Tätigkeit leichter als einem anderem Bieter fällt, solche alten Fahrzeuge zu warten.
15. Die Bf bringt vor, sie werde dadurch diskriminiert, dass sie die bisherigen Betriebsliegenschaften der bisherigen Subunternehmer in einem Übergangszeitraum von 3 Jahren mieten müsse.
Aber auch hinsichtlich dieser Betriebsliegenschaften sieht die VBI keine Diskriminierung der Bf gegenüber wem auch immer. Auch diesbezüglich ist auf die bereits dargestellte historische Entwicklung des liechtensteinischen Personennahverkehrs zu verweisen. Dementsprechend hat der Gesetzgeber in Art 47 Abs 3 PBG bestimmt, dass bei der ersten Ausschreibung der Subunternehmerverträge die betriebsnotwendigen Liegenschaften (mit dem Einverständnis des bisherigen Subunternehmers) zu einem von der Regierung festgelegten Marktwertpreis für einen Zeitraum von 3 Jahren von der LBA gemietet und dem Subunternehmer beigestellt werden. Aus den genannten Gründen wollte der Gesetzgeber es auch nicht den Bietern freistellen, ob sie die bisherigen Betriebsliegenschaften für mindestens 3 Jahre mieten oder nicht. Auch diese Bestimmung erachtet die VBI für sachgerecht und damit nicht verfassungswidrig oder EWRA-widrig. Art 47 Abs 3 PBG behandelt alle Bieter und damit alle möglichen Subunternehmer des verfahrensgegenständlichen Ausschreibungsverfahrens gleich, denn die LBA mietet in jedem Fall die genannten betriebsnotwendigen Liegenschaften von den bisherigen Subunternehmern, unabhängig davon, wer den Auftrag zugeschlagen erhält. Die LBA mietet also die Liegenschaften zum im Vorhinein festgesetzten Preis selbst dann, wenn die bisherigen Subunternehmer den verfahrensgegenständlichen Auftrag zugeschlagen erhalten hätte. Insoweit ist also absolute Wettbewerbsneutralität gewahrt.
Die Bf bringt allerdings weiter vor, dass es ihr durch diese Bestimmung verunmöglicht werde, eine eigene Betriebsliegenschaft zu erstellen, bzw sie könne eine eigene Betriebsliegenschaft erst nach 3 Jahren beziehen und somit diese nur für eine Restlaufdauer von 7 Jahren nutzen und damit kalkulatorisch abschreiben. Diesem Argument kommt durchaus einige Berechtigung zu, allerdings nur in einem Vergleich zu den bisherigen Subunternehmern. Im Vergleich zu anderen Bietern, wie etwa der X AG, unterscheidet sich die Situation der Bf nicht; beide werden gleich behandelt.
Die Bevorzugung der bisherigen Subunternehmer erscheint jedoch nicht dermassen gravierend, dass die Bestimmung von Art 47 Abs 3 PBG als verfassungswidrig oder EWRA-widrig anzusehen wäre. Die zu mietenden betriebsnotwendigen Liegenschaften haben auch für die bisherigen Subunternehmer Geld gekostet und können deshalb nicht mit einem Wert 0 in die Kalkulation der bisherigen Subunternehmer einfliessen. Den bisherigen Subunternehmern kommt jedoch insoweit ein Vorteil zu, als sie es nach drei Jahren selbst in der Hand haben, ob sie den Mietvertrag mit sich selbst verlängern oder nicht. Sie können also von vornherein sicher sein, dass sie ihre Betriebsliegenschaften für die nächsten 10 Jahre nutzen und damit die Kosten der Betriebsliegenschaft auf diese vollen 10 Jahre umlegen können. Allerdings ist das öffentliche Interesse daran, dass in der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung die Übernahme der bisherigen Betriebsliegenschaften für 3 Jahre vorgeschrieben wird, grösser als das Interesse an einer absoluten Gleichbehandlung der bisherigen Subunternehmer mit den übrigen Bietern. Die Tatsache nämlich, dass die bisherigen Subunternehmer sich verpflichteten, die Betriebsliegenschaften für mindestens 3 Jahre zur Verfügung zu stellen, ermöglichte es der LBA als öffentlicher Auftraggeber, dies als Einstiegshilfe sämtlichen Bietern anbieten zu können. Dadurch wurde also der Einstieg von Unternehmern, die neu im Geschäft des Personennahverkehrs in Liechtenstein einsteigen wollten, erleichtert. Der Kreis der Bieter konnte also dadurch durch die LBA markant vergrössert werden, was tendenziell zu mehr Wettbewerb in der vorliegenden Ausschreibung führen musste. Eine solche Einstiegshilfe ist gerade für den Markt Liechtenstein besonders wichtig, denn es ist eine allgemein bekannte Tatsache, dass es im kleinen Land Liechtenstein sehr schwierig ist, so grosse Betriebsareale zu beschaffen, die für die Unterbringung von etwa 40 Bussen geeignet sind. In Liechtenstein sind - was allgemein bekannt ist - die geeigneten Grundstücke sehr rar. Weiters ist zu berücksichtigen, dass die verfahrensgegenständliche Ausschreibung im Frühjahr 2000 erfolgte und dass die Vergabe erst Ende Mai 2000 erfolgte, also nur ein Jahr vor Beginn des Auftrages zur Ausübung des öffentlichen Personennahverkehrs im Juni 2001. In einer solch kurzen Zeit ist es gerade für Neueinsteiger in Liechtenstein im Allgemeinen äusserst schwierig, geeignete Betriebsliegenschaften zu kaufen oder zu mieten.
Aus diesen Gründen erachtet die VBI auch Art 47 Abs 3 PBG für sachgerecht und damit für nicht diskriminierend.
16. Die Bf brachte vor, sie werde dadurch benachteiligt, dass sie das bisherige Personal, insbesondere die Wagenführer übernehmen müsse.
Dem ist entgegenzuhalten, dass die entsprechenden Bedingungen in der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung für sämtliche Bieter dieselben sind, also sowohl für die Bf als auch für die X AG und die bisherigen Subunternehmer und auch für weitere Bieter.
Die Bf hält dem entgegen, dass es ihr jedoch nicht ermöglicht werde, beim Personal Kosteneinsparungen zu treffen und deshalb ein günstigeres Angebot abzugeben. Dem ist nun entgegenzuhalten, dass es ein erklärtes Ziel der LBA in der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung ist, den Wettbewerb zwischen den verschiedenen Bietern nicht über die Personalkosten auszuüben. Dieses Ziel war eine sozialpolitische E der LBA, die zu respektieren ist. Wenn der öffentliche Auftraggeber LBA für sich entscheidet, dass er die bisherigen Wagenführer schützen will, insbesondere auch hinsichtlich des Lohnes und der Lohnnebenkosten, und dass dies entsprechend in die Ausschreibung einfliessen soll, so handelt es sich dabei um die Definition der eigenen Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers und damit um eine Beschreibung der zur Ausschreibung gebrachten Dienstleistungen, die rein auftraggeberbezogen sind und keine Diskriminierung zwischen den verschiedenen Bietern enthält. Dass es dadurch zu gewissen Wettbewerbsverzerrungen kommen kann, liegt in der Natur der Sache und ist deshalb nicht rechtswidrig. Hätte also die Bf in ihrem bisherigen Betrieb tatsächlich einen Überschuss an ("billigem") Personal, so könnte sie diesen Wettbewerbsvorteil, den sie etwa gegenüber der X AG hat, nicht in die vorliegende Ausschreibung einbringen. Darin liegt jedoch keine Diskriminierung der Bf, denn es war der LBA freigestellt, die zur Ausschreibung gebrachte Dienstleistung dahingehend zu umschreiben, dass das bisherige Personal zu den bisherigen Bedingungen übernommen werden muss.
17. Die Bf bringt vor, auch weitere Bewertungskriterien, wie etwa "Umweltverträglichkeit der Leistung" oder "Flexibilität des Offertstellers" oder "Referenzen" stünden nicht im Einklang mit den Richtlinien 93/38 und 92/50, denn es sei nicht zulässig, Zuschlagskriterien aufzustellen, die nicht in den genannten Richtlinien enthalten seien.
Diesem Argument ist entgegenzuhalten, dass die Ausschreibungsunterlagen klar festhalten, dass der Zuschlag der wirtschaftlich günstigsten Offerte erteilt wird. Das wirtschaftlich günstigste Offert wird unter Berücksichtigung verschiedenster Kriterien ermittelt, wie etwa der Güte, der Wirtschaftlichkeit, der Betriebskosten, des Kundendienstes, der Versorgungssicherheit und Betriebssicherheit, der Zweckmässigkeit, der Umweltverträglichkeit (Art 44 Abs 2 ÖAWG). Die europäischen Richtlinien lassen ein solches Zuschlagskriterium der wirtschaftlich günstigsten Offerte zu. Insbesondere Art 34 der Richtlinie 93/38 bestimmt, dass als Zuschlagskriterium entweder ausschliesslich der niedrigste Preis oder das wirtschaftlich günstigste Angebot unter Berücksichtigung mehrerer von Auftrag zu Auftrag unterschiedlicher Kriterien wie etwa: Lieferfrist, Ausführungsdauer, Betriebskosten, Rentabilität, Qualität, Ästhetik und Zweckmässigkeit, technischer Wert, Kundendienst und technische Hilfe, Verpflichtungen hinsichtlich der Ersatzteile, Versorgungssicherheit, Preis, in Frage kommt. Somit sieht sowohl die Richtlinie 93/38 in Art 34 Abs 1 lit a als auch das ÖAWG in Art 44 Abs 1 und 2 vor, dass der Zuschlag an das wirtschaftlich günstigste Offert erteilt wird. Das Zuschlagskriterium ist also das "wirtschaftlich günstigste Offert".
Die "Umweltverträglichkeit der Leistung", "Flexibilität des Offertstellers" und "Referenzen" sind für sich genommen keine Zuschlagskriterien, sondern lediglich Kriterien zur Beurteilung des Zuschlagskriteriums des "wirtschaftlich günstigsten Offertes". All diese von der Bf genannten Kriterien sind sowohl durch Art 34 Abs 1 lit a der Richtlinie 93/38 als auch durch Art 44 Abs 2 ÖAWG abgedeckt. Die Umweltverträglichkeit ist ausdrücklich in Art 44 Abs 2 lit k ÖAWG genannt. Die Flexibilität des Offertstellers ist - wenn auch in anderen Worten - in Art 44 Abs 2 lit b, e und h enthalten. Referenzen sind notwendig, um insbesondere die Versorgungssicherheit, Betriebssicherheit und den Kundendienst (Art 44 Abs 2 lit g und f ÖAWG) beurteilen zu können. Es ist also nicht zu erkennen, weshalb die Bewertungskriterien, welche von der Bf genannt wurden, rechtswidrig sein sollen.
18. Beschwerdegründe, die nicht schon in der Beschwerde geltend gemacht wurden, werden nicht berücksichtigt (Art 54 Abs 3 ÖAWG). Der Beschwerdegrund des "Wettbewerbsnachteils durch die Vorgabe der Kurse" wurde erst im vorbereitenden Schriftsatz vom 15.01.2001 vorgebracht, so dass darauf nicht weiter einzugehen ist. Im Übrigen konnte die Bf in der öffentlichen Verhandlung vom 17.01.2001 nicht konkretisieren, inwieweit die vorgegebenen Linien- und Schülerbuskurse einen Wettbewerbsnachteil für die Bf bedeuten.
19. Die Kostenentscheidung stützt sich auf Art 41 in Verbindung mit Art 36 Abs 1 LVG. Die Höhe der Kosten bemisst sich nach dem Gebührengesetz und dem Streitwert (LES 1998, 157). Der Streitwert wird aufgrund des Interesses bestimmt (§ 4 Ingress der Honorarrichtlinien der Liechtensteinischen Rechtsanwaltskammer). Vorliegendenfalls ist das Interesse der Bf nicht mit dem Auftragswert zu bemessen, sondern mit dem Schadenersatzanspruch, den sie hätte geltend machen können, wenn die verfahrensgegenständliche Ausschreibung als rechtswidrig festgestellt worden wäre. Dieser Schaden umfasst die Aufwendungen des Offertstellers im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren (Art 61 Abs 2 ÖAWG). Dieser wäre sicherlich zwischen CHF 10 000.- und CHF 50`000.- gelegen, so dass die Eingabegebühr CHF 35.- und die Entscheidungsgebühr CHF 280.- beträgt (Art 34 und 35 Gebührengesetz). Die Protokollgebühren für die 4-stündige Verhandlung vom 17.01.2001 beträgt CHF 350.- (Art 18 Gebührengesetz).