SV. 2014.42
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen erster Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Univ. Prof. Dr. Hubertus Schumacher sowie die OberstrichterIn Dr. Wolfram Purtscheller, Dr. Stefan Becker, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senats, ferner im Beisein der Schriftführerin Astrid Wanger, in der Sozialversicherungssache des Antragstellers A, *** vertreten durch B gegen die Antragsgegnerin Liechtensteinische Invalidenversicherung, *** vertreten durch C, D, E, F, G, H, ebendort, wegen Invalidenrente, infolge Revision des Antragstellers gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 07.04.2015, SV.2014.42-16, mit dem der Berufung des Antragstellers gegen die Entscheidung der Liechtensteinischen AHV-IV-FAK-Anstalten vom 07.10.2014 (Rubrik 39 des Verwaltungsaktes) keine Folge gegeben wurde, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird k e i n e Folge gegeben.
Ein Kostenersatz findet im Revisionsverfahren nicht statt.
Der am *** geborene Revisionswerber ist liechtensteinischer Staatsangehöriger. Er übt derzeit keine Beschäftigung aus. Ihm wurde ein Sachwalter zur Seite gestellt.
Mit Verfügung vom 08.01.2014 teilte die Antragsgegnerin dem Sachwalter des Antragstellers mit, dass ihm aufgrund seines Antrages vom 06.12.2011 eine Viertelsrente mit Wirkung ab 01.04.2013 zugesprochen werde. Gegen diese Verfügung erhob der Antragsteller fristgerecht Vorstellung. Er beantragte die Ausrichtung einer halben Invalidenrente ab März 2013. In der Folge kam die Antragsgegnerin zum Ergebnis, die angefochtene Verfügung dahin abzuändern, dass die ab 01.04.2013 zugesprochene Viertelsrente aberkannt werde. Mit Schreiben vom 27.08.2014 kündigte die Antragsgegnerin dem Sachwalter des Antragstellers die beabsichtigte Entscheidung an. Gleichzeitig gab sie diesem die Möglichkeit, das Rechtsmittel zurückzuziehen und dadurch die rückwirkende Aberkennung der Viertelsrente zu vermeiden. Mit Schreiben vom 16.09.2014 erklärte der Sachwalter, die Vorstellung nicht zurückzuziehen.
Die Antragsgegneringab mit Entscheidung vom 07.10.2014 der Vorstellung keine Folge. Gleichzeitig wurde der Antrag auf Ausrichtung einer halben Invalidenrente abgewiesen und die mit der Verfügung vom 08.01.2014 zugesprochene Viertelsrente rückwirkend ab 01.04.2013 aberkannt. Dabei ging die Antragsgegnerin von den auf den Seiten 02 bis 20 derselben wiedergegebenen Erwägungen aus, auf die gemäss §§ 482, 469a ZPO bei gleichzeitiger Bezugnahme auf die unten zu Erw 8. ff dargestellten Rechtsausführungen verwiesen wird und von denen die für das Revisionsverfahren massgeblichen nachfolgend - grossteils wörtlich - hervorgehoben werden:
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Gemäss dem polydisziplinären Gutachten des I vom 18.06.2013 besteht beim Vorstellungswerber aus urologischer Sicht aufgrund der postoperativen Einschränkungen, welche noch längere Zeit in Anspruch nehmen werden, eine Verminderung der Arbeitsfähigkeit von 30%, dies nach mehrmonatiger voller Arbeitsunfähigkeit postoperativ. Ab Mai 2015 sollte die Arbeitsfähigkeit prospektiv, sofern keine neuen Komplikationen auftreten, aus urologischer Sicht nicht mehr eingeschränkt sein.
Sowohl aus psychiatrischer als auch aus neurologischer Sicht stehen die Probleme aufgrund des Alkoholkonsums im Vordergrund bzw. dessen Folgeprobleme. Trotz massiver Reduktion des Alkoholkonsums im Rahmen der Operation im Mai 2012 bestehen bis anhin persistierende Einschränkungen, die der Wesensveränderung zuzuordnen sind. Es ist fraglich, ob sich diese noch weiter zurückbilden können und werden, sollte der Alkoholkonsum ganz aufgehoben werden. Eine gewisse Besserung ist nicht ausgeschlossen. Aus neurologischer Sicht hat der Vorstellungswerber derzeit aufgrund der Wesensveränderung und Polyneuropathie eine Arbeitsfähigkeit, die einer 5- bis 6-stündigen Leistung eines entsprechend Gesunden entspreche. Rein psychiatrische Komorbiditäten, jenseits dieser Grundproblematik bestehen nicht, dementsprechend kann auch keine sekundäre Suchtproblematik festgestellt werden. Die möglicherweise bleibenden Folgeschäden sind aus neurologischer Sicht bewertet.
Zusammenfassend besteht beim Vorstellungswerber aus interdisziplinärer Sicht eine bleibende Arbeits unfähigkeit für schwere und anhaltend mittelschwere Tätigkeiten. Darunter würden auch die zu einem wesentlichen Anteil ausgeübten früheren Arbeiten fallen. Für körperlich leichte bis selten mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeiten besteht eine Arbeits- und Leistungsfähigkeit von 60%. Das Pensum könne über maximal 6 Stunden pro Tag umgesetzt werden mit erhöhtem Pausenbedarf bis 10 Minuten pro Stunde und leicht reduziertem Rendement.
Von März 2012 bis September 2012 bestand eine volle Arbeits unfähigkeit in allen Tätigkeiten. Ab Oktober 2012 ist von der aktuell noch feststellbaren Arbeits- und Leistungsfähigkeit auszugehen. Eine klar definierte Arbeits unfähigkeit bis zum Auftreten des Urothelkarzinoms im März 2012 kann nicht klar zugeordnet werden.....
.....
.....Zur Frage, was dem Vorstellungswerber noch als Erwerbstätigkeit zumutbar ist, stellt die IV auf das im polydisziplinären Gutachten des I vom 18.06.2013 attestierten Leistungskalkül ab. Demnach war dem Vorstellungswerber ab Oktober 2012 eine angepasste Tätigkeit entsprechend einer körperlich leichten bis selten mittelschweren, wechselbelastenden Tätigkeit im Ausmass von 60% zumutbar, wobei maximal 6 Stunden pro Tag mit erhöhtem Pausenbedarf bis 10 Minuten pro Stunde und leicht reduziertem Rendement umgesetzt werden können. Somit war zu prüfen, welches Einkommen bei gutem Willen und bei zumutbarer Verwertung der verbliebenen Arbeitsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt erzielt werden kann.
Der Vorstellungswerber verfügt über ein Restleistungskalkül. Er ist derzeit nicht arbeitstätig. Eine versicherte Person, die ihre verbliebene Arbeitsfähigkeit wirtschaftlich nicht verwertet, also keiner leidensangepassten Tätigkeit nachgeht, obwohl dies nach den persönlichen Verhältnissen möglich wäre, ist nach der Tätigkeit zu beurteilen, die bei gutem Willen ausgeübt werden könnte (sog. iv-rechtliche Schadenminderungspflicht). Es ist also für die Invaliditätsbemessung nicht entscheidend, ob der Vorstellungswerber seine (Rest)-Arbeitsfähigkeit tatsächlich erwerblich verwertet. Es war daher zu prüfen, welches Einkommen er - unter Berücksichtigung der den Vorstellungswerber treffenden Schadenminderungspflicht - bei gutem Willen bei zumutbarer Verwertung seiner verbliebenen Arbeitsfähigkeit auf dem (fiktiv) ausgeglichenen Arbeitsmarkt erzielen könnte......
Auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt werden genügend Tätigkeiten nachgefragt, die dem festgestellten Restleistungskalkül des Vorstellungswerbers entsprechen.....
.....
Wenn der Vorstellungswerber nun geltend macht, er hätte hypothetisch als Valider einen ganz anderen Verdienst erzielen können, als er effektiv in der Vor-Invaliditätsphase tatsächlich erzielte, entfernt er sich von den persönlichen realen Verhältnissen. Zwar ist der Vorstellungswerber gelernter Maurer. Aus dem IK-Auszug vom 13.12.2011 und teilweise auch aus dem Lebenslauf ergibt sich jedoch, dass er vor Eintritt des Gesundheitsschadens nicht überwiegend als solcher tätig war. So war der Vorstellungswerber letztmals vor 1995 länger als ein Jahr in der Baubranche beschäftigt. Daraufhin war er vom 17.06.1996 bis 31.12.1998 bei der Gemeinde J angestellt. Da er gleichzeitig Leistungen des Amtes für Volkswirtschaft erhielt, muss es sich dabei um eine Teilzeittätigkeit gehandelt haben. Insbesondere im Jahre 1998 muss das Pensum aufgrund des niedrigen Lohnes sehr gering gewesen sein. Von 01.01.1999 bis 31.05.2002 war er schliesslich nichterwerbstätig. Vom 01.06.2002 bis 31.12.2002 war er bei der Gemeinde J angestellt, vom 01.01.2003 bis zum 30.06.2003 war er wiederum nichterwerbstätig, vom 01.07.2003 bis zum 31.07.2003 bei der K AG beschäftigt und von 13.08.2003 bis 21.11.2003 schliesslich bei der Gemeinde L angestellt. Ab 22.11.2003 bis zum 15.08.2004 war er wiederum nichterwerbstätig und vom 16.08.2004 bis zum 30.11.2004 beim Unternehmen "M" erwerbstätig. In den Jahren 2005 und 2006 bezog der Vorstellungswerber wiederum Leistungen der Arbeitslosenversicherung und war zuletzt noch vom 04.07.2007 bis zum 30.09.2007 bei der O Anstalt angestellt. Auch in der Schweiz erwarb er aufgrund einer Erwerbstätigkeit im August/September im 2005 und von Juni bis August im 2007 lediglich 5 Beitragsmonate. Zumindest im Jahre 2007 überschneidet sich diese Erwerbstätigkeit mit der Beschäftigung in Liechtenstein. Gesamthaft ergibt sich somit, dass der Vorstellungswerber trotz seiner, erst mit 29 Jahren abgeschlossenen, Berufslehre als Maurer im Jahre 1987 nur bis 1994 überwiegend in diesem Beruf (somit gerade einmal 8 Jahre) gearbeitet hatte. Somit stellt sich allein deshalb die Frage, ob sein allfällig einmal vorhandenes Fachwissen nicht bereits als veraltet gelten muss. Seltsam mutet in diesem Zusammenhang jedoch auch an, dass das Einkommen des Vorstellungswerbers bereits im zweiten Jahr nach Beendigung seiner Berufslehre, somit ab 1989, nicht zu-, sondern abnahm. Eine lohnmässige Schlechterstellung eines Arbeitnehmers ist in der Regel nämlich ein Zeichen dafür, dass der Arbeitgeber mit der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht zufrieden war. Nicht jeder, der eine Berufslehre erfolgreich abschliesst, ist in der Folge auch in der Lage, seine in der Lehre erworbenen Fach- und Berufskenntnisse selbständig einzusetzen, so dass solchen Personen bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses faktisch Hilfsarbeitertätigkeiten zugewiesen werden müssen. Ausserdem hat der Vorstellungswerber nie, nicht einmal ansatzweise, ein Einkommen erzielt, das mit dem Median des Anforderungsniveaus 3 verglichen werden könnte (vgl. hierzu auch Urteil des OGH vom 04.05.2012 zu Sv.2011.33 E. 10.2.5; Urteil des OG vom 25.01.2012 zu Sv.2011.33 E. 5). Dies lässt es wiederum als äussert unwahrscheinlich erscheinen, dass der Vorstellungswerber ein dem Anforderungsniveau 3 entsprechendes Valideneinkommen erzielen würde. Somit lässt auch der vormals in der Baubranche erzielte Lohn darauf schliessen, dass seine Fähigkeiten nicht dem Anforderungsniveau 3, sondern dem Anforderungsniveau 4 entsprachen oder er diese zumindest nicht entsprechend eingesetzt hat. Ausserdem erscheint es alles andere als überwiegend wahrscheinlich, dass der in den letzten Jahren vor seinem Gesundheitsschaden mehrheitlich als Hauswart tätige bzw. teilweise teil- und nichterwerbstätige Vorstellungswerber, nun, da ihm noch mehr Jahre an Berufserfahrung fehlen, wieder (und zwar zu 100%) als Maurer tätig gewesen wäre. Auch der Vorstellungswerber vermochte nichts vorzubringen, was eine andere Einschätzung als überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen würde, bezogen sich die vom Vorstellungswerber mit Schreiben vom 17.06.2014 vorgebrachten Einwände doch auf den Zeitraum vor Eintritt des Gesundheitsschadens und konnte er auch keine gegenteiligen arbeitsrechtlichen Unterlagen vorlegen.
Zusammengefasst kann also festgestellt werden, dass der Vorstellungswerber vor Eintritt des Gesundheitsschadens seine Arbeitsstellen häufig wechselte. Ausserdem war er nie voll erwerbstätig, sondern reduzierte sein Arbeitspensum freiwillig bzw. war zeitweise freiwillig nichterwerbstätig. Es erscheint deshalb nicht als überwiegend wahrscheinlich, dass der Vorstellungswerber im Gesundheitsfall zu 100% regelmässig (das heisst ganzjährig) eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hätte. Ebenfalls kann nicht als überwiegend wahrscheinlich angenommen werden, dass er seine angestammte Tätigkeit als Maurer wieder aufgenommen hätte, war er doch seit 1995 nicht mehr überwiegend in diesem Beruf tätig. Vielmehr erscheint es aufgrund der Dauer der zuletzt ausgeübten Tätigkeiten als überwiegend wahrscheinlich, dass er weiterhin als Hauswart tätig gewesen wäre und auch nach Eintritt des Gesundheitsschadens weniger als die volle Brutto-Sollarbeitszeit gearbeitet hätte.....
Der Vorstellungswerber reichte seinen Antrag am 09.12.2011 ein. Der Beginn der Arbeitsunfähigkeit ist gemäss dem Gutachten des I vom 18.06.2013 auf 01.03.2012 (Auftreten des Urothelkarzinoms) festzusetzen. Ein früherer Beginn fällt vorliegend ausser Betracht.....
Der Vorstellungswerber war vor seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung im März 2012 erwerbstätig, doch war er, wie bereits unter Ziff. 22f. aufgezeigt, nie voll erwerbstätig, sondern reduzierte sein Arbeitspensum freiwillig bzw. war zeitweise freiwillig nichterwerbstätig. Somit hat er vor Eintritt seiner gesundheitlichen Probleme seine Arbeitsfähigkeit nicht voll ausgeschöpft und nahm dabei freiwillig in Kauf, dass er kein existenzsicherndes oder gar kein Einkommen erzielte. Das dabei allenfalls erzielte, bescheidene Einkommen des Vorstellungswerbers lässt sich dabei allein auf eine freiwillige Reduktion des Arbeitspensums zurückführen. Da der Vorstellungswerber aufgrund der bereits dargelegten Wechsel der Arbeitsstelle, der unterschiedlichen Arbeitspensen sowie der Zeiten der Arbeitslosigkeit und der Nichterwerbstätigkeit nicht immer dieselbe Jahresarbeitszeit erreichte, erwirtschaftete er stark unterschiedlich hohe Einkommen. Um das Valideneinkommen vorliegend möglichst konkret zu eruieren, ohne dabei invaliditätsfremde Umstände zu berücksichtigen, ist somit der Durchschnittswert aller tatsächlich erzielten, (aufgrund der freiwilligen Reduktion des Arbeitspensums) bescheidenen Jahreseinkommen der Jahre 2002 bis 2007 heranzuziehen. Diese variierten zwischen CHF 3'655,00 im Jahr 2007 und CHF 22'407,00 im Jahr 2005.....
Es errechnet sich ein Durchschnittseinkommen von CHF 10'319.00 für die Jahre 2002 bis 2007.
Berücksichtigt man die teuerungsbedingte Aufwertung bis zum Kalenderjahr 2013 bzw. 2014 (+ 2.2% auf 2008, + 2.1% auf 2009, + 0.7% auf 2010, + 1.0% auf 2011, + 0.8% auf 2012, + 0.8% auf 2013), ergibt dies ein jährliches Valideneinkommen von CHF 11'127.00.....
Der Vorstellungswerber war von März 2012 bis September 2012 in allen Tätigkeiten voll arbeitsunfähig. Ab Oktober 2012 war ihm jede körperlich leichte bis selten mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeit im Ausmass von 60% zumutbar, wobei das Pensum über maximal 6 Stunden pro Tag mit erhöhtem Pausenbedarf bis 10 Minuten pro Stunde und leicht reduziertem Rendement umgesetzt werden könne. Die IV hat zu Recht bei der Ermittlung des Invalideneinkommens auf die LSE-Tabellen abgestellt (vgl. Urteil des OGH, Sv.2005.3, S. 49 mit Verweis auf BGE 126 V 75 - nachzulesen unter www.bger.ch).
Für die Bemessung des Invalideneinkommens bedeutet dies Folgendes:
Gemäss LSE 2010 liegt der monatliche Median aller Berufssparten, Anforderungsniveau 4, einfache und repetitive Tätigkeiten (bei einer 40-Stunden-Woche) für Männer bei einem Monatseinkommen (inklusive anteilmässigem 13. Monatslohn) von CHF 4'901.00. Wenn der Vorstellungswerber einen solchen Beruf vollschichtig ausüben würde, ergäbe dies bei einer in Liechtenstein üblichen Arbeitszeit von 41.6 Stunden pro Woche ein jährliches Einkommen von CHF 61'164.00 (CHF 4'901.00 : 40 x 41.6 x 12) im Kalenderjahr 2010. Berücksichtigt man die teuerungsbedingte Aufwertung auf das Kalenderjahr 2014 (+ 1.0% auf 2011, + 0.8% auf 2012, + 0.8% auf 2013) ergibt dies ein jährliches Einkommen von CHF 62'768.00.
Das Invalideneinkommen ist jedoch nur zu 60% gestützt auf die LSE 2010 hypothetisch zu ermitteln, da der Vorstellungswerber nur in diesem Ausmass, also während 24.96 Stunden, körperlich leichte bis selten mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeiten ausüben könnte. Das bei der Einkommensvergleichsrechnung einzusetzende hypothetische Invalideneinkommen würde demnach CHF 37'661.00 (60% von CHF 62'768.00) betragen.
Da ein gesundheitlich eingeschränkter Arbeitnehmer im Vergleich zu einer nicht eingeschränkten Person einen geringeren Lohn erhält und ausserdem auch weitere persönliche Verhältnisse berücksichtigt werden können (Alter, Aufenthaltskategorie usw.), kann das Einkommen nach LSE entsprechend den konkret vorliegenden gesundheitlichen Einschränkungen und persönlichen Verhältnissen gemäss Rechtsprechung um max. 25% reduziert werden. In der Verfügung vom 08.01.2014 wurde ein Abzug von 10% gewährt. Der Vorstellungswerber kann leichte bis selten mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeiten zu 60% ausüben. Verglichen mit dem vorliegend festgestellten Restleistungskalkül des Vorstellungswerbers wäre das Restleistungskalkül eines faktisch Einarmigen bzw. eines auf 25% beschränkten Pensums viel mehr eingeschränkt. Beim Restleistungskalkül wurden die qualitativen Einschränkungen durch eine reduzierte Belastbarkeit, eine reduzierte Leistungsfähigkeit sowie das erhöhte Bedürfnis nach Pausen berücksichtigt: So könne das Pensum über maximal 6 Stunden pro Tag umgesetzt werden mit erhöhtem Pausenbedarf bis 10 Minuten pro Stunde und leicht reduziertem Rendement. Den beschränkten Einsatzmöglichkeiten des Vorstellungswerbers wurde aber nicht nur mit dem reduzierten Pensum, sondern auch mit der Heranziehung des Anforderungsniveaus 4, welches eine Vielzahl von leichten und mittelschweren Tätigkeiten umfasst, Rechnung getragen. Gemäss ständiger Rechtsprechung darf eine Behinderung aber nicht einerseits mit einem reduzierten Pensum, also bei der zumutbaren Arbeitsfähigkeit, und andererseits zusätzlich mit einem Abzug und damit doppelt berücksichtigt werden (Urteil 8C_97/2014 des Bundesgerichts vom 16.07.2014 E. 4.2). Damit erscheint für diese Einschränkungen kein (weiterer) Abzug gerechtfertigt. Der Abzug in Höhe von 10% rechtfertigt sich jedoch, weil der Vorstellungswerber keine Schwerstarbeit mehr verrichten kann, obwohl er in seinen vorherigen Tätigkeiten als Hauswart und Maurer immer körperlich schwere Arbeiten verrichtet hat.
Bei der Einkommensvergleichsrechnung ist das hypothetische Invalideneinkommen somit mit CHF 33'895.00 (60% von CHF 62'768.00 abzüglich 10%) anzusetzen.
Konkret ergibt die Gegenüberstellung der beiden Vergleichsgrössen im Einkommensvergleich gemäss Art. 53 Abs. 6 IVG folgenden Invaliditätsgrad:
Hypothetisches Valideneinkommen
Durchschnittseinkommen der Jahre 2002-2007,
jeweils indexiert auf 2014 CHF 11'127.00
Hypothetisches Invalideneinkommen
60% (gem. LSE-Tabelle 2010, Männer, Anforderungsniveau 4,
einfache und repetitive Tätigkeiten, monatl. Median alle
Berufssparten, indexiert auf 2014,
abzüglich 10% wegen Einschränkungen CHF 33'895.00
_______
Invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse: CHF 0.00
Somit ist festzustellen, dass das Ausmass der Invalidität 0%
beträgt.
Selbst wenn man das höchste, jemals vom Vorstellungswerber erzielte Einkommen als Valideneinkommen heranziehen würde, ergäbe sich kein Invaliditätsgrad von mind. 40%....."
Der Antragstellererhob gegen diese Entscheidung vom 07.10.2014 rechtzeitig Berufung wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Unangemessenheit. Die Berufungsausführungen mündeten in einen Abänderungsantrag dahin, dem Berufungswerber beginnend mit März 2013 eine halbe Invalidenrente auszurichten. Hilfeweise wurde ein Aufhebungsantrag gestellt. Weiter begehrte der Antragsteller Kostenersatz.
Die Antragsgegnerinbeantragte in ihrer fristgerechten Berufungsmitteilung, der Berufung keine Folge zu geben.
Das Berufungsgerichtgab mit dem nunmehr angefochtenen Urteil vom 07.04.2015 der Berufung, deren Kosten der Berufungswerber demnach selbst zu tragen habe, keine Folge.
Im Berufungsurteil wird nach vollständiger Wiedergabe der Entscheidung vom 07.10.2014 den Berufungsausführungen im Wesentlichen entgegengehalten, es erscheine nicht als überwiegend wahrscheinlich, dass der Berufungswerber, der nie voll erwerbstätig gewesen sei sondern sein Arbeitspensum freiwillig reduziert habe sowie zeitweise freiwillig nicht erwerbstätig gewesen sei, im Gesundheitsfall zu 100% regelmässig einer Erwerbstätigkeit nachgegangen wäre. Vielmehr erscheine es als überwiegend wahrscheinlich, dass er nicht mehr seine angestammte Tätigkeit als Maurer sondern die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Hauswart aufgenommen und auch nach Eintritt des Gesundheitsschadens weniger als die volle Brutto-Soll-Arbeitszeit gearbeitet hätte. Damit sei es nachvollziehbar, dass die Vorinstanz bei der Ausmittlung des hypothetischen Valideneinkommens auf das vom Antragsteller in den Jahren 2002 bis 2007 durchschnittlich erzielte Jahreseinkommen von CHF 10'319.00 (teuerungsangepasst auf CHF 11'127.00) abgestellt habe. Da der Antragsteller offensichtlich die seinerzeit abgeschlossene Maurerlehre wirtschaftlich nicht adäquat verwerten haben können oder wollen, sondern eine ungelernte Tätigkeit ausgeübt habe, sei es nicht rechtsfehlerhaft, bei der Bestimmung des Valideneinkommens auf den statistischen Wert des Anforderungsniveaus 4 und nicht des Niveaus 3 abzustellen. Die dazu von der Vorinstanz erarbeiteten Feststellungen habe der Antragsteller nicht wirksam bekämpft. Von diesen ausgehend sei es überwiegend wahrscheinlich, dass der Berufungswerber auch ohne Gesundheitsschaden in der Baubranche nur noch für Hilfsarbeitertätigkeiten eingesetzt werden könne. Selbst wenn man das höchste vom Berufungswerber jemals erzielte Einkommen als indexiertes Valideneinkommen in Höhe von CHF 43'530.00 der Entscheidung zugrunde lege, ergebe sich lediglich ein rentenausschliessender IV-Grad von 22%. Da der Berufungswerber keine ihm zumutbare Erwerbstätigkeit wieder aufgenommen habe, sei die Vorinstanz zu Recht und vom Berufungswerber auch gar nicht beanstandet bei der Ermittlung des hypothetischen Invalideneinkommens von einem Restleistungskalkül von 60% und dem Anforderungsniveau 4 gemäss LSE ausgegangen. Zutreffend habe die Vorinstanz durch das Abstellen auf Anforderungsniveau 4 statt 3 der LES eine Parallelisierung vorgenommen. Bei den gegebenen Verhältnissen habe die Vorinstanz zu Recht einen Leidensabzug von 10% und nicht - wie vom Antragsteller begehrt - von 20% vorgenommen. Davon ausgehend habe der Antragsteller einerseits keinen Anspruch auf Ausrichtung einer halben Invalidenrente, während andererseits auch die Viertelsrente rückwirkend abzuerkennen gewesen sei.
Der Antragstellerrichtet gegen das Berufungsurteil vom 07.04.2015 seine rechtzeitige Revision wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Er strebt die Abänderung des Berufungsurteils dahin an, dass das Urteil des Berufungsgerichts im Sinne einer Ausrichtung einer halben IV-Rente beginnend mit März 2013 abgeändert werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Schliesslich begehrt der Revisionswerber Kostenersatz.
Die Antragsgegnerinerstattete fristgerecht eine Revisionsbeantwortung und beantragt, der Revision keine Folge zu geben.
7.1. Die Revision ist nicht berechtigt.
7.2. Der Revisionswerber führt ins Treffen, die Vorinstanzen seien zu Unrecht von "veralteten" Einkommenszahlen ausgegangen, in dem sie auf das vom Revisionswerber, der im Zeitpunkt des Eintritts seiner Invalidität keine Erwerbstätigkeit ausgeübt habe, in den Jahren 2002-2007 erzielte tatsächliche Einkommen und den jährlichen Durchschnitt daraus abgestellt hätten. Richtigerweise wäre das Teilerwerbseinkommen des Revisionswerbers auf ein volles Erwerbseinkommen pro Jahr hochzurechnen gewesen. Andernfalls wäre jedenfalls nicht die allgemeinen Methode sondern die gemischte Methode anzuwenden gewesen, weil der Revisionswerber in den Jahren 2002-2007 jeweils nur wenige Monate pro Jahr gearbeitet habe. Richtigerweise wäre hingegen ohnehin auf ein Durchschnittseinkommen nach den schweizerischen Lohnstrukturerhebungen abzustellen gewesen. Der Antragsteller leide bereits seit ca. 1999 an einer Alkoholabhängigkeit, die teilweise auch für seine Invalidität verantwortlich sei. Damit sei hier auf jenen Zeitpunkt abzustellen, sodass mit Grund anzunehmen sei, der Revisionswerber würde auch heute noch als Maurer arbeiten, wäre er nicht erkrankt. Sohin sei das Anforderungsniveau 3 der LES-Daten massgeblich. Damit errechne sich ein IV-Grad von über 50%, aber unter 67%. Der Revisionswerber habe daher Anspruch auf eine halbe IV-Rente. Schliesslich sei nach der auf die Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichtes BGE 135 V 297 und BGE 134 V 322 gestützten Ansicht eine Parallelisierung der Vergleichseinkommen vorzunehmen, sodass er mindestens Anspruch auf die ursprünglich zuerkannte Viertelsrente habe.
7.3. Die Revisionsgegnerin verweist in ihrer Rechtsmittelbeantwortung auf die Ausführungen in der Entscheidung vom 07.10.2014 und der Berufungsmitteilung vom 01.12.2014. Ihrer Ansicht nach entfernten sich die Revisionsausführungen von den vorinstanzlichen Feststellungen. Es gäbe keine Anhaltspunkte, dass sich der Revisionswerber ohne Gesundheitsschaden nicht weiterhin freiwillig und aus freien Stücken so wie in früheren Jahren mit einem bescheidenen Einkommen begnügt hätte. Würde man hier auf die LES-Daten abstellen, bliebe unberücksichtigt, dass der Revisionswerber faktisch nie zu 100% arbeitstätig gewesen sei, obwohl seine Arbeitsfähigkeit zunächst nicht eingeschränkt gewesen sei. Nach den Verfahrensergebnissen sei der Beginn der Arbeitsunfähigkeit auf 01.03.2012 festzusetzen, sodass der Revisionswerber bis zu diesem Zeitpunkt aus freien Stücken auf ein höheres Einkommen verzichtet habe.
8.1. Der undifferenzierten Verweisung in der Revisionsbeantwortung auf die Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrer Entscheidung vom 07.10.2014 und der Berufungsmitteilung vom 01.12.2014 ist zu entgegnen, dass ein derartiger Verweis einen Verstoss gegen §§ 476 Abs 3, 475 ZPO darstellt. Nach ständiger Rechtsprechung sind Verweise in Rechtsmittelschriftsätzen auf Ausführungen in anderen Schriftsätzen und Aktenstücken unzulässig und unbeachtlich (OGH 10.04.2015, 07 CG.2010.44; OGH CO.2014.3; LES 2008, 437 ua).
8.2. Der Revisionswerber legt zunächst sinngemäss zutreffend die hier anzuwendende Rechtslage dar. Nach Art 53 Abs 6 IVG wird für die Bemessung der Invalidität das Invalideneinkommen zum Valideneinkommen in Beziehung gesetzt. Die Differenz zwischen Valideneinkommen und Invalideneinkommen ergibt die invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse. Das prozentuale Verhältnis der invaliditätsbedingten Erwerbseinbusse zum Valideneinkommen entspricht dem Invaliditätsgrad. Der in Art 53 Abs 6 IVG verwendete Ausdruck "Invalideneinkommen" bezeichnet das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte. Der in Art 53 Abs 6 IVG angeführte Ausdruck "Valideneinkommen" bezeichnet hingegen das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre.
Art 53 Abs 6 IVG entspricht inhaltlich (im Wesentlichen wörtlich) Art 16 CH-ATSG. Zum Verständnis dieser Bestimmung ist daher auch auf schweizerische Lehre und Rechtsprechung zurückzugreifen (OGH 01.06.2012 SV.2011.34 GE 2012, 106).
8.3. Das Valideneinkommen wird grundsätzlich hypothetisch ermittelt. Denn Art 53 Abs 6 IVG stellt nicht auf das Erwerbseinkommen ab, das die versicherte Person erzielte, bevor sie invalid wurde, sondern auf das Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre. In der Praxis wird allerdings in der Regel vom Erwerbseinkommen ausgegangen, das die versicherte Person vor Eintritt der Invalidität tatsächlich bezogen hat. Zum einen sollen nämlich die Vergleichseinkommen so konkret wie möglich bestimmt werden, während zum anderen die Erfahrung besteht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Dies gilt als überwiegend wahrscheinlich; Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein. Das Valideneinkommen ist demnach das von der versicherten Person, wäre sie nicht invalid geworden, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erzielbare Erwerbseinkommen. Entscheidend ist, wieviel die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt (jener des frühest möglichen Rentenbeginns) nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als gesunde Person tatsächlich verdient hätte. Nicht entscheidend ist jedoch, wieviel die versicherte Person heute bei ihrem ehemaligen Arbeitgeber verdienen würde. Das zuletzt vor Eintritt der Invalidität erzielte Erwerbseinkommen kann somit nicht einfach dem Invalideneinkommen gleichgesetzt werden. Dieses ist vielmehr der Ausgangspunkt, um jenes zu ermitteln. Grundsätzlich ist auf das durchschnittliche Lohnniveau der betroffenen Branche und in der konkreten beruflichen Situation abzustellen (OGH 01.06.2012 SV.2011.34 GE 2012, 106 mwN).
8.4. Relevant ist also, was die versicherte Person nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als gesunde Person tatsächlich verdienen würde und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte. Dabei wird wie erwähnt in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft. Bezog die versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen eines Saisonnierstatus) ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen, ist diesem Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach Art 53 Abs 6 IVG durch eine Parallelisierung der Vergleichseinkommen Rechnung zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheidenen Einkommensniveau begnügen wollte. Nützte sie im Gesundheitsfall ihr wirtschaftliches Potential nicht voll aus, so ist dieser nicht verwertete Teil der Erwerbsfähigkeit nicht versichert. Die Erwerbsinvalidität hängt nämlich nicht von der Einbusse des mutmasslichen Potentials bzw des funktionellen Leistungsvermögens als solchem ab, sondern von der effektiven, gesundheitlich bedingten Einbusse im Erwerbseinkommen (vgl Schweizerisches Bundesgericht 16.03.2012 8C_607/2011 Erw 8.1., 8.2.1.; BGE 135 V 58 Erw 3.1. S 59 und Erw 3.4.1. ff S 60 ff).
Die Rente der Invalidenversicherung ist grundsätzlich eine Erwerbsausfall-Versicherungsleistung. Versichert ist nicht der Gesundheitsschaden an sich, sondern der durch den Gesundheitsschaden verursachte Verlust der Erwerbsmöglichkeit. Umgekehrt deckt die Invalidenversicherung nur diejenigen Erwerbsverluste ab, die durch Gesundheitsbeeinträchtigungen verursacht sind, nicht Einbussen, die auf andere Gründe (z.B. wirtschaftliche, persönliche usw) zurückzuführen sind. Wenn jemand vor Eintritt des Gesundheitsschadens aus gesundheitsfremden Gründen nur ein sehr geringes, nicht existenzsicherndes Einkommen erzielt hat und nach Eintritt des Gesundheitsschadens immer noch ein Einkommen in unveränderter Höhe erzielen könnte, so ist nicht der Gesundheitsschaden ursächlich für eine allfällige tatsächliche Einkommenseinbusse; kausal sind vielmehr die (nicht bei der Invalidenversicherung versicherten) wirtschaftlichen oder persönlichen Umstände, die bereits beim Gesunden die Erzielung eines höheren Einkommens verhindert haben (Bundesgericht BGE 135 V 58 Erw 3.4.1. S 60).
Wäre der Versicherte gesundheitlich in der Lage, voll erwerbstätig zu sein, reduziert er aber das Arbeitspensum aus freien Stücken, insbesondere um über mehr Freizeit zu verfügen, oder ist die Ausübung einer Ganztagestätigkeit aus Gründen des Arbeitsmarktes nicht möglich, hat dafür nicht die Invalidenversicherung einzustehen (BGE 131 V 51 Erw 5.1.2. S 53).
Weist das Valideneinkommen starke und verhältnismässig kurzfristig in Erscheinung getretene Schwankungen auf, ist auf den während einer längeren Zeitspanne erzielten Durchschnittsverdienst abzustellen (Bundesgericht 8C_607/2011 Erw 8.2.1.).
Die sogenannte gemischte Berechnungsmethode gelangt zur Anwendung, wenn eine Person ihr Beschäftigungsausmass aus freien Stücken reduziert, um im Haushalt tätig zu sein (StGH 01.07.2013 2013/076 GE 2014, 45; OGH 09.01.2014 SV.2011.19 GE 2014, 214).
Bei Personen, die ihr Beschäftigungsausmass aus freien Stücken reduzieren und die dadurch frei werdende Zeit nicht für den Haushalt aufwenden, ist die gemischte Berechnungsmethode nicht anzuwenden (StGH 25.03.2013 2012/132 GE 2013, 313; BGE 131 V 51 Erw 5.1.2. S 53).
Selbst wenn ein Erwerbstätiger nur noch maximal zwei Stunden pro Tag in seinem Betrieb arbeitet, somit nicht in zumutbarer Weise eingegliedert ist und die der allgemeinen Methode zugrunde zu legenden hypothetischen Vergleichseinkommen hinreichend zuverlässig festgestellt werden können, ist der Invaliditätsgrad nach der allgemeinen Einkommensvergleichsmethode und nicht der ausserordentlichen Bemessungsmethode zu ermitteln (vgl Bundesgericht 16.03.2012 8C_607/2011 Erw 8.1.).
8.5. Entgegen den Revisionsausführungen ist daher in Verbindung mit den unbedenklichen und auch unbekämpft gebliebenen Feststellungen, wonach der Antragsteller vor Eintritt der Erwerbsunfähigkeit sein Beschäftigungsausmass nicht aus gesundheitlichen Gründen sondern aus freien Stücken reduziert hatte, hier die gemischte Methode nicht anzuwenden.
8.6. Nach den vom Revisionswerber weder im Berufungsverfahren noch im Revisionsverfahren wirksam in Zweifel gezogenen Feststellungen der Vorinstanzen ist der Eintritt der Arbeitsunfähigkeit des Antragstellers mit dem 01.03.2012 festzusetzen. Er war nie voll erwerbstätig. Vielmehr reduzierte er sein Arbeitspensum freiwillig und war zeitweise freiwillig nicht erwerbstätig. Somit hat er vor Eintritt seiner gesundheitlichen Probleme seine Arbeitsfähigkeit nicht voll ausgeschöpft. Dabei nahm er freiwillig in Kauf, dass er kein existenzsicherndes oder gar kein Einkommen erzielte. Das dabei erzielte, bescheidene Einkommen lässt sich allein auf eine freiwillige Reduktion des Arbeitspensums zurückführen. Der Revisionswerber erwirtschaftete - wenn er einer Arbeit nachging - stark unterschiedlich hohe Einkommen (Entscheidung vom 07.10.2014 Erw 26, 27).
Aus der von den Vorinstanzen erarbeiteten Sachverhaltsgrundlage ergibt sich nicht hinreichend deutlich, ob der Revisionswerber zwischen 2007 und 01.03.2012 erwerbstätig war. Dieser räumt aber selbst ein, dass er im Zeitpunkt des Eintrittes seiner Invalidität nicht erwerbstätig war, sodass (seiner Meinung nach) auch kein zuletzt erzieltes Einkommen vorhanden sei, an welches man anknüpfen könne. Auch den Auszügen aus dem Individuellen Konto (Rubrik 2 des Verwaltungsaktes) ist nicht zu entnehmen, dass der Antragsteller zwischen 2007 und 2012 erwerbstätig war. Entgegen seinem Standpunkt ist daher das von ihm in den Jahren 2002 bis 2007 erzielte Erwerbseinkommen jenes, das er zuletzt erlöst hatte. Im Hinblick auf die erheblichen Schwankungen der Höhe desselben ist nach dem vorher Gesagten hier auf das Durchschnittseinkommen in diesen Jahren abzustellen. Dem Umstand, dass dieses Einkommen Jahre vor Eintritt der Erwerbsunfähigkeit verdient wurde, hat die Revisionsgegnerin unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung Rechnung getragen (Erw 27). Erzielte der Revisionswerber trotz Erwerbsfähigkeit aus freien Stücken nicht das ganze Jahr über ein Erwerbseinkommen, so hat nach den Ausführungen zu Erw 8.4. hiefür nicht die Invalidenversicherung einzustehen, ist doch der nicht verwertete Teil der Erwerbsfähigkeit nicht versichert. Dementsprechend leistete der Revisionswerber in diesen Zeiträumen auch keine Beiträge zur Invalidenversicherung (vgl Art 46 Abs 1 IVV, Art 53 Abs 6 IVG).
Stellte man nun den Überlegungen des Revisionswerbers folgend hier auf ein hypothetisches Ganzjahreseinkommen ab, so hätte dies eine sachlich und durch gesetzliche Bestimmungen nicht gedeckte Bevorzugung des Revisionswerbers gegenüber anderen Versicherten, die das ganze Jahr über einer Beschäftigung nachgehen und beitragspflichtige Erwerbseinkommen erzielen, zur Folge. Damit entspricht die - rechnerisch nicht in Zweifel gezogene - Ermittlung des Valideneinkommens durch die Revisionsgegnerin in ihrer Entscheidung vom 07.10.2014 der Sach- und Rechtslage.
8.7. Der Antragsteller hat im Berufungsverfahren die in der Entscheidung vom 07.10.2014 wiedergegebenen Feststellungen nicht wirksam mit einer Beweisrüge (vgl dazu Kodek in Rechberger ZPO 4. Auflage § 471 Rz 8) oder mit Verfahrensrüge bekämpft. Auch im Zuge der Revision führt er nicht ins Treffen, die festgestellte Sachverhaltsgrundlage sei im Rahmen eines mangelhaft durchgeführten Verfahrens erarbeitet worden. Der Antragsteller entfernt sich vielmehr teilweise mit seiner in der Revision ausgeführten Rechtsrüge in unzulässiger Weise von der von den Vorinstanzen erarbeiteten Sachverhaltsgrundlage (vgl dazu §§ 482, 467 Abs 1 ZPO). Dies gilt insbesondere für seine Überlegungen, die sinngemäss zum Ausdruck bringen, dass die Erwerbsunfähigkeit des Antragstellers bereits im Jahre 1999 eingetreten sei. Ebenso wenig kann in diesem Sinn seinen Ausführungen gefolgt werden, er würde heute noch seine angestammte und mit Ausbildung abgeschlossene Tätigkeit als Maurer ausüben, wäre er nicht (insbesondere an seinem Alkoholabhängigkeitssydrom) erkrankt. Entgegen den weiteren Revisionsausführungen war der Antragsteller nach den Feststellungen in den Jahren 2002 bis 2007 aus freien Stücken und nicht wegen seiner Alkoholabhängigkeit nicht als Maurer, sondern nur in "Gelegenheitsjobs" tätig.
Damit wäre an sich auch nicht auf die Argumentation des Revisionswerbers einzugehen, wonach sein Valideneinkommen hypothetisch auf Basis des Anforderungsniveaus 3 der LSE-Daten zu errechnen sei. Es sei aber dennoch hervorgehoben, dass der Antragsteller nur in den Jahren 1987 bis 1994 (und damit in knapp 8 Jahren) überwiegend als Maurer tätig war, während dies ab 1995 nicht mehr der Fall gewesen ist. Die Antragsgegnerin hat in ihrer Entscheidung vom 07.10.2014 auch hinreichend begründet, dass der Revisionswerber "nie, nicht einmal ansatzweise, ein Einkommen erzielt hat, das mit dem Median des Anforderungsniveaus 3 verglichen werden könnte" und es unter anderem nach diesen Erwägungen äusserst unwahrscheinlich erscheint, dass der Vorstellungswerber ein dem Anforderungsniveau 3 entsprechendes Valideneinkommen erzielen würde. Vielmehr lasse der vormals in der Braubranche erzielte Lohn darauf schliessen, dass seine Fähigkeiten nicht dem Anforderungsniveau 3 sondern dem Anforderungsniveau 4 entsprechen oder diese zumindest nicht entsprechend eingesetzt wurden. Weiters hat die Revisionsgegnerin schlüssig herausgearbeitet, dass es "alles andere als überwiegend wahrscheinlich erscheint", dass der Revisionswerber, "der in den letzten Jahren vor seinem Gesundheitsschaden mehrheitlich als Hauswart tätig" war, nunmehr wieder als Maurer arbeiten würde (vgl dazu insbesondere die Erw 22, 23). Dem hält der Revisionswerber nichts Substanzielles entgegen, sodass gemäss §§ 482, 469a ZPO auf diese Erwägungen und die daran anknüpfende rechtliche Beurteilung verwiesen werden kann.
8.8. Grundsätzlich zutreffend ist die Argumentation des Revisionswerbers, dass nach der Judikatur des Bundesgerichts (BGE 135 V 297 Erw 5.1. S 300 und BGE 134 V 322 Erw 4.1. 326) bei der Bemessung der Invalidität dem Umstand Rechnung zu tragen ist, dass eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schuldbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnierstatus) ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen erzielt. Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig berücksichtigt werden. Diese Parallelisierung der Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder durch Abstellen auf die statistischen Werte oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes erfolgen. Allerdings übersieht der Revisionswerber, dass diese Aspekte nur unter dem Blickwinkel zum Tragen kommen, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich der Versicherte aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommensniveau begnügen wollte (in diesem Sinn auch BGE 125 V 146 Erw 5c/bb S 157, BGE 135 V 58 Erw 3.1. S 59, OGH 01.06.2012 SV.2011.34 GE 2012, 106, 09.03.2011 SV.2009.46 GE 2011, 40). Gerade diese Voraussetzungen sind beim Antragsteller, wie bereits mehrfach hervorgehoben wurde, aber nicht gegeben.
8.9. Die Revision musste somit erfolglos bleiben.
Vaduz, am 04. September 2015