Willkürverbot Art. 19 Abs. 3 ZustG
Gemäss österreichischer Lehre und Rechtsprechung kann sich der Rechtsmittelwerber gegen einen Zurückverweisungsbeschluss wegen Verspätung auch mit Neuerungen wehren, ohne damit das Neuerungsverbot zu verletzen. Es ist nicht ersichtlich, dass es der Intention des Gesetzgebers entsprochen hätte, eine von der österreichischen Rezeptionsgrundlage abweichende Rechtslage zu schaffen. Die Argumentation, wonach die Kenntniserlangung gemäss Art. 19 Abs. 3 ZustG eben nicht von Amtes wegen festzustellen sondern vom Empfänger zu behaupten und zu bescheinigen sei, erscheint überspitzt formalistisch, nicht haltbar und somit willkürlich. Wenn das Erstgericht vor der Beschlussfassung keine zusätzlichen Abklärungen über die Verhinderung der Kenntnisnahme seitens des Empfängers trifft, müssen entsprechende Vorbringen jedenfalls vom Rekursgericht berücksichtigt werden. Es erscheint geboten, die nicht ganz unproblematischen Bestimmungen von Art. 19 Abs. 3 ZustG nicht zu formalistisch anzuwenden.
StGH 2010/046
Der Staatsgerichtshof als Verfassungsgerichtshof hat in seiner nicht-öffentlichen Sitzung vom 21. September 2010, an welcher teilnahmen: Präsident lic. iur. Marzell Beck als Vorsitzender; stellvertretender Präsident Dr. Hilmar Hoch, Univ.-Doz. Dr. Peter Bussjäger, lic. iur. Siegbert Lampert und Prof. Dr. Klaus Vallender als Richter sowie Barbara Vogt als Schriftführerin
in der Beschwerdesache
Beschwerdeführer: A
vertreten durch:
Advokaturbüro Jelenik & Partner AG 9490 Vaduz
Beschwerdegegnerin: B
vertreten durch:
Dr. Helmut Schwärzler Rechtsanwalt 9494 Schaan
Belangte Behörde: Fürstliches Obergericht, Vaduz
gegen: Beschluss des Obergerichtes vom 10. Februar 2010, 08EX.2009.5037-20
wegen: Verletzung verfassungsmässig gewährleisteter Rechte (Streitwert: CHF 3'000.00)
zu Recht erkannt:
1. Der Individualbeschwerde wird Folge gegeben. Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Beschluss des Fürstlichen Obergerichtes vom 10. Februar 2010, 08 EX.2009.5037-20, in seinen verfassungsmässig gewährleisteten Rechten verletzt.
2. Der angefochtene Beschluss des Fürstlichen Obergerichtes wird aufgehoben und die Rechtssache unter Bindung an die Rechtsansicht des Staatsgerichtshofes zur neuerlichen Entscheidung an das Fürstliche Obergericht zurückverwiesen.
3. Die Beschwerdegegnerin ist schuldig, dem Beschwerdeführer die Kosten seiner Vertretung in Höhe von CHF 992.70 binnen vier Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
4. Die von der Beschwerdegegnerin zu tragenden Gerichtskosten werden mit CHF 170.00 bestimmt.
1. Mit Beschluss vom 28. Oktober 2009 (ON 8) wies das Landgericht den Antrag des Beschwerdeführers, ihm die Exekution zu bewilligen und der Beschwerdegegnerin aufzutragen, die minderjährigen Kinder zu Beginn eines jeden Besuchsrechtes des Beschwerdeführers in ausgehbereitem Zustand, insbesondere auch ausgestattet mit einem gültigen Reisedokument, an ihrem gewöhnlichen Aufenthaltsort für den Beschwerdeführer bereitzuhalten, und zwar unter Androhung einer Geldstrafe in Höhe von CHF 1'000.00 im Falle der Säumnis, ab.
1.1. Da dieser Beschluss dem Beschwerdeführer nicht zu eigenen Handen vom Zustelldienst zugestellt werden konnte, wurde er am 5. November 2009 beim Postamt X hinterlegt und der Beschwerdeführer darüber schriftlich verständigt, dass das Gerichtsstück ab dem 5. November 2009, 14.00 Uhr, beim Postamt X abgeholt werden könne und die Abholfrist bis zum 19. November 2009 dauere. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführer auf die Rechtswirkung der Hinterlegung hingewiesen, nämlich dass das Gerichtsstück grundsätzlich als an jenem Tag zugestellt gelte, an dem es zum ersten Mal zur Abholung bereitgehalten werde. Eine Ausnahme bestehe nur, wenn der Empfänger gegenüber der Behörde glaubhaft mache, dass er nicht binnen 3 Werktagen vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte. In diesem Falle würde die Zustellung mit dem auf den Wegfall des Hindernisses folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte.
1.2. Der Beschwerdeführer behob den gegenständlichen Beschluss innerhalb der Abholfrist, nämlich am 12. November 2009, beim Postamt X.
2. Am 24. November 2009 erhob der Beschwerdeführer gegen den Beschluss des Landgerichtes Rekurs an das Obergericht (ON 13), wobei er zur Rechtzeitigkeit des Rekurses lediglich ausführte, dass ihm der angefochtene Beschluss am 12. November 2009 zugestellt worden sei. Ausführungen darüber, dass er vom Zustellvorgang nicht binnen 3 Werktagen, aus welchen Gründen auch immer, Kenntnis erlangen konnte, enthält die Rekursschrift keine.
3. Mit Beschluss vom 24. November 2009 (ON 14) wies das Landgericht den Rekurs des Beschwerdeführers vom 24. November 2009 als verspätet zurück.
4. Gegen diesen Beschluss des Landgerichtes (ON 14) erhob der Beschwerdeführer Rekurs an das Obergericht (ON 15).
Der Beschwerdeführer machte in diesem Rekurs erstmals geltend, dass er vom Zustellvorgang erst am 11. November 2009 Kenntnis erlangen habe können und zwar deswegen, weil er am 4. November 2009 nach Skopje geflogen sei, um in Serbien seine Familie zu besuchen und seinen PKW abzuholen. Die Einreise per Flugzeug sei aufgrund des Stempels im Reisepass ersichtlich. Danach sei er einige Tage in Serbien geblieben und in der Folge am 6. November 2009 mit seinem PKW nach Ungarn gefahren. Dort sei er am 7. November 2009 - gemäss Stempel im Reisepass - eingereist. In der Folge sei er weiter nach Österreich gefahren und habe in Wels seinen Cousin C für ein paar Tage besucht. Schliesslich sei er am Abend des 11. November 2009 um 21.00 Uhr nach Liechtenstein zurückgekehrt. Aus diesem Grunde sei vorliegend die Frist zur Rekurserhebung erst mit dem 12. November 2009, ausgelöst worden, weshalb die Zurückweisung durch das Erstgericht wegen Verspätung zu Unrecht erfolgt sei.
5. Mit Beschluss vom 10. Februar 2010 (ON 20) gab das Obergericht dem Rekurs des Beschwerdeführers keine Folge. Begründet wurde dies wie folgt:
5.1. Aufgrund der in der Rekursschrift aufgestellten Behauptungen und der dort vorgelegten Bescheinigungsmittel, nämlich der Kopie des Reisepasses des Beschwerdeführers und seiner Erklärung vom 14. Dezember 2009, sei für das Obergericht glaubhaft dargetan, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des ersten Zustellversuches und damit verbunden der Einlegung der Verständigung über die Hinterlegung im Postfach, nämlich am 5. November 2009, ortsabwesend gewesen sei, wobei er tags zuvor mit dem Flugzeug nach Skopje geflogen sei, um in Serbien seine Familie zu besuchen und seinen PKW abzuholen. Ferner, dass der Beschwerdeführer erst am Abend des 11. November 2009 um 21.00 Uhr bei seiner Rückkehr nach Liechtenstein von dem Verständigungsschreiben Kenntnis erlangen habe können, nachdem er nach Verbleib einiger Tage in Serbien am 6. November 2009 mit seinem PKW nach Ungarn gefahren sei und in der Folge in Wels seinen Cousin für ein paar Tage besucht hätte. Damit sei die Bescheinigung erbracht, das der Beschwerdeführer nicht binnen 3 Werktagen von dem am 5. November 2009 erfolgten Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, und dass gemäss Art. 19 Abs. 3 ZustG das Dokument erst mit dem auf den Wegfall des Hindernisses folgenden Tag innerhalb der Abholfrist, somit am 12. November 2009, wirksam zugestellt worden sei.
Damit wäre auch - falls mit der Verständigung im Sinne einer öffentlichen Urkunde gemäss § 292 ZPO auch der Beweis dafür erbracht worden sei, dass der Beschwerdeführer das Verständigungsschreiben am 5. November 2009 zur Kenntnis genommen habe bzw. ihm zur Kenntnis gelangt sei - die damit verbundene Beweisvermutung widerlegt worden.
5.2. Die entscheidende Frage sei aber vorliegend, ob der Beschwerdeführer berechtigt sei, erstmals mit dem gegenständlichen Rekurs auf die Umstände hinzuweisen, aufgrund derer er erst am 11. November 2009 vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, oder ob er vielmehr verpflichtet gewesen sei, diese Umstände bei sonstiger Verwirkung bereits im ersten Rekurs gegen den Beschluss des Landgerichtes vom 28. Oktober 2009, und zwar im Zusammenhang mit der Rechtzeitigkeit der Rekurserhebung, geltend zu machen.
Das Obergericht sei der Auffassung, dass der Beschwerdeführer diese Umstände bei sonstigem Verlust bereits mit dem Rekurs gegen den Beschluss des Landgerichtes vom 28. Oktober 2009, mit welchem der Exekutionsantrag abgewiesen worden sei, hätte geltend machen müssen.
5.3. Dies aus folgenden Erwägungen:
Gemäss Art. 19 Abs. 3 ZustG habe der Empfänger "gegenüber der Behörde" glaubhaft zu machen, dass er nicht binnen 3 Werktagen vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen habe können. Als Behörde könne vorliegend nur das Gericht verstanden werden, welches das zuzustellende Dokument erlassen habe, nämlich das Landgericht.
Ausserdem habe der Beschwerdeführer die Umstände glaubhaft zu machen, die eine Kenntniserlangung von der Verständigung nach Ablauf von 3 Werktagen verhindert hätten. Damit habe der liechtensteinische Gesetzgeber eine von der Rezeptionsvorlage (§ 17 Abs. 3 ZustG) abweichende Regelung getroffen, mit der - abweichend von der amtswegigen Feststellung - es dem Empfänger aufgetragen werde, das Gegenteil zu bescheinigen. So treffe den Empfänger hinsichtlich Art und Umfang des Hindernisses die Behauptungs- und Bescheinigungslast gegenüber der Behörde (Verweis auf Vernehmlassungsbericht der Regierung vom 19. September 2007, Seite 40). Gelinge dem Empfänger diese Gegenbescheinigung nicht, sei davon auszugehen, dass er mit der Einlegung der Verständigung in die für die Abgabestelle bestimmte Abgabeeinrichtung vom Zustellvorgang Kenntnis habe erlangen können. Dafür, dass es vorliegend nicht so sein sollte, habe das Erstgericht bei der Beschlussfassung über den Rekurs keinerlei Anzeichen gehabt. Aus diesem Grunde sei auch kein amtswegiges Vorgehen angezeigt gewesen, sodass der Vorwurf der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ins Leere gehe. Auch der Vorwurf der unrichtigen oder unvollständigen Tatsachenfeststellung sei unbegründet. Das Erstgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass das gerichtliche Dokument zum ersten Mal am 5. November 2009 zur Abholung bereitgehalten worden sei, und dass mit diesem Zeitpunkt die Rekursfrist ausgelöst worden sei.
Ferner seien gemäss § 491 ZPO Rekurse, die nach Ablauf der Rekursfrist erhoben würden, vom Gericht, bei welchem sie überreicht worden seien, von Amtes wegen zurückzuweisen. Dies habe das Landgericht getan, wobei es seine Entscheidung nur auf der Sach- und Rechtslage habe treffen können, wie sie ihm nach der Aktenlage bekannt sein musste. Diese habe vorliegend besagt, dass dem Beschwerdeführer die Verständigung über die Hinterlegung mit dem ersten Zustellversuch, nämlich am 5. November 2009, zur Kenntnis gelangt sei und dass mit diesem Zeitpunkt die 14-tägige Rekursfrist ausgelöst worden sei. Dass der Beschwerdeführer aufgrund von Ortsabwesenheit oder aus anderen Gründen vom Zustellvorgang erst am 11. November 2009 Kenntnis erlangen habe können, darauf habe der Beschwerdeführer in seinem ersten Rekurs mit keinem Wort hingewiesen. Vielmehr sei er, der anwaltlich vertreten gewesen sei, davon ausgegangen, dass der Beschluss des Landgerichtes vom 28. Oktober 2009 ihm am 12. November 2009 zugestellt worden sei.
Dazu komme, dass das Rekursgericht bei seiner Entscheidung jene Sachlage zugrunde zu legen habe, wie sie das Erstgericht festgestellt habe. Da es im Rekursverfahren keine mündliche Verhandlung geben würde und daher auch keine Beweisaufnahme unter Zuziehung der Parteien möglich sei, sei im Rekursverfahren grundsätzlich neues Vorbringen von Tatsachen und Beweisen ausgeschlossen (striktes Neuerungsverbot). Aus diesem Grunde erweise sich das neue Vorbringen des Beschwerdeführers im Rekurs als unzulässig. Diese Schlussfolgerung sei umso mehr gerechtfertigt, weil der Beschwerdeführer bei der Rekurserhebung gegen den Beschluss des Landgerichtes vom 28. Oktober 2009 ohne weiteres hätte geltend machen können, dass er vom Zustellvorgang erst am 11. November 2009 Kenntnis erlangen konnte, und dass somit die 14-tägige Rekursfrist trotz der am 5. November 2009 erfolgten Hinterlegung erst mit dem 12. November 2009 ausgelöst worden sei. Dadurch, dass der Beschwerdeführer dessen ungeachtet lediglich auf den Zeitpunkt der Behebung des Schriftstückes beim Postamt abgestellt habe, habe er offensichtlich die Zustellfiktion des Art. 19 Abs. 3 ZustG missachtet.
6. Gegen diesen Beschluss des Obergerichtes vom 10. Februar 2010 (ON 20) hat der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 16. März 2010 Individualbeschwerde an den Staatsgerichtshof erhoben. Geltend gemacht werden die Verletzung verfassungsmässig und durch die EMRK gewährleisteter Rechte, nämlich die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 31 LV und Art. 6 EMRK sowie die Verletzung des Willkürverbots. Beantragt wird, der Staatsgerichtshof möge feststellen, dass der Beschwerdeführer durch den Beschluss des Obergerichtes vom 10. Februar 2010 (ON 20) in seinen verfassungsmässig gewährleisteten Rechten verletzt worden ist, die Entscheidung aufheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung unter Bindung an die Rechtsansicht des Staatsgerichtshofes an das Obergericht zurückverweisen sowie die Beschwerdegegnerin verpflichten, dem Beschwerdeführer die Kosten dieses Verfahrens zu ersetzen, dies binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution.
6.1. Zur gerügten Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör führt der Beschwerdeführer Folgendes aus:
6.1.1. Der Beschwerdeführer sei im Exekutionsverfahren vor dem Landgericht bzw. mit dem bekämpften Beschluss in seinem Anspruch auf Wahrung des rechtlichen Gehörs verletzt worden. Wie sich aus dem Sachverhalt ergeben würde, sei der Beschwerdeführer erstmals mit dem Beschluss des Landgerichtes (ON 14) damit konfrontiert worden, dass sein Rekurs vom 24. November 2009 verspätet sein solle. Vor diesem Entscheid sei dem Beschwerdeführer vom Landgericht keine Möglichkeit gegeben worden, zu den für die Zurückweisung als massgeblich erachteten Umständen Stellung zu beziehen.
Deshalb habe der Beschwerdeführer erstmals mit seinem Rekurs gegen den Zurückweisungsbeschluss Stellung beziehen und jene Umstände vortragen können, die die Rechtzeitigkeit des Rekurses belegen würden. Das Obergericht habe denn auch im bekämpften Beschluss festgehalten, dass der Beschwerdeführer mit seinem Rekurs die von Art. 19 Abs. 3 ZustG verlangten Erfordernisse bescheinigt habe und der bekämpfte Beschluss erst am 12. November 2009 wirksam zugestellt worden sei, womit der zurückgewiesene Rekurs auch rechtzeitig eingebracht worden sei. Das Obergericht erachte aber diese Bescheinigung erst im Rekursverfahren als verspätet und gehe davon aus, dass der Beschwerdeführer seinen Anspruch auf Bescheinigung dieser Umstände im Sinne des Art. 19 ZustG verwirkt habe.
6.1.2. Diese Ansicht sei bereits aus grundsätzlichen Erwägungen zum Anspruch auf rechtliches Gehör unrichtig. Denn nach dessen Massgaben solle jeder Verfahrensbeteiligte angemessene Gelegenheit erhalten, seinen Standpunkt zu vertreten und zu allen für die Entscheidung massgeblichen Umständen Stellung beziehen können. Durch den so notwendigen Einbezug des Betroffenen in das Verfahren soll sichergestellt werden, dass der Entscheid in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht an Richtigkeit gewinne.
Mit dem bekämpften Beschluss des Obergerichtes werde dem Beschwerdeführer genau diese Mitwirkung verwehrt. Das Erstgericht habe dem Beschwerdeführer seine Annahmen zur angeblich verspäteten Einreichung des Rekurses nicht aufgezeigt und ihm auch keine Möglichkeit gegeben, vor einem allfälligen Zurückweisungsbeschluss zu diesen Massgaben Stellung zu beziehen. Hätte dies das Erstgericht gemacht, hätte der Beschwerdeführer bereits dort jene Umstände aufzeigen können, die er nachfolgend in seinem Rekurs bescheinigt habe.
Nachdem das Erstgericht ohne weitere Erhebungen entschieden habe, habe für den Beschwerdeführer lediglich noch die Möglichkeit bestanden, im Rahmen seines Rekurses gegen den Zurückweisungsbeschluss zu bescheinigen, dass sein Rekurs eben nicht verspätet sei. Das Obergericht habe nachfolgend diese Bescheinigung als gegeben angesehen und halte im bekämpften Beschluss selbst fest, dass die Zustellung des bekämpften Beschlusses somit rechtswirksam erst am 12. November 2009 erfolgt sei und damit der Rekurs des Beschwerdeführers rechtzeitig gewesen sei. Jedoch sehe das Obergericht diese Bescheinigung als verspätet an und berücksichtige diese in seiner Entscheidung nicht.
Damit verwehre das Obergericht dem Beschwerdeführer im Ergebnis jegliche Mitwirkung im Verfahren, soweit dies die Zurückweisung des rechtzeitigen Rekurses des Beschwerdeführers betreffe. Denn es bestätige das Vorgehen des Erstgerichtes, welches dem Beschwerdeführer keine Möglichkeit zu einer Stellungnahme oder Äusserung eingeräumt habe, und verweigere dem Beschwerdeführer auch die Mitwirkung am Verfahren im Rekurs-Stadium, nachdem es das dort für den Beschwerdeführer erstmals mögliche Vorbringen zur Zurückweisung des Rekurses zwar als richtig annehme, aber als nicht mehr zulässig erachte. Mit diesem vollständigen Ausschluss der Mitwirkung an diesem Verfahren werde der Beschwerdeführer in seinem Anspruch auf Wahrung des rechtlichen Gehörs verletzt und der Beschluss des Obergerichtes sei wegen Verfassungswidrigkeit aufzuheben.
6.1.3. An diesem Ergebnis würden auch die vom Obergericht aufgezeigten rechtlichen Erwägungen nichts ändern. Es sei richtig, wenn das Obergericht auf Seite 7 festhalte, dass es nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes dem Empfänger obliege, die Voraussetzungen nach Art. 19 ZustG zu bescheinigen. Jedoch sei dem Zustellgesetz nicht zu entnehmen, wann der Betroffene diese Bescheinigung zu machen habe, vor allem sei ihm nicht zu entnehmen, dass die Möglichkeit der Bescheinigung dieser Umstände verwirkt würde, wenn diese nicht bereits mit dem Rechtsmittel, welches nachfolgend als verspätet zurückgewiesen werde, erfolge. Diese Ansicht hätte auch unhaltbare Konsequenzen, zumal sie juristischen Laien, welche nicht anwaltlich vertreten seien, im Rahmen des Zustellvorganges abverlangen würden, die rechtlichen Konsequenzen des Zustellgesetzes mit allen Massgaben abschätzen zu können. Im Regelfall sei dies unvertretenen Parteien nicht möglich, weshalb ihnen auch nicht verwehrt werden könne, zu einem allenfalls als verspätet eingestuften Rechtsmittel nachfolgend Bescheinigungsmittel vorzulegen, um dessen Rechtzeitigkeit zu belegen.
6.1.4. Auch sei nicht richtig, wenn das Obergericht seine Ansicht auf das Neuerungsverbot stütze. Nachdem die Bestimmungen über das Rekursverfahren in der Exekutionsordnung auf diejenigen in der ZPO verweisen würden, könne zu den allgemeinen Voraussetzungen eines Rekurses bzw. des Rekursverfahrens auf die Judikatur in Österreich verwiesen werden, nachdem die Rezeptionsgrundlage aus Österreich stamme. Dort sei es unbestritten, dass ein Rechtsmittelwerber, der sich gegen einen Zurückweisungsbeschluss im Rahmen der Annahme eines verspätet eingebrachten Rekurses zur Wehr setze, den vom Gericht angenommenen Gründen für die Verspätung mit Neuerungen im Rekurs entgegentreten könne (Zechner in Fasching, Kommentar zur ZPO, 4. Band, l. Teilband, Rz. 9 zu § 524 ZPO [richtig: § 523] oder öOGH zu 7 Ob 154/01z).
Damit sei es auch dem Beschwerdeführer gestattet gewesen, in seinem Rekurs gegen den Zurückweisungsbeschluss des Erstgerichtes jene Umstände aufzuzeigen, welche die angenommene Verspätung als unberechtigt bescheinigt hätten. Indem das Obergericht diese Bescheinigung als richtig bestätigt habe, diese aber aus formellen Gründen als verspätet erachte, und dem Beschwerdeführer so die Mitwirkung im Verfahren gänzlich verwehrt habe, werde dieser in seinem Anspruch auf Wahrung des rechtlichen Gehörs verletzt.
6.1.5. Zusammengefasst sei daher festzuhalten, dass das Obergericht verpflichtet gewesen wäre, das von ihm selbst als bescheinigt angenommene Rekursvorbringen des Beschwerdeführers zu berücksichtigen, nachdem dem Beschwerdeführer im Verfahren vor dem Landgericht keine Möglichkeit eingeräumt worden sei, zur angenommenen Verspätung Stellung zu beziehen. Damit könnte der Beschwerdeführer erstmals in seinem Rekurs seine Sicht der Dinge darstellen und wären diese Darstellungen vom Obergericht entsprechend zu berücksichtigen gewesen, ansonsten dem Beschwerdeführer jegliche Mitwirkung am Verfahren verwehrt würde. Dies sei erst recht zu verlangen, nachdem das Obergericht das Vorbringen des Beschwerdeführers als bescheinigt angenommen und damit auch belegt habe, dass der Rekurs des Beschwerdeführers nicht verspätet eingereicht worden sei.
6.2. Zur gerügten Verletzung des Willkürverbots führt der Beschwerdeführer Folgendes aus:
Sofern der bekämpfte Beschluss nicht bereits nach Massgabe des angerufenen Grundrechts als verfassungswidrig einzustufen sei, erweise er sich jedenfalls als willkürlich, wobei auf das obige Vorbringen verwiesen werde. Die Willkürlichkeit sei insbesondere darin zu sehen, dass das Obergericht in seinem Beschluss bestätige, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers zu seiner Landesabwesenheit im Rekurs bescheinige, der bekämpfte Beschluss damit erst am 12. November 2009 rechtswirksam zugestellt und der darauf folgende Rekurs des Beschwerdeführers auch rechtzeitig eingebracht worden sei, diese Annahmen im weiteren aber aus rein formellen Erwägungen unberücksichtigt lasse.
Nachdem das Obergericht im bekämpften Beschluss selbst feststelle, dass der dem Rekurs des Beschwerdeführers vorangegangene Beschluss des Landgerichtes wirksam erst am 12. November 2009 zugestellt worden sei, hätte es den am 24. November 2009 damit rechtzeitig eingebrachten Rekurs des Beschwerdeführers auch in Behandlung ziehen müssen. Es erweise sich aber als willkürlich, die Rechtzeitigkeit des eingebrachten Rechtsmittels anzunehmen, dieses aber im diametralen Widerspruch zu dieser Annahme trotzdem wegen einer Verspätung nicht in Behandlung zu ziehen. Dieses Vorgehen erweise sich als widersprüchlich und nicht nachvollziehbar. Denn entweder sei ein Rechtsmittel rechtzeitig eingebracht, worauf es in Behandlung zu ziehen sei oder es sei verspätet, womit es nicht in Behandlung zu ziehen sei. Gegenständlich bestätige das Obergericht die Rechtzeitigkeit des streitgegenständlichen Rekurses des Beschwerdeführers, womit sich dessen Nichtbehandlung durch das Obergericht als unhaltbar und willkürlich erweise.
7. Mit Schreiben vom 31. März 2010 verzichtete das Obergericht auf eine Gegenäusserung zur gegenständlichen Individualbeschwerde.
8. Mit Schriftsatz vom 16. April 2010 erstattete die Beschwerdegegnerin eine Gegenäusserung und beantragte, der Staatsgerichtshof möge die Beschwerde abweisen und dem Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens auferlegen. Zudem wurde die Bewilligung der Verfahrenshilfe in vollem Umfang beantragt.
8.1. Zur Verletzung des rechtlichen Gehörs führt die Beschwerdegegnerin aus wie folgt:
8.1.1. Dem Beschwerdeführer sei die Möglichkeit, seinen Standpunkt darzustellen und sich zu den Verfahrensergebnissen zu äussern, mit der Möglichkeit zur Rechtsmittelerhebung gegen den Beschluss des Landgerichtes vom 28. Oktober 2009 zu 08 EX.2009.5037-8 eingeräumt worden. Dass der Beschwerdeführer seinen Rekurs verspätet eingebracht habe, da er es verabsäumt habe, zur Rechtzeitigkeit entsprechende Tatsachen darzulegen, könne dem Erstgericht und in weiterer Folge dem Rekursgericht nicht zum Vorwurf gemacht werden. Der Berufungswerber habe seinen ersten Rekurs ohne nähere Begründung zur Rechtzeitigkeit erst nach Ablauf der 14-Tägigen Rekursfrist sohin verspätet eingebracht. In so einem Fall ordne § 494 Abs. 2 ZPO an, dass ein verspäteter Rekurs sofort zu verwerfen sei. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sei der Rekurs vom 24. November 2009 (ON 13) verspätet erhoben worden, da dieser keine Ausführungen zur Rechtzeitigkeit im Hinblick auf eine angebliche Ortsabwesenheit bzw. konkrete Tatsachenbehauptungen über beim Zustellvorgang unterlaufene Fehler enthalten habe. Erst im Rekurs vom 14. Dezember 2009 (ON 15) habe sich der Rekurswerber aufgrund seines als verspätet zurückgewiesenen Rekurses veranlasst gesehen, Tatsachenbehauptungen zur Rechtzeitigkeit der Zustellung dem Rekursgericht gegenüber glaubhaft zu machen.
Entgegen der Auffassung des Rekurswerbers sei im hier vorliegenden Fall bei Prüfung der Rechtzeitigkeit des erhobenen Rekurses hinsichtlich der Möglichkeit der Ortsabwesenheit zum Zeitpunkt der Zustellung des Beschlusses vom 28. Oktober 2009 zu 08 EX.2009.5037-8 kein darüber hinausgehendes amtswegiges Vorgehen des Erstgerichtes angezeigt worden. Es habe absolut keine Hinweise auf einen Zustellmangel gegeben. Dem Erstgericht sei daher nach damaliger Akten und Beweislage keine unrichtige und unvollständige Tatsachenfeststellung zum Vorwurf zu machen.
8.1.2. Im vorliegenden Fall habe der Beschwerdeführer, obwohl er anwaltlich vertreten wurde, angenommen, dass ihm der Beschluss des Landgerichtes vom 28. Oktober 2009 am 12. November 2009 zugestellt wurde, da dieser Beschluss dem Berufungswerber persönlich zugestellt wurde, da er in diesem Verfahren angeblich zu diesem Zeitpunkt nicht anwaltlich vertreten worden sei. Angemerkt sei, dass der nunmehrige Rechtsvertreter des Beschwerdeführers bereits am 22. Oktober 2009 ein weiteres Verfahren zur Exekution des Besuchsrechts beim Landgericht zu 08 EX.2009.7058 eingeleitet habe.
In Fragen der Fristenwahrung lege der Oberste Gerichtshof den Massstab der zumutbaren Aufmerksamkeit und Voraussicht so an, dass ein Rechtsanwalt aus Gründen der anwaltlichen Sorgfalt sich nicht auf Angaben seines Mandanten verlassen dürfe, sondern entsprechende Erhebungen und Befragungen zur erfolgten Zustellung vornehmen müsse. Ein Rechtsanwalt sei verpflichtet, die Tragweite seiner Prozesshandlungen genau zu prüfen. Insbesondere müsse er durch zumutbare Aufmerksamkeit und Voraussicht Fristversäumnisse vermeiden.
8.1.3. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hätte daher entsprechende und zielführende Erhebungen vor allem durch Befragung der zuständigen Gerichtsbediensteten und Postbediensteten vornehmen müssen. Auch hätte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, zumal dieser dessen rechtsfreundliche Vertretung bereits im Oktober 2009 übernommen habe, im gegenständlichen Exekutionsverfahren Akteneinsicht nehmen können, um den Tag der Zustellung bzw. Hinterlegung zu eruieren. Ebenso hätte er seinen Mandanten selbst, der über die damaligen Vorgänge am besten Bescheid wissen musste und auch als Laie in der Lage sein musste, darüber Auskunft zu geben, ob ihm der Beschluss des Landgerichtes vom 28. Oktober 2009 am selben Tag zugestellt worden sei oder ob er diese Briefsendung nach erfolgter Hinterlegung beim Postamt X erst Tage später abgeholt habe, befragen können.
Vor dem Hintergrund der wiedergegebenen Tatsachenbehauptungen und Rechtslage erweise sich die Beschwerde wegen der Verletzung des rechtlichen Gehörs als nicht berechtigt.
8.2. Zur gerügten Verletzung des Anspruches auf willkürfreie Behandlung führt die Beschwerdegegnerin zusammengefasst Folgendes aus:
8.2.1. Der Beschwerdeführer hätte die Rechtzeitigkeit der ersten Rekurserhebung bei Einhaltung der gebotenen Sorgfalt bereits im ersten Rekurs bescheinigen können und müssen, zumal ihn als Empfänger die Behauptungs- und Bescheinigungslast gegenüber dem Erstgericht treffe. Da er damit die Zustellfiktion des Art. 19 Abs. 3 ZustG missachtet habe, habe er sein Rekursrecht verwirkt.
Werde die Rekursfrist nicht eingehalten, trete eine Verwirkungsfolge dahin ein, dass die Rekursinstanz auf das Rechtsmittel nicht mehr eintreten dürfe. Die angefochtene Entscheidung sei formell rechtskräftig und damit unanfechtbar geworden.
8.2.2. Gemäss Art. 43 sei das Rechtsmittelverfahren in Exekutionssachen von einem strikten Neuerungsverbot beherrscht. Der Oberste Gerichtshof habe dies in zahlreichen Entscheidungen, insbesondere in 6 C 454/98-14; LES 1996,163 ausgesprochen.
Mit Rekurs vom 14. Dezember 2009 (ON 15) habe der Beschwerdeführer aufgrund seines als verspätet zurückgewiesenen Rekurses vom 24. November 2009 (ON 13) erst in seinem zweiten Rekurs Tatsachenbehauptungen zur Rechtzeitigkeit der Zustellung dem Rekursgericht gegenüber aufgestellt und bescheinigt.
Ausgehend von dieser Sach- und Rechtslage stehe im vorliegenden Fall auf Grund der Akten fest, dass der Rekurs vom 24. November 2009 (ON 13) aufgrund des Einbringens beim Landgericht nach Ablauf der 14-tägigen Rekursfrist mangels entsprechender Begründung zur Rechtzeitigkeit verspätet eingebracht worden sei, sodass die Entscheidung des Landgerichtes vom 28. Oktober 2009 (ON 9) in Rechtskraft erwachsen sei und somit unanfechtbar geworden sei.
8.2.3. Insbesondere hätte der Rekurswerber einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Rekursfrist einbringen können.
9. Der Präsident des Staatsgerichtshofes bewilligte der Beschwerdegegnerin mit Beschluss vom 2. September 2010 die Verfahrenshilfe in vollem Umfang.
10. Der Staatsgerichtshof hat die Vorakten, soweit erforderlich, beigezogen und auf Antrag des Berichterstatters in Folge Spruchreife beschlossen, auf die Durchführung einer öffentlichen Schlussverhandlung zu verzichten. Nach Durchführung einer nicht-öffentlichen Schlussverhandlung wurde wie aus dem Spruch ersichtlich entschieden.
1. Der im Beschwerdefall angefochtene Beschluss des Obergerichtes vom 10. Februar 2010, 08 EX.2009.5037-20, ist gemäss der StGH-Rechtsprechung sowohl als letztinstanzlich als auch enderledigend im Sinne des Art. 15 Abs. 1 StGHG zu qualifizieren (vgl. StGH 2004/6, Erw. 1, im Internet abrufbar unter www.stgh.li; StGH 2004/28, Jus & News 3/2006, 361 [366 ff., Erw. 1 - 1.5]; vgl. hierzu auch Tobias Michael Wille, Liechtensteinisches Verfassungsprozessrecht, LPS Bd. 43, Schaan 2007, 557 ff. mit umfangreichen weiteren Rechtssprechungsnachweisen). Da die Beschwerde auch form- und fristgerecht eingebracht wurde, hat der Staatsgerichtshof materiell darauf einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer rügt unter anderem, das angefochtene Urteil verstosse gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 31 LV und Art. 6 EMRK.
2.1. Wesentlicher Gehalt des grundrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör ist, dass der Verfahrensbetroffene eine dem Verfahrensgegenstand und der Schwere der drohenden Sanktion angemessene Gelegenheit erhält, seinen Standpunkt zu vertreten. Er soll zu allen wesentlichen Punkten des jeweiligen Verfahrens Stellung beziehen können (StGH 2007/88, Erw. 2.1 [im Internet abrufbar unter www.gerichtsentscheidungen.li]; StGH 2007/30, Erw. 2.3; StGH 2005/90, Erw. 4.1 [im Internet abrufbar unter www.stgh.li]).
Der Gehörsanspruch deckt sich weitgehend mit dem Anspruch auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Abs. 1 EMRK. Vom Einbezug des oder der Betroffenen erhofft man sich einen Gewinn an Richtigkeit der Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, andererseits ist das rechtliche Gehör Ausfluss der Menschenwürde. Der Mensch soll nicht als Objekt behandelt werden, sondern als Subjekt staatlicher Verfahren ernst genommen werden (StGH 2007/88, Erw. 2.1 [im Internet abrufbar unter www.gerichtsentscheidungen.li]; StGH 2007/30, Erw. 2.3).
2.2. Der Beschwerdeführer führt in seiner Rüge betreffend die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aus, dass das Obergericht verpflichtet gewesen wäre, das als bescheinigt angenommene Rekursvorbringen des Beschwerdeführers zu berücksichtigen, nachdem dem Beschwerdeführer im Verfahren vor dem Landgericht keine Möglichkeit eingeräumt worden sei, zur angenommenen Verspätung Stellung zu beziehen. Damit habe der Beschwerdeführer erstmals in seinem Rekurs seine Sicht der Dinge darstellen können und wäre diese Darstellung vom Obergericht entsprechend zu berücksichtigen gewesen.
2.3. Dazu hat der Staatsgerichtshof Folgendes erwogen:
Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, hatte der Beschwerdeführer Gelegenheit, seinen Standpunkt zu vertreten und sich zu äussern. Denn vom Beschwerdeführer wurde bei Übernahme des Beschlusses des Landgerichtes vom 28. Oktober 2009 (ON 8) am 12. November 2009 eine "Verständigung über die Hinterlegung eines behördlichen Dokumentes" unterzeichnet, worauf ersichtlich war, dass das Dokument grundsätzlich als an jenem Tag zugestellt gilt, an dem es zum ersten Mal zur Abholung bereitgehalten wurde. Weiters ist der Verständigung zu entnehmen, dass eine Ausnahme nur dann besteht, wenn glaubhaft gemacht wird, dass der Adressat nicht binnen 3 Werktagen vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte. In diesem Falle würde die Zustellung mit dem auf den Wegfall des Hindernisses folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte.
Von dieser Verständigung über die Hinterlegungswirkung und damit auch vom Beginn des Fristenlaufes konnte der Beschwerdeführer somit bei Übernahme des entsprechenden Dokumentes Kenntnis erlangen. Weiters hätte auch der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers durch Akteneinsicht von der Hinterlegung und damit vom effektiven Fristenlauf Kenntnis erlangen können.
Folglich hatte der Beschwerdeführer verfahrensgegenständlich angemessene Gelegenheit erhalten, sich zum zugestellten Beschluss des Landgerichtes zu äussern.
2.4. Somit ist im Beschwerdefall eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 31 Abs. 1 LV und Art. 6 EMRK nicht erfolgt.
3. Der Beschwerdeführer macht weiters eine Verletzung des Willkürverbots geltend.
3.1. Den Inhalt des Willkürverbots umschreibt der Staatsgerichtshof in seiner Rechtsprechung dahingehend, dass ein Verstoss gegen dieses Grundrecht dann vorliegt, wenn eine Entscheidung sachlich nicht zu begründen, nicht vertretbar bzw. stossend ist (StGH 1995/28, LES 1998, 6 [11, Erw. 2.2]; StGH 2002/71, Erw. 3.1; StGH 2003/75, LES 2006, 86 [88, Erw. 2.1]; StGH 2005/35, LES 2007, 89 [94, Erw. 4.2]; StGH 2007/130, LES 2009, 6 [8, Erw. 2.1]).
3.2. Zur Verletzung des Willkürverbots bringt der Beschwerdeführer zusammengefasst Folgendes vor:
Die Willkürlichkeit sei insbesondere darin zu sehen, dass das Obergericht in seinem Beschluss zwar ausführe, dass gemäss Vorbringen und den vorgelegten Bescheinigungsmitteln des Beschwerdeführers für das Obergericht glaubhaft bescheinigt worden sei, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des ersten Zustellversuchs bzw. der Hinterlegung landesabwesend gewesen sei und erst nach seiner Rückkehr am 12. November 2009 vom Verständigungsschreiben Kenntnis erlangt habe. Damit sei gemäss Ausführungen des Obergerichtes das Dokument erst am 12. November 2009 rechtswirksam zugestellt und der darauf folgende Rekurs des Beschwerdeführers auch rechtzeitig eingebracht. Diese Feststellungen lasse das Obergericht sodann aber aus rein formellen Erwägungen unberücksichtigt und bestätige die Verfristung des Rekurses.
3.3. Dazu hat der Staatsgerichtshof Folgendes erwogen:
3.3.1. Im Rekurs gegen den Beschluss des Landgerichtes vom 28. Oktober 2009 (ON 8) hatte der Beschwerdeführer lediglich vorgebracht, innert offener Frist Rekurs zu erheben. Detaillierte Ausführungen darüber, weshalb der Rekurs trotz Ablauf der gesetzlichen Frist zur Erhebung eines Rechtsmittels von 14 Tagen ab Verständigung der Hinterlegung des Dokumentes rechtzeitig erhoben wurde, hat der Beschwerdeführer nicht gemacht. Wie bereits ausgeführt, wäre ihm dies jedoch grundsätzlich möglich gewesen. Bei einer sorgfältigen Prüfung der Rechtzeitigkeit des Rekurses hätte dem Beschwerdeführer, der bei Erhebung der Beschwerde anwaltlich vertreten war, auffallen müssen, dass die Frist zur Erhebung des Rekurses mit dem Tag zu laufen beginnt, an dem es zum ersten Mal zur Abholung bereitgehalten wurde und nicht mit dem Tag der Abholung des entsprechenden Beschlusses. Dies ist grundsätzlich auch aus der sich im Akt befindlichen "Verständigung" über die Hinterlegung eines behördlichen Dokumentes ersichtlich.
3.3.2. Der Beschwerdeführer hat sodann in seinem Rekurs (ON 15) gegen den Zurückweisungsbeschluss des Landgerichtes vom 24. November 2009 (ON 14) detaillierte Ausführungen zur Rechtzeitigkeit des Rekurses (ON 13) gemäss Art. 19 Abs. 3 ZustG gemacht. Bei diesem Vorbringen handelt es sich somit um Tatsachenbehauptungen, die im Allgemeinen gegen das im Rekursverfahren und somit auch im Exekutionsverfahren geltende Neuerungsverbot verstossen. Denn wie das Obergericht im angefochtenen Beschluss zu Recht ausführt, gilt im Rekursverfahren im Allgemeinen ein striktes Neuerungsverbot, welches einem neuen Vorbringen von Tatsachen und Beweisen entgegensteht (ON 20, Seite 8; vgl. auch LES 1996, 163; LES 1998, 297; LES 2001, 20; LES 2002, 227 [Erw. 10, 232]; Oberster Gerichtshof vom 5. August 1999 zu 3 Cg 163/99; Oberster Gerichtshof vom 10. Juni 1999 zu 6 C 545/98, jeweils im Internet abrufbar unter www.gerichtsentscheidungen.li).
3.3.3. Das Neuerungsverbot gilt jedoch - auch im Exekutionsverfahren - nicht absolut. So kann sich der Rechtsmittelwerber gegen einen Zurückweisungsbeschluss wegen Verspätung gemäss österreichischer Lehre und Rechtsprechung auch mit Neuerungen wehren, ohne damit das Neuerungsverbot zu verletzen (Zechner in Fasching, ZPO-Kommentar, 4. Band/1. Teilband, 2. Aufl., Wien 2005, Rz. 9 zu § 523 sowie Rz. 94 ff. zu Vor §§ 514 ff.; vgl. auch VwGH 21. Juni 2007, 2007/10/0046 [Erkenntnis]; VwGH 20. April 2010, 2009/11/0010).
3.3.4. Es ist nicht ersichtlich, dass es der Intention des Gesetzgebers entsprochen hätte, diesbezüglich eine von der österreichischen Rezeptionsgrundlage abweichende Rechtslage zu schaffen (vgl. insb. BuA Nr. 45/2008, Seite 70 f.). Wenn nun das Obergericht insbesondere damit argumentiert, dass die Kenntniserlangung gemäss Art. 19 Abs. 3 ZustG - in Abweichung der österreichischen Rezeptionsgrundlage - eben nicht von Amtes wegen festzustellen sei, sondern die Verhinderung der Kenntnisnahme vom Empfänger zu behaupten und zu bescheinigen sei, erscheint dies dem Staatsgerichtshof jedenfalls überspitzt formalistisch, nicht haltbar und somit willkürlich. Sofern das Erstgericht somit keinerlei zusätzliche Abklärungen vor seiner Beschlussfassung trifft, müssen entsprechende Vorbringen jedenfalls vom Rekursgericht berücksichtigt werden. Die gegenständlich anwendbaren Regelungen des Zustellgesetzes erachtet der Staatsgerichtshof als nicht ganz unproblematisch, weshalb es geboten ist, diese Regelungen nicht zu formalistisch anzuwenden.
3.3.5. Somit erweist sich die Entscheidung des Obergerichtes unter dem hier anwendbaren Willkürraster als nicht haltbar bzw. nicht vertretbar.
4. Aufgrund dieser Erwägungen war der Individualbeschwerde spruchgemäss Folge zu geben.
5. Dem obsiegenden Beschwerdeführer waren die Kosten seiner Vertretung antragsgemäss zuzusprechen. Die Gerichtskosten, bestehend aus der Urteilsgebühr in Höhe von CHF 170.00 (Art. 56 Abs. 1 StGHG i. V. m. Art. 19 Abs. 1 sowie Abs. 5 GGG), hat die Beschwerdegegnerin in Analogie zu § 71 Abs. 1 ZPO dann zu bezahlen, wenn sie dazu ohne Beeinträchtigung des notwendigen Unterhalts im Stande ist.