StGH 2006/5
Art 10 RAG schliesst die Wahl einer juristischen Person als Gesellschaftsform für eine Rechtsanwalts-Sozietät aus.Der Ausschluss von juristischen Personen von der Anwaltstätigkeit stellt in Anbetracht des beträchtlichen Masses an politischer Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers und der gebotenen Zurückhaltung bei der Überprüfung der verhältnismässigen Zuordnung von Rechtswerten - hier freie Berufsausübung und Klientenschutz - keinen unverhältnismässigen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit gem Art 36 LV dar, obgleich erkennbar gute Gründe für einen grösseren Spielraum der Anwälte hinsichtlich der Gesellschaftsformen bestehen.Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz ist auch unter dem zeitlichen Aspekt zu beachten. Schutzvorschriften sind zu lockern oder aufzuheben, wenn sie nicht mehr erforderlich sind.
Weil dem RA mit dem "Anwaltsmonopol" gegenüber anderen Freiberuflern eine zentrale Funktion vorbehalten ist, ist es mit dem Gleichheitssatz und mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten noch zu vereinbaren, dass mit Bezug auf die Rechtsform der Rechtsanwalts-Sozietäten Einschränkungen gemacht werden.
1. Der VGH hat an seiner Sitzung vom 21.12.2005 beschlossen, das Verfahren in der VGH-Sache 2005/74 zu unterbrechen und den gegenständlichen Normenkontrollantrag nach Art 18 Abs 1 lit b StGHG an den StGH zu stellen.
2. Dem Verfahren liegen im Wesentlichen die folgenden Tatsachen zu Grunde:
Beim VGH ist das Beschwerdeverfahren VGH 2005/74 der Bf M und R, beide Rechtsanwälte, gegen den B der Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht (FMA-BK 2005/1) vom 22.08.2005 wegen Eintragung bzw Bewilligung des X Trust reg anhängig.
M und R stellten am 28.01.2005 an die Finanzmarktaufsicht Liechtenstein den Antrag, dem zu gründenden X Trust reg mit den Antragstellern als Geschäftsführer die Bewilligung zur Ausübung der berufsmässigen Rechtsberatung und Parteienvertretung in allen gerichtlichen und aussergerichtlichen, in allen öffentlichen und privaten Angelegenheiten zu erteilen. Mit Verfügung vom 26.04.2005 wies die Finanzmarktaufsicht den Antrag ab. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Bf vom 02.05. 2005 wies die Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht mit B vom 22.08.2005 ab. Gegen den Entscheid der Beschwerdekommission haben die Bf Beschwerde an den VGH eingelegt. Der VGH hat das Verfahren unterbrochen und den vorliegenden Normenkontrollantrag gestellt.
a). Der VGH erblickt zunächst im Ausschluss von juristischen Personen von der Ausübung der gewerbsmässigen Rechtsberatung und Parteienvertretung in gerichtlichen und aussergerichtlichen Angelegenheiten eine Einschränkung der gem Art 36 der Verfassung gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit. Die Handels- und Gewerbefreiheit beinhalte unter anderem die organisatorische Freiheit des Erwerbstätigen, frei darüber zu befinden, ob er seine Tätigkeit allein oder zusammen mit anderen in einer vom Privatrecht zur Verfügung gestellten Rechtsform ausüben will.
Eingriffe in verfassungsmässig garantierte Freiheitsrechte seien - so argumentiert der VGH - nach herrschender Lehre und Rechtsprechung nur zulässig, wenn sie auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhten, einem überwiegenden öffentlichen Interesse entsprächen, verhältnismässig seien und den grundrechtlichen Kerngehalt wahrten. Als verhältnismässig gelte ein Eingriff dann, wenn er zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Zweckes geeignet, erforderlich und zumutbar sei. Auch wenn ein öffentliches Interesse an relativ strengen Zulassungsvoraussetzungen zur gewerbsmässigen Ausübung der Rechtsanwaltstätigkeit bestehe, so könne das bestehende öffentliche Interesse durch weniger einschneidende Massnahmen gewahrt werden. Ein kategorischer Ausschluss von juristischen Personen von der Rechtsanwaltstätigkeit sei nicht erforderlich und damit unverhältnismässig. Gemäss Rsp des StGH seien juristische Personen den natürlichen Personen gleichzustellen, wenn der Geschäftsführer bzw andere, für die juristische Person zeichnungsberechtigten Personen die an natürliche Personen gestellten gesetzlichen Anforderungen für die Ausübung des jeweiligen Gewerbes erfüllen (StGH 1989/3 vom 03.11.1989, LES 1990, 48; auch LES 1998, 132). Allfällige Missbräuche durch die Verwendung von juristischen Personen liessen sich durch geeignete gesetzgeberische Massnahmen verhindern.
Art 10 Abs 1 RAG stelle generell einige Anforderungen für Anwalts-Sozietäten auf, welche - mit Ausnahme von Buchstabe b (persönliche und unbeschränkte Haftung der Gesellschafter) - auch auf juristische Personen angewendet werden könnten. Das Erfordernis der persönlichen und unbeschränkten Haftung der Gesellschafter habe offensichtlich zum Ziel, dem Klienten, der in Folge einer nicht gehörigen Rechtsvertretung oder Rechtsberatung einen Schaden erleide, die Deckung seines Schadens möglichst zu vereinfachen. Dieses Ziel könne mit einer weniger einschneidenden Massnahme als dem vollständigen Ausschluss der juristischen Personen von der Anwaltstätigkeit erreicht werden, nämlich mit der Pflicht zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung. Eine solche Pflicht sei etwa in Art 12 des Treuhändergesetzes für Treuhänder (einschliesslich Treuhandgesellschaften) vorgeschrieben, indem der Treuhänder verpflichtet werde, vor Aufnahme der Berufstätigkeit der FMA nachzuweisen, dass zur Deckung der aus der beruflichen Tätigkeit gegen ihn entstehenden Schadenersatzansprüche eine Haftpflichtversicherung besteht. Der Gesetzgeber könne weitere darüber hinausgehende Anforderungen an juristische Personen stellen, sofern und soweit dies erforderlich sei, um das öffentliche Interesse zu wahren.
b). Der Ausschluss von juristischen Personen von der Rechtsanwaltstätigkeit sei auch vor dem in Art 31 der Verfassung statuierten Gleichbehandlungsgebot kaum haltbar. So könnten andere Freiberufler, wie insbesondere Patentanwälte (Art 27 ff Patentanwaltsgesetz), Treuhänder (Art 31 ff Treuhändergesetz), Wirtschaftsprüfer und Revisoren (Art 21 ff Wirtschaftsprüfergesetz), die ihnen spezialgesetzlich vorbehaltenen Tätigkeiten auch in der Form einer juristischen Person ausüben. Es sei kaum sachlich zu rechtfertigen, weshalb es diesen Berufsgruppen, deren Tätigkeit sich teilweise mit jener des Rechtsanwaltes überschneide, erlaubt sein soll, sich in der Rechtsform einer juristischen Person zu organisieren, währenddem dem RA diese Organisationsform vorenthalten sei. In der Lehre und Rechtsprechung sei dazu der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen entwickelt worden. Dahinter stehe der Gedanke, dass sich der Staat gegenüber den Konkurrenten am freien Markt neutral zu verhalten habe, demnach wirtschaftspolitische Nebenwirkungen in Form von Wettbewerbsverzerrungen soweit als möglich zu vermeiden seien.
3. Der StGH hat der Regierung gem Art 18 Abs 3 StGHG Gelegenheit zur Äusserung gegeben. Mit Schreiben vom 14.02.2006 hat die Regierung Stellung genommen. Sie stellt den Antrag, dass der StGH der Rechtsansicht des VGH nicht folgen wolle und den Antrag des VGH auf Aufhebung des Textteils "in Form einer einfachen Gesellschaft oder einer Kollektivgesellschaft" sowie des Buchstaben b in Art 10 Abs 1 RAG abweisen möge und begründet ihre Rechtsauffassung im Wesentlichen wie folgt:
4. Die Handels- und Gewerbefreiheit sei kein absolutes Recht, sondern werde durch Art 36 LV nur innerhalb der gesetzlichen Schranken geschützt. Mit dieser Formulierung statuiere Art 36 LV einen einfachen Gesetzesvorbehalt. In das Grundrecht der Handels- und Gewerbefreiheit könne nur aufgrund einer gesetzlichen Grundlage eingegriffen werden.
Der StGH habe in seiner E vom 05.12.2000 zu StGH 2000/12 festgehalten, dass die Handels- und Gewerbefreiheit nach Art 36 LV die Freiheit der Wahl, des Zugangs und der Ausübung des Berufs, des gewerbsmässigen Handels und Gewerbes und damit der Wirtschaft allgemein bedeute. Eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit bedürfe neben der gesetzlichen Grundlage eines hinreichenden öffentlichen Interesses, der Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und der Respektierung des Kerngehaltes des Grundrechts. Ein Grundrechtseingriff dürfe nicht übermässig sein und nicht den grundrechtlichen Kernbereich verletzen. Das Mass der Rechtfertigungsbedürftigkeit hänge von der Tragweite und Intensität des jeweiligen Eingriffes in die Handels- und Gewerbefreiheit ab. Der Kerngehalt der Handels- und Gewerbefreiheit sei dann nicht als verletzt anzusehen, wenn das Institut der Handels- und Gewerbefreiheit an sich überhaupt nicht an Substanz verliere oder wenn der Eingriff nicht so weit gehe, dass das Freiheitsrecht in seiner Substanz beeinträchtigt werde, oder wenn die Beschränkung die freie Gewerbeausübung nicht zentral treffe, wohl jedoch dann, wenn ein gesamter Berufsstand oder zumindest ein grosser Teil davon in seiner Tätigkeit beschnitten oder die Tätigkeit überhaupt verboten würde (LES 2003, 112).
5. Einleitend sei anzumerken, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des Rechtsanwaltsgesetzes bewusst darauf verzichtet habe, Rechtsanwalts-Sozietäten in anderen Gesellschaftsformen als der einfachen Gesellschaft oder der Kollektivgesellschaft zuzulassen. Die Regierung habe in ihrer Stellungnahme Nr 140/1992 ausführlich dargelegt, weshalb ihrer Ansicht nach keine weiteren Gesellschaftsformen neben der einfachen Gesellschaft und der Kollektivgesellschaft für Rechtsanwalts-Sozietäten zulässig sein sollen. Der Landtag habe in der Folge den Vorschlag der Regierung, gemäss welchem nur die einfache Gesellschaft und die Kollektivgesellschaft für Rechtsanwalts-Sozietäten zugelassen sind, einhellig und unverändert angenommen. Der Gesetzgeber habe somit bewusst die Ansicht vertreten, dass die Ausübung der Rechtsanwaltstätigkeit in Form von Sozietäten auf einfache Gesellschaften und Kollektivgesellschaften beschränkt werden solle.
Im vorliegenden Fall sei keine Verletzung des Grundrechts der Handels- und Gewerbefreiheit gegeben, da der Rechtsanwaltsberuf sehr wohl frei ausgeübt werden könne. Die gem Art 36 LV zwingend erforderliche gesetzliche Grundlage für die Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit sei in Art 10 RAG enthalten. Diese Bestimmung sei hinreichend bestimmt, da sie klar ausführe, welche beiden Gesellschaftsformen für Rechtsanwalts-Sozietäten in Frage kämen. Das in Art 10 RAG normierte gesetzliche Verbot müsse nicht so formuliert sein, dass alle nicht zugänglichen Gesellschaftsformen einzeln angeführt würden. Vielmehr genüge es, wenn der Gesetzgeber jene Gesellschaftsformen nenne, welche für Rechtsanwalts-Sozietäten offen stünden, wenn aus den Materialien klar ersichtlich sei, dass alle anderen Formen ausgeschlossen sein sollten. Dies sei vorliegendenfalls eindeutig gegeben, wie aus den Ausführungen der Regierung in ihrer Stellungnahme Nr 140/1992 und aus den Landtagsprotokollen ersichtlich sei.
Art 10 RAG enthalte die Einschränkung, dass Rechtsanwalts-Sozietäten lediglich in Form einer einfachen Gesellschaft oder einer Kollektivgesellschaft errichtet werden könnten, in welcher jeder Gesellschafter zwingend persönlich unbeschränkt haftbar sein müsse. Das öffentliche Interesse an dieser Einschränkung liege in der Sicherung der berechtigten Interessen der Mandanten der Rechtsanwälte. Das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit solle gewährleisten, dass der RA die Interessen seines Mandanten bestmöglichst wahrnehmen könne. Die unbeschränkte persönliche Haftung solle als Schutz für die Mandanten dienen und zusätzlich die Eigenverantwortung und Unabhängigkeit des Rechtsanwaltes sicherstellen. Daher diene die unbeschränkte persönliche Haftung des Rechtsanwaltes einem ausgewiesenen öffentlichen Interesse. Auf die Bedeutung dieser Interessen sei in der Stellungnahme Nr 140/1992 der Regierung ausdrücklich hingewiesen worden. Diese öffentlichen Interessen könnten durch Rechtsanwaltsgesellschaften, bei denen die Gesellschafter nicht persönlich haften, nicht sichergestellt werden. Die Eigenverantwortlichkeit, die Unabhängigkeit sowie die persönliche Haftung könnten nur dadurch wirksam gewährleistet werden, dass ausschliesslich Einzelpersonen oder Personengesellschaften den Beruf des Rechtsanwalts ausüben dürften, bei denen gemäss Gesetz jeder Gesellschafter persönlich unbeschränkt hafte. Durch eine Haftungsbeschränkung werde der Mandantenschutz reduziert, zudem könne bei einer Verbandsperson die Unabhängigkeit nicht garantiert werden, da eine stille Beteiligung nach aussen nicht erkennbar sei. Zu berücksichtigen sei auch das besondere Vertrauensverhältnis des Mandanten zu seinem RA, welches es zu schützen gelte. Ein öffentliches Interesse an der Einschränkung der Möglichkeiten zur Ausübung der Rechtsanwaltstätigkeit in Form einer Sozietät sei somit ohne weiteres gegeben.
Die in Art 10 RAG enthaltene Vorschrift, wonach jeder Gesellschafter einer Rechtsanwalts-Sozietät zwingend persönlich unbeschränkt haften müsse, diene auch insoweit dem Schutz der Mandanten, als neben der obligatorischen Haftpflichtversicherung das Privatvermögen des Rechtsanwaltes als Haftungsfonds offen stehe. Diese Haftungsregelung stelle auch eine starke Motivation dar, sich nicht von Fremdinteressen leiten zu lassen. Aus diesem Grund sei die unbeschränkte persönliche Haftung des Rechtsanwaltes geeignet, dessen Unabhängigkeit zu gewährleisten.
Eine andere wirksame Möglichkeit, um stille Beteiligungen auszuschliessen, sei nicht erkennbar. Die Bestimmung des Art 10 RAG sei somit erforderlich, weil keine weniger einschneidende Massnahme erkennbar sei, durch die in genügender Weise dasselbe Ziel sichergestellt werden könne. Auch die Zumutbarkeit des Ausschlusses der Ausübung der Rechtsanwaltstätigkeit in Gesellschaftsformen, welche eine Haftungsbeschränkung vorsähen, sei gegeben, da gerade durch den Abschluss einer Haftpflichtversicherung Härtefälle wesentlich abgefedert werden könnten. Das öffentliche Interesse an der persönlichen unbeschränkten Haftung der Rechtsanwälte, welches der Sicherstellung der Unabhängigkeit des Rechtsanwaltsberufs und dem damit einhergehenden Schutz der rechtsuchenden Bevölkerung diene, überwiege das Individualinteresse der Rechtsanwälte auf Haftungsbeschränkung und steuerliche Vorteile. Die Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit durch Art 10 RAG sei somit verhältnismässig.
Weiters sei auch keine Verletzung des Kerngehalts der Handels- und Gewerbefreiheit durch Art 10 RAG erkennbar. Der StGH habe in seinem U vom 03.11.1989 zu StGH 1989/3 festgestellt, dass der Kerngehalt gerade dann als verletzt zu betrachten sei, wenn ein gesamter Berufsstand oder zumindest ein grosser Teil davon in seiner Tätigkeit beschnitten oder die Tätigkeit überhaupt verboten würde (LES 1990, 45 ff). In diesem U sei der StGH offenbar zu der Ansicht gelangt, dass gerade bei Ärzten und Rechtsanwälten besonders triftige Gründe für einen Ausschluss von juristischen Personen als Betätigungsform vorlägen. Dieser Ansicht schliesse sich die Regierung an. Darüber hinaus werde den Rechtsanwälten die Ausübung der Rechtsanwaltstätigkeit nicht gänzlich untersagt. Es stehe ihnen vielmehr offen, sich zu Rechtsanwalts-Sozietäten zusammen zu schliessen, wobei es sich um eine Gesellschaftsform handeln müsse, in welcher die Gesellschafter persönlich unbeschränkt haftbar seien. Die Rechtsanwälte hätten somit aufgrund von Art 10 RAG das Recht, ihre Tätigkeit in Form einer einfachen oder einer Kollektivgesellschaft auszuüben. Die Beschränkung auf bestimmte Gesellschaftsformen verletze nach Ansicht der Regierung keineswegs den Kerngehalt der Handels- und Gewerbefreiheit, da sie offensichtlich nicht einem Ausschluss eines gesamten Berufsstandes oder zumindest eines grossen Teils davon von seiner Tätigkeit gleichkomme.
6. Art 31 Abs 1 Satz 1 LV garantiere die Gleichheit vor dem Gesetz. Der StGH umschreibe das Gleichbehandlungsgebot als Verbot sachlich nicht gerechtfertigter, willkürlicher Differenzierungen. Unterscheidungen, die aus sachlich gerechtfertigten Gründen verfügt würden, stünden nicht im Widerspruch zu Art 31 Abs 1 Satz 1 LV. Gleiches müsse gleich behandelt, Ungleiches dürfe nicht gleich gemacht werden. Verschiedenes sei nach seiner Eigenart verschieden zu behandeln. Auch und gerade der Gesetzgeber dürfe keine sachlich nicht gerechtfertigten Differenzierungen vornehmen, durch die bestimmte Personengruppen bevorzugt oder benachteiligt werden. Zwar komme dem Gesetzgeber ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; doch dürfe kein Gesetz erlassen werden, wenn es sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lasse, sinn- und zwecklos sei oder rechtliche Unterscheidungen treffe, für die ein vernünftiger Grund nicht ersichtlich sei (Wolfram Höfling, Die Liechtensteinische Grundrechtsordnung, LPS Bd 20, Vaduz 1994, 203 ff). Hierbei sei insbesondere auf die Unvereinbarkeit von Rechtsanwaltsgesellschaften mit der Unabhängigkeit des Rechtsanwaltsstandes und dem Prinzip der anwaltlichen Eigenverantwortung zu verweisen. Diese beiden Grundsätze seien in Art 11 RAG ausdrücklich ausgeführt. Um diese beiden Grundsätze sicherzustellen, sei vom Gesetzgeber die zwingende persönliche unbeschränkte Haftung jedes Gesellschafters in Art 10 Abs 1 lit b RAG normiert worden. Hinsichtlich dieser Grundsätze der Unabhängigkeit und der Eigenverantwortlichkeit unterscheide sich der Rechtsanwaltsberuf auch von jenen Berufen, welche vom VGH in seinem Normenkontrollantrag aufgeführt würden (Patentanwälte, Treuhänder, Wirtschaftsprüfer und Revisoren). Weder im Treuhändergesetz noch im Patentanwaltsgesetz oder im Gesetz über die Wirtschaftsprüfer und Revisionsgesellschaften finde sich eine vergleichbare Regelung, welche eine Pflicht zur unabhängigen und eigenverantwortlichen Berufsausübung normiere. Die zwingende persönliche und unbeschränkte Haftung des Rechtsanwaltes diene der Sicherstellung seiner Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit iS des rechtsuchenden Mandanten und stelle somit einen ernsthaften sachlichen Grund dar, welcher den Rechtsanwaltsberuf von anderen Berufsgattungen, wie dem Treuhänder- oder Patentanwaltsberuf, unterscheide. Aufgrund dieses entscheidenden Unterschieds handle es sich bei den vorgenannten Berufen und dem Rechtsanwaltsberuf nicht um so genannte Gewerbegenossen. Der Gesetzgeber habe aufgrund der vorstehenden Erwägungen die Zulassung von Rechtsanwalts-Sozietäten in anderen Gesellschaftsformen als der einfachen Gesellschaft und der Kollektivgesellschaft abgelehnt und am Erfordernis der persönlichen unbeschränkten Haftung jedes Gesellschafters festgehalten. Dies aufgrund einer fundierten sachlichen Rechtfertigung. Es liege somit keine Verletzung des Gleichheitsgebots aufgrund von Art 10 RAG vor.
Aufgrund der Verneinung einer Gleichheitswidrigkeit der Bestimmung des Art 10 RAG, weil sich die Beschränkung in Art 10 RAG auf die Rechtsformen der einfachen Gesellschaft und der Kollektivgesellschaft für Rechtsanwalts-Sozietäten auf ernsthafte sachliche Gründe stütze, könne Willkür ausgeschlossen werden.
7. Wie oben eingehend dargelegt worden sei, sei es verfassungsrechtlich zulässig, die Ausübung der Rechtsanwaltstätigkeit in Form einer Sozietät auf bestimmte Gesellschaftsformen zu beschränken, da aufgrund der erforderlichen Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit des Rechtsanwalts ein öffentliches Interesse an strengen Zulassungsvoraussetzungen zur gewerbsmässigen Ausübung der Rechtsanwaltstätigkeit bestehe. In diesem Sinne prüfe die Regierung derzeit, ob dieses öffentliche Interesse auch dann gewahrt werden könne, wenn zusätzliche Gesellschaftsformen zur Ausübung der Rechtsanwaltstätigkeit zugelassen würden. Der VGH führe dazu in seinem Normenkontrollantrag vom 10.01.2006 aus, dass allfällige Missbräuche durch die Verwendung von juristischen Personen durch geeignete gesetzgeberische Massnahmen verhindert werden können. Ein Blick über die Grenzen zeige, dass sowohl in Deutschland als auch in Österreich, welche beide die Ausübung der Rechtsanwaltstätigkeit in Form einer GmbH zuliessen, ergänzende Regelungen zum GmbH-Recht bestünden, um allfällige Missbräuche zu verhindern. Bereits daraus werde ersichtlich, dass die Ausübung der Rechtsanwaltschaft in Form einer juristischen Person diverse Probleme mit sich bringen könne, für welche Vorsorge zu treffen sei.
Bei der Einführung der Rechtsanwalts-GmbH in Österreich sei davon ausgegangen worden, dass berufsrechtliche Sondervorschriften zum GmbH-Recht erforderlich seien, um den Grundprinzipien der freiberuflichen Anwaltschaft, nämlich der möglichst unabhängigen und persönlichen Berufsausübung sowie dem Vertrauensverhältnis zum Mandanten, auch bei der Berufsausübung durch Kapitalgesellschaften Rechnung zu tragen. Diese Ausführungen zeigten, dass eine Zulassung von Kapitalgesellschaften zur Ausübung der Rechtsanwaltstätigkeit vom Gesetzgeber ausgehen sollte und einer ausführlichen Rahmengesetzgebung bedürfe, welche konkret auf die Besonderheiten der jeweiligen Gesellschaftsform, welche zur Ausübung der Rechtsanwaltstätigkeit zugelassen werden solle, angepasst sein müsse.
Ein internationaler Vergleich zeige, dass in jenen Ländern, in welchen die Ausübung der Rechtsanwaltstätigkeit in Form einer Kapitalgesellschaft ermöglicht worden sei, die Gesellschaftsform der GmbH durchwegs als die geeignetste Form zur Ausübung der Rechtsanwaltstätigkeit angesehen werde. In der Schweiz seien Kapitalgesellschaften hingegen nach wie vor nicht zur Ausübung der Rechtsanwaltstätigkeit zugelassen. Jene Länder, welche im Wege der Gesetzgebung aktiv geworden sind, hätten sehr bewusst nur die GmbH bzw die GmbH und die AG zugelassen, wobei jeweils umfangreiche begleitende Regelungen erlassen worden seien. Eine generelle Zulassung von Kapitalgesellschaften, ohne Einschränkung auf geeignete Gesellschaftsformen, sei im internationalen Vergleich absolut unüblich. Auch werde es durchwegs als Aufgabe des Gesetzgebers angesehen, die nötigen Rahmenbedingungen zu schaffen, um die Zulassung bestimmter Gesellschaftsformen zu ermöglichen.
Zusammenfassend sei somit festzustellen, dass keine Verfassungswidrigkeit der Bestimmung des Art 10 RAG erkennbar sei. Die genannte Bestimmung sei vom Gesetzgeber bewusst so ausgestaltet worden und diene einem klar definierten öffentlichen Interesse, nämlich der Sicherstellung der Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit des Rechtsanwaltes sowie dem Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen RA und Mandant. Die genannte Bestimmung sei geeignet, das öffentliche Interesse zu wahren, stelle das gelindeste Mittel zur Erreichung dieses Zieles dar und verletze das Grundrecht der Handels- und Gewerbefreiheit nicht in seiner Substanz. Auch eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes sei nicht erkennbar, da die Einschränkung der Rechtsanwalts-Sozietäten auf einfache Gesellschaften und Kollektivgesellschaften mit persönlicher unbeschränkter Haftung der Gesellschafter aufgrund der Besonderheiten des Rechtsanwaltsberufes gerechtfertigt sei und diese Besonderheiten den Rechtsanwaltsberuf gerade entscheidend von anderen freien Berufen unterschieden. Eine Verletzung verfassungsrechtlich gewährleisteter Rechte sei daher nicht erkennbar.
Die Regierung beantrage daher, dass der StGH der Rechtsansicht des VGH nicht folgen wolle und den Antrag des VGH auf Aufhebung des Textteils "in Form einer einfachen Gesellschaft oder einer Kollektivgesellschaft" sowie des Buchstaben b in Art 10 Abs 1 RAG abweisen möge.
...
1. Nach Art 18 Abs 1 lit b StGHG entscheidet der StGH über die Verfassungsmässigkeit von Gesetzen oder einzelner gesetzlicher Bestimmungen auf Antrag eines Gerichts, wenn und soweit dieses ein ihm verfassungswidrig erscheinendes Gesetz oder einzelne seiner Bestimmungen in einem bei ihm anhängigen Verfahren anzuwenden (Präjudizialität) und auf Unterbrechung des Verfahrens zur Antragstellung an den StGH entschieden hat.
Nach stRsp des StGH (StGH 1997/28, LES 1999, 148 [152, Erw 1] mit Verweis auf StGH 1986/7, LES 1987, 141 [143, Erw 1]; weiter StGH 2002/8, Erw 1]) und gemäss herrschender Lehre (Herbert Wille, Die Normenkontrolle im liechtensteinischen Recht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Staatsgerichtshofes, LPS Bd 27, Vaduz 1999, 179) ist der VGH ein Gericht iS des Art 18 Abs 1 lit b StGHG. Der VGH ist deshalb antragsberechtigt wie die Zivil- und Strafgerichte. Auf den Antrag des VGH ist daher einzutreten.
2. Der VGH geht davon aus, dass Art 10 Abs 1 RAG teilweise verfassungswidrig ist, und zwar in dem Textteil "in Form einer einfachen Gesellschaft oder einer Kollektivgesellschaft", sowie in lit b mit dem Wortlaut "jeder Gesellschafter muss persönlich unbeschränkt haftbar sein". Der VGH beantragt die Aufhebung der genannten Textteile des Gesetzes.
Art 10 RAG lautet (die in Frage gestellten Formulierungen sind hervorgehoben):
"Rechtsanwalts-Sozietäten
1. Zwei oder mehrere Rechtsanwälte können in Form einer einfachen Gesellschaft oder einer Kollektivgesellschaft eine Rechtsanwalts-Sozietät errichten, wenn folgende Erfordernisse erfüllt sind:
a). Gesellschafter dürfen nur Personen sein, die in die Rechtsanwaltsliste eingetragen sind;
b). jeder Gesellschafter muss persönlich unbeschränkt haftbar sein;
c). die Tätigkeit der Gesellschaft muss auf die Ausübung der Rechtsanwaltschaft einschliesslich der erforderlichen Hilfstätigkeiten und der Verwaltung des Gesellschaftsvermögens beschränkt sein;
d). Jeder Gesellschafter muss allein zur Vertretung und zur Geschäftsführung befugt sein;
e). das Bestehen der Rechtsanwalts-Sozietät muss nach aussen ersichtlich gemacht werden.
2. Jeder einer Rechtsanwalts-Sozietät angehörende RA ist für die Erfüllung seiner Berufs- und Standespflichten persönlich verantwortlich. Diese Verantwortung kann weder durch den Gesellschaftsvertrag noch durch Beschlüsse der Gesellschafter oder Geschäftsführungsmassnahmen eingeschränkt werden.
3. Rechtsanwalts-Sozietäten sind bei der FMA zur Eintragung in die Liste der Rechtsanwaltsgesellschaften anzumelden. Art 6 findet entsprechende Anwendung."
Der Gesetzgeber sagt in Art 10 RAG, dass zwei oder mehrere Rechtsanwälte in der Form einer einfachen Gesellschaft oder einer Kollektivgesellschaft eine Rechtsanwalts-Sozietät errichten können und nennt dann weitere Erfordernisse, darunter jenes, wonach jeder Gesellschafter unbeschränkt haftbar sein muss. In Verbindung mit dem Bericht und Antrag der Regierung an den Landtag vom 05.11.1992 ergibt der Wortlaut des Art 10 RAG, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass nur die genannten Gesellschaftsformen zur Verfügung stehen und die Wahl der juristischen Personen ausgeschlossen sein soll. "Es wird vorgeschrieben, dass eine Rechtsanwalts-Sozietät entweder in der Form einer einfachen Gesellschaft (Art 680 ff PGR iVm Art 649 ff PGR) oder in Form einer Kollektivgesellschaft (Art 689 ff PGR) gebildet werden kann." (Bericht und Antrag der Regierung an den Landtag vom 05.11.1992 zum Gesetz über die Rechtsanwälte, 52). Diese Auslegung wird auch durch die Stellungnahme der Regierung an den Landtag vom 24.11.1992 (S 2 bis 6) nahe gelegt, die auch auf die Frage der Zulassung juristischer Personen als Rechtsformen für Rechtsanwalts-Sozietäten eingeht und in diesem Zusammenhang angeführte Vor- und Nachteile erwähnt, die zur Zeit der Gesetzesberatung namentlich in Deutschland im Zusammenhang mit der damaligen Diskussion eines Vorschlages des Deutschen Anwaltsvereins erwogen wurden. Im gleichen Sinne äussert sich auch die Regierung in ihrer Stellungnahme vom 14.02.2006. Auch eine Zusammenschau des Ingresses zu Art 10 Abs 1 RAG mit Art 10 Abs 1 lit b RAG legt dieses Auslegungsergebnis nahe. Die genannten Bestimmungen sind funktional im Zusammenhang mit Art 11 RAG zu sehen, der die "Eigenverantwortlichkeit" betrifft und die Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte verpflichtet, ihren "Beruf unabhängig, im eigenen Namen und auf eigene Verantwortung auszuüben."
3. Nach Meinung des VGH stellt der Ausschluss von juristischen Personen von der Anwaltstätigkeit einen unverhältnismässigen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit gem Art 36 LV (hierzu nachfolgend a) und in den Grundsatz der Gleichbehandlung nach Art 31 LV sowie den aus Art 36 hergeleiteten Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen dar (hierzu nachfolgend b)
a). Nach der stRsp des StGH schützt die Handels- und Gewerbefreiheit jede private auf Erwerb gerichtete Tätigkeit. Dem VGH ist daher ohne weiteres darin zu folgen, dass der Ausschluss von juristischen Personen als Rechtsform für Rechtsanwalts-Sozietäten einen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit der Rechtsanwälte darstellt. Der Beruf des Rechtsanwalts ist eine private auf Erwerb gerichtete Tätigkeit, die von der Handels- und Gewerbefreiheit geschützt wird (ebenso das schweizerische Bundesgericht in BGE 123 I 12 [15] mit weiteren Hinweisen). Beim sog Anwaltsmonopol handelt es sich ja nicht um ein echtes Monopol im Rechtssinn, sondern um eine wirtschaftspolizeiliche Beschränkung des Zugangs zum Beruf des Anwalts als Prozessvertreter zum Schutz des rechtsuchenden Publikums (ebenso schweizerisches Bundesgericht in BGE 130 II 87, 92). Sodann bildet, wie richtig dargestellt wird, die freie Wahl der Organisation ein Element der Handels- und Gewerbefreiheit. Auch diese Auffassung entspricht der Rsp des StGH. Demnach kann jeder Einzelne grundsätzlich frei entscheiden, ob er seine Erwerbstätigkeit allein oder zusammen mit anderen ausüben will. Das Gesellschaftsrecht erleichtert das Zusammenwirken, indem es verschiedene Gesellschaftstypen zur Verfügung stellt (StGH 2004/14, Erw 2).
Das Grundrecht der Handels- und Gewerbefreiheit gilt wie andere Grundrechte nicht absolut. Wie sowohl der VGH in seinem Normenkontrollantrag darlegt als auch die Regierung in ihrer Stellungnahme ausführt, müssen aber Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. Ausserdem dürfen sie den Kernbereich, die Grundidee des Grundrechts nicht antasten. Wie der StGH erkannte, kann die Handels- und Gewerbefreiheit vom Gesetzgeber eingeschränkt werden, wenn und soweit dies im öffentlichen Interesse erforderlich ist. Dabei muss das öffentliche Interesse um so gewichtiger sein, um einen Eingriff zu rechtfertigen, je schwerwiegender der Eingriff für die Betroffenen ist. Nach der Rsp des StGH greifen Bewilligungspflichten iVm Fähigkeitszeugnissen und anderen Berufswahl- und Berufsausübungsvoraussetzungen in der Regel weniger schwer in die freie Lebensgestaltung ein, weil es innerhalb der Möglichkeiten der Gesuchstellerinnen und Gesuchsteller liegt, die Voraussetzungen zu erfüllen (sog subjektive Voraussetzungen), als beispielsweise Bedarfsklauseln, die typischerweise schwerwiegende Eingriffe darstellen (sog objektive Voraussetzungen), und von vornherein nur zulässig sind, wenn sie auf einer klaren formellgesetzlichen Grundlage beruhen und zur Erreichung eines zwingenden öffentlichen Interesses unerlässlich sind (StGH 2004/14, E 3b). Freilich können auch offenkundig übertriebene subjektive Voraussetzungen das verfassungsrechtlich Zulässige überschreiten. Auch die Ausübungsvorschriften müssen - wie es der österreichische Verfassungsgerichtshof formuliert - "bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe verhältnismässig sein" ([ö]VGH/G 1/04-11, E 2.1. mit weiteren Hinweisen).
Bei der Vorschrift des Art 10 RAG handelt es sich um eine Einschränkung der freien Wahl der Rechtsform für das Zusammenwirken der Anwälte. Die Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte können zwar ihre Tätigkeit zusammen mit anderen Anwälten ausüben. Sie sind aber nicht frei, sich in jeder der vom Privatrecht zur Verfügung gestellten Gesellschaftsformen zu organisieren. Juristische Personen sind durch Art 10 RAG ausgeschlossen. Diese Einschränkung bedeutet einen Eingriff in die freie Ausübung des Berufs. Es handelt sich um eine subjektive Voraussetzung, da es innerhalb der Möglichkeiten der Gesuchstellerinnen oder Gesuchsteller liegt, die Voraussetzung zu erfüllen. Die Einschränkung wiegt nicht leicht. Würde der Gesetzgeber die Wahl der Gesellschaftsform nicht einschränken, stünden Anwältinnen und Anwälten die vom Privatrecht zur Verfügung gestellten Gesellschaftsformen grundsätzlich offen. Die Einschränkung, das Verbot, ist begründungspflichtig, nicht die grundsätzliche Zulässigkeit einer vom Privatrecht geregelten Gesellschaftsform (Michael Pfeiffer, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft, in ZSR 115/1996 II. Halbband, 257 ff, 326). Das unterscheidet die hier in Frage stehende Rechtslage beispielsweise von derjenigen, die der (deutsche) Bundesgerichtshof (BGH, B vom 10.01.2005 AZ: AnwZ [B] 27 und 28/03) antraf. Hier war eine gesetzliche Grundlage zum Ausschluss von Aktiengesellschaften von der Anwaltstätigkeit nicht gegeben; ausserdem bestand schon die gesetzliche Regelung für die Anwaltstätigkeit der GmbH im Rahmen der §§ 59c ff der Bundesrechtsanwaltsordnung. Zur Verfügung stand also bereits eine juristische Person, und zwar eine Kapitalgesellschaft.
Im Falle von Art 10 Abs 1 RAG, wonach zwei oder mehrere Rechtsanwälte in Form einer einfachen Gesellschaft oder einer Kollektivgesellschaft eine Rechtsanwalts-Sozietät errichten können, ergibt die Auslegung -wie oben dargelegt - hinreichend klar, dass der Gesetzgeber juristische Personen für solche Sozietäten ausschliessen wollte. Das Verbot ist hinreichend bestimmt und durch die Beratungen und Materialien bestätigt. Es ist also im Folgenden zu prüfen, ob diese gesetzmässige Einschränkung der Wahl der Rechtsform betreffend Tätigkeit der Rechtsanwälte einer Überprüfung im Lichte der Handels- und Gewerbefreiheit und des Rechtsgleichheitsgebots standhält.
Wenn der StGH prüft, ob die vom VGH als verfassungswidrig bewerteten Formulierungen des Art 10 RAG den Anforderungen an Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit genügen, ist zu berücksichtigen, dass sich der StGH aus Gründen der Demokratie und der Gewaltenteilung in stRsp bei der Prüfung von Gesetzen oder gesetzlichen Vorschriften auf ihre Verfassungsmässigkeit grosse Zurückhaltung auferlegt (StGH 2004/14 Erw 4 mit Hinweis auf StGH 2003/16 Erw 2b). Dem Gesetzgeber kommt hier "eine Entscheidungsprärogative" zu. Der StGH greift nur korrigierend ein, wenn der Gesetzgeber den Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit verlässt und Grundrechte verletzt. Würde der StGH anders verfahren, bedeutete dies eine Verschiebung seiner Kontrollfunktion in Richtung von Gestaltungen, die dem Gesetzgeber vorbehalten sind. Falls der Gesetzgeber indessen seine Gestaltungsfreiheit überschreitet und Grundrechte verletzt, entspricht es der Funktion des StGH insbesondere zum Schutze der verfassungsmässig gewährleisteten Rechte einzugreifen (Art 104 LV).
Es fragt sich, ob in der Verweigerung der Rechtsformen der juristischen Personen und der Anforderung der unbeschränkten persönlichen Haftung ein Verstoss des Gesetzgebers gegen die Handels- und Gewerbefreiheit zu erblicken ist. Der VGH geht davon aus, dass die Beschränkung auf die genannten Gesellschaftsformen bzw der Ausschluss der juristischen Personen für Rechtsanwalts-Sozietäten einen unverhältnismässigen Eingriff darstellt. Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit haben den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu beachten. Die bestmögliche Berücksichtigung des Grundrechts ist dabei geboten. Namentlich muss im Wirtschaftsaufsichtsrecht der Grundrechtseingriff der bekämpften Gefahr angepasst sein. Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz ist namentlich auch unter zeitlichem Aspekt zu beachten. Schutzvorschriften sind zu lockern oder aufzuheben, wenn sie nicht mehr erforderlich sind (vgl Herbert Wille, Liechtensteinisches Verwaltungsrecht, Ausgewählte Gebiete, LPS Bd 38, Schaan 2004, 543).
Hinsichtlich der Kontrolle der Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit erkannte der StGH, dass dem Gesetzgeber auch bei der Beurteilung der Notwendigkeit und der übrigen Elemente der Verhältnismässigkeit ein beträchtliches Mass politischer Gestaltungsfreiheit zukommt (StGH 2004/76 Erw 8 d mit Hinweis auf StGH 1985/11, LES 1988, 100 und Andreas Kley, Grundriss des liechtensteinischen Verwaltungsrechts, LPS Bd 23, Vaduz 1998, 227). Eingriffe in Grundrechte bedürfen prinzipiell einer gesetzlichen Grundlage. Dieses Erfordernis legt offen, dass es in erster Linie der demokratisch legitimierte Gesetzgeber ist, dem die Landesverfassung die Grundrechtsbegrenzungsaufgabe anvertraut (zu dieser Erwägung Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Auflage, Heidelberg 1995, 143).
Zur verfassungsrechtlichen Frage der Zulässigkeit der juristischen Personen und zur Verhältnismässigkeit ihrer Verneinung gibt es begründet unterschiedliche Meinungen. Der StGH hat dem Rechnung zu tragen. Er darf die Güterabwägung, die der Gesetzgeber bei der Festlegung der Grundrechtsgrenzen getroffen hat, nicht weitergehend korrigieren, als die Verfassung dies verlangt. Ansonsten würde der StGH - worauf oben schon hingewiesen wurde - Aufgaben übernehmen, welche die Verfassung dem Gesetzgeber zugeteilt hat (vgl Kuno Frick, Die Gewährleistung der Handels- und Gewerbefreiheit nach Art 36 der Verfassung des Fürstentums Liechtenstein, Diss Freiburg 1998, 84). Verfassungsgerichtsbarkeit könnte dergestalt zu einer "Umgehung des politischen Prozesses" (Rene A Rhinow, Grundrechtstheorie, Grundrechtspolitik und Freiheitspolitik, in Recht als Prozess und Gefüge, Festschrift für Hans Huber zum 80. Geburtstag, Bern 1981, 427 ff [446]) führen. Dem entspricht es, dass der StGH sich auch bei der Überprüfung der verhältnismässigen Zuordnung von Rechtswerten - hier, freie Berufsausübung, Klientenschutz - Zurückhaltung auferlegt.
Der VGH argumentiert, das öffentliche Interesse an relativ strengen Zulassungsbedingungen könne durch weniger einschneidende Massnahmen gewahrt werden. Ein kategorischer Ausschluss von juristischen Personen von der Rechtsanwaltstätigkeit sei nicht erforderlich und damit unverhältnismässig. Allfällige Missbräuche durch die Verwendung von juristischen Personen liessen sich durch geeignete gesetzgeberische Massnahmen verhindern. Offenbar ist es auch nach Auffassung des VGH erforderlich, dass der Gesetzgeber hier den sachgerechten Rahmen steckt.
Der VGH bringt sodann vor, Art 10 Abs 1 RAG stelle generell einige Anforderungen für Anwalts-Sozietäten auf, die mit Ausnahme des lit b (unbeschränkte Haftung der Gesellschafter) auch auf juristische Personen angewendet werden könnten. So könnte das Ziel, den Schaden der Klienten, der diesen durch nicht gehörige Rechtsvertretung oder Rechtsberatung entstehe, zu ersetzen, ebenfalls mit der Pflicht zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung erreicht werden.
Dem VGH ist insofern zuzustimmen, als verfassungsmässige Alternativen zu den in Art 10 gewählten Regelungen denkbar sind. Daraus folgt aber nicht schon, dass die vom Gesetzgeber vorgesehenen Anforderungen verfassungswidrig sind. Für die Auffassung des VGH spricht zwar insbesondere, dass grössere Anwaltskanzleien klar Züge kaufmännischer Gewerbe aufweisen, was nahe legt, dass sie sich das angemessene "Gesellschaftskleid" auswählen können sollten. Es dürfte allgemein anerkannt sein, dass schon heute -wie es das schweizerische Bundesgericht formulierte -jede grössere Anwaltskanzlei "nach kaufmännischen Grundsätzen organisiert ist und einer geordneten Buchhaltung bedarf" (BGE 124 III 363, 365). Es werden auch im Schrifttum triftige Gründe vorgebracht, dass die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts auch bei von Rechtsanwälten betriebenen juristischen Personen gewährleistet werden könnte (Michael Pfeiffer, aaO, 298 f, 335 ff; Thomas Poledna, Anwaltsmonopol und Zulassung zum Anwaltsberuf - Streiflichter in vier Thesen, Schweizerisches Anwaltsrecht, Festschrift SAV, Bern 1998, 97 f; hierzu auch das schweizerische Bundesgericht, U vom 08.01.2001, 2P.187/2000, Erw 4a bb).
Hinsichtlich der Frage der Verhältnismässigkeit hat der Gesetzgeber seine Gestaltungsfreiheit nach Auffassung des StGH noch nicht überschritten, obgleich erkennbar gute Gründe für grösseren Spielraum der Anwälte hinsichtlich der Gesellschaftsformen bestehen. Die Beschränkung in der Wahl der Gesellschaftsformen stellt einen beachtlichen Eingriff dar. Nach Auffassung des StGH kann eine befriedigende Lösung nicht in der blossen Kassation der gerügten Formulierungen des Art 10 RAG liegen. Auch der VGH führt ja aus, allfällige Missbräuche durch die Verwendung von juristischen Personen liessen sich durch geeignete gesetzgeberische Massnahmen verhindern und der Gesetzgeber könne über die Haftpflichtversicherung hinausgehende Anforderungen an juristische Personen stellen, sofern und soweit dies erforderlich sei.
Darauf, dass unterschiedliche Lösungen im Rahmen der Handels- und Gewerbefreiheit in Frage kommen, und dass auch die Öffnung der juristischen Personen für die Anwaltstätigkeit zu erwägen ist, macht auch ein Blick in die Nachbarländer und Deutschland deutlich.
In der Schweiz ist eine Diskussion darüber in Gang gekommen, ob das am 01.06.2002 in Kraft getretene Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA vom 23.06.2000, SR 935.61), das in Art 12 lit b bestimmt, dass Rechtsanwälte ihren Beruf unabhängig, in eigenem Namen und auf eigene Verantwortung auszuüben haben, juristische Personen für die Tätigkeit der Anwälte offen lässt oder ausschliesst (Walter Fellmann, Rechtformen der Zusammenarbeit von Rechtsanwälten, Anwaltsrevue 2003, 339; Reto Vonzum, Die Anwalts-Kapitalgesellschaft - Zulässigkeit und Erfordernisse, ZSR 2001, 447 ff; Reto Sanwald, Rechtsformen für freie Berufe - eine Auslegeordnung, Festschrift 100 Jahre Verband bernischer Notare, Bern 2003, 239 ff). Die schon lange überwiesene Motion Cottier lädt den Bundesrat ein, "die verschiedenen Organisationsformen für den Zusammenschluss von Angehörigen der freien Berufe (Anwaltskanzleien, Ärztekollektive usw) abzuklären und dem Parlament - soweit erforderlich - einen Entwurf für geeignete rechtliche Grundlagen zu unterbreiten" (Bundesblatt 1999, 6038). Dieses Geschäft ist noch nicht abgeschlossen.
In Deutschland hat der Gesetzgeber, was die juristischen Personen betrifft, die Rechtsanwalts-GmbH im Berufsrecht, dh in der Bundesrechtsanwaltsordnung abweichend von der regulären GmbH geregelt. Subsidiär gilt das GmbH-Recht. Der oben genannte B des BGH vom 10.01.2005 liess die Wahl der AG als Gesellschaftsform zu, da der Gesetzgeber diese Form nicht ausgeschlossen hatte und die Rechtsanwalts-GmbH schon bestand.
Auch in Österreich hat der Gesetzgeber schon 1999 durch eine Änderung der Rechtsanwaltsordnung (Rechtsanwalts-Berufsrechts-Änderungsgesetz 1999, BGBl I 71) die Rechtsanwalts-GmbH geschaffen. Diese österreichische Rechtsanwalts-GmbH zeigt eine gewisse Verwandtschaft zur deutschen Rechtsanwalts-GmbH (vgl im Einzelnen Michael Huber, Die Rechtsanwalts-GmbH, RdW 2/2000, 65 ff).
Der Blick auf die Entwicklung in den drei Ländern zeigt, dass die Gesetzgeber in Österreich und Deutschland gute Gründe für eine Öffnung hinsichtlich der Rechtsformenwahl gesehen und entsprechende gesetzgeberische Anpassungen als erforderlich erachtet haben und dass die Diskussion in der Schweiz im Gang ist (hierzu Peter Nobel, Rechtsformen der Zusammenarbeit von Anwälten: Organisationsfreiheit für Anwälte!, Walter Fellmann et al (Hrsg), Schweizerisches Anwaltsrecht, Bern 1998, 339 ff; Derselbe, Unabhängigkeit und Organisationsformen im Anwaltsberuf, in: Bernhard Ehrenzeller (Hrsg), Das Anwaltsrecht nach dem BGFA, Fragen und Entwicklungen im Recht der Rechtsvertretung und Rechtsberatung der Schweiz, St Gallen 2003, 43 ff). Rechtsvergleichung und Rechtsgeschichte, horizontale und vertikale Rechtsvergleichung, kann bei der Abwägung der Vor- und Nachteile gesetzlicher Regelungen gute Dienste leisten (vgl Georg Müller, Elemente einer Rechtssetzungslehre, 2. Auflage, Zürich 2006, 62) und bei der Auslegung geltenden Rechts hilfreich sein (hierzu Andreas Kley, aaO 94 ff); sie kann dem demokratischen Gesetzgeber aber die E über die Gesetzgebung nicht abnehmen und für sich allein keine Rechtswirkung entfalten. Freilich kann sie zugleich ein Hinweis darauf sein, dass sich die Realien verändern und die beobachtete Aktivität der Gesetzgeber eine Reaktion darauf darstellt.
Auf solche Entwicklungen hat das schweizerische Bundesgericht illustrativ in einem U aus dem Jahre 2004 hingewiesen, bei dem es schwergewichtig um die Frage der Unabhängigkeit von Anwälten im Angestelltenverhältnis ging. Das Bundesgericht strich heraus, dass der Grundsatz der Unabhängigkeit von Anwälten - den der liechtensteinische Gesetzgeber in Art 11 RAG besonders hervorhebt und den er nicht zuletzt mit Art 10 RAG zu gewährleisten sucht - von herausragender Bedeutung, als Berufspflicht weltweit anerkannt ist und grösstmögliche Freiheit und Sachlichkeit bei der Interessenwahrung dem Klienten und dem Richter gegenüber gewährleisten soll. Dann ging das Bundesgericht auf die nach seiner Bewertung charakteristische Entwicklung der Anwaltstätigkeit ein:
"Allerdings sind Rechtsanwälte heute vielmals im Rahmen komplexer (Unternehmens-)Strukturen tätig. Nicht nur schliessen sich häufig mehrere Anwälte zu immer grösseren Anwaltskanzleien zusammen; sie organisieren sich mit Wirtschaftsfachleuten, Treuhändern, Steuerexperten usw. Vor allem sind immer mehr Inhaber von Anwaltspatenten als Arbeitnehmer tätig. Viele Unternehmungen (Banken, Treuhandbüros, Versicherungen) offerieren ihren Kunden Rechts- und Wirtschaftsberatung in weitem Sinn und stellen zu diesem Zweck Anwälte an. Druck für derartige Umgestaltungen entsteht durch die zunehmende Komplexität der gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, nicht zuletzt wegen der Internationalisierung des Wirtschaftslebens. Der Markt für anwaltliche Tätigkeiten ist vielfältiger geworden [...]" (BGE 130 II 87, 93).
Solche veränderte Realien können durchaus die Notwendigkeit offenkundig werden lassen, bisherige Berufsregelungen zu überdenken und den Erforderlichkeiten der Zeit anzupassen. In bestimmten Fällen kann der Verhältnismässigkeitsgrundsatz, der ja eine persönliche, örtliche und zeitliche Dimension aufweist, es dem Gesetzgeber nahe legen, die Anpassung alter bisher verfassungskonformer Zulassungsbedingungen zu ändern oder aufzugeben bzw abzulösen, weil sie sich angesichts der neuen Verhältnisse als nicht mehr geeignet oder erforderlich erweisen. Wohl in diesem Sinn hat die Regierung in ihrer Stellungnahme vorgebracht, sie prüfe derzeit ob das öffentliche Interesse an strengen Zulassungsvorschriften auch dann gewahrt werden könne, wenn zusätzliche Gesellschaftsformen zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufs zugelassen würden.
b). Der VGH macht weiter geltend, der Ausschluss der juristischen Personen von der Rechtsanwaltstätigkeit sei auch vor dem in Art 31 der Verfassung statuierten Gleichbehandlungsgebot kaum haltbar. Es trifft zu, dass, wie der VGH anführt, andere freie Berufe auch in Form einer juristischen Person ausgeübt werden. Der VGH nennt Patentanwälte (Art 27 ff Patentanwaltsgesetz), Treuhänder (Art 31 ff Treuhändergesetz), Wirtschaftsprüfer und Revisoren (Art 21 ff Wirtschaftsprüfergesetz). Richtig ist auch, was der VGH weiter vorbringt, dass sich die Tätigkeiten der genannten Berufe und der Rechtsanwälte teilweise überschneiden, woraus sich uU Wettbewerbsverzerrungen ergeben könnten. Solche substantiiert der VGH aber nicht weiter. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang freilich weiter, dass den Rechtsanwälten mit dem "Anwaltsmonopol" eine zentrale Funktion vorbehalten ist, die den genannten anderen Freiberuflern nicht offen steht. Unter diesem Aspekt ist es mit dem Gleichheitssatz und mit dem vom VGH angeführten Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten noch zu vereinbaren, dass mit Bezug auf die Rechtsform der Rechtsanwalts-Sozietäten Einschränkungen gemacht werden.
Die aus den unterschiedlichen Anforderungen an die Berufsausübung der verschiedenen freien Berufe hinsichtlich Rechtsformenfreiheit resultierenden Auswirkungen auf den Wettbewerb dürfen auch nicht überschätzt werden. Auch Stimmen im Schrifttum der Schweiz, die sich mit Nachdruck für die freie Wahl der Rechtsform für Anwaltskanzleien einsetzen, stellen die Kollektivgesellschaft keineswegs als typischerweise ungeeignet dar ("Die Kollektivgesellschaft scheint mir eigentlich die sachadäquateste Gesellschaftsform zu sein, und zwar auch wiederum diejenige, wo es analog zur HregV um die Konstitution eines 'anderen nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes' [...] geht.", Peter Nobel, Rechtsformen der Zusammenarbeit von Anwälten, aaO, 368).
Hinsichtlich Wettbewerb ist unter dem EWR-Aspekt festzustellen, dass durchaus unterschiedliche Schutzniveaus mit der Dienstleistungsfreiheit im Einklang stehen können. So hat der Europäische Gerichtshof zB in seinem U vom 12.12.1996, bei dem der EuGH ua die Frage zu beantworten hatte, "ob Art 59 EG-Vertrag [heute Art 49] einer nationalen Regelung entgegensteht, die einem Unternehmen, das in einem anderen Land ansässig ist, die gerichtliche Einziehung fremder Forderungen verbietet" (es ging um eine gesetzliche Regelung in Deutschland, die verbot, für Inkassounternehmen, Forderungen ohne Einschaltung eines Rechtsanwalts selbst gerichtlich einzuziehen), festgehalten, es bestehe zwar in Frankreich keine gesetzliche Regelung für Inkassobüros, jedoch bedeute "der Umstand, dass ein Mitgliedstaat weniger strenge Vorschriften erlässt als ein anderer Mitgliedstaat, nicht, dass dessen Vorschriften unverhältnismässig und folglich mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar sind" (U des Gerichtshofes vom 12.12.1996, Rechtssache C-3/95, Randnr 42 mit Hinweis auf U vom 10.05.1995, Rechtssache C-384/93, Randnr 51). Hinsichtlich der Regelungen des Rechtsanwaltsberufes hat der EuGH diese Sicht in seinem U vom 19.02.2002 bestätigt: "Was die Rechtsanwälte angeht, so steht es nach stRsp jedem Mitgliedstaat in Ermangelung besonderer gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften in diesem Bereich grundsätzlich frei, die Ausübung des Rechtsanwaltsberufs für sein Hoheitsgebiet zu regeln [...]. Die für diesen Beruf geltenden Regeln können daher in den einzelnen Ländern voneinander abweichen" (U des EuGH vom 19.02.2002, Rechtssache C-309/99, Randnr 109).
4. Zusammenfassend ergibt sich aufgrund der vorstehenden Erwägungen, dass Art 10 RAG mit seiner Beschränkung der freien Wahl der Rechtsform auf Personenunternehmen und mit seiner Regelung der Vorschrift der persönlichen und unbeschränkten Haftung nicht verfassungswidrig ist.