StGH 2001/76
Willkürverbot Art 9 Abs 1 ÖAWG Art 45 Abs 1 ÖAWV
Entsprechend den gegenüber Dienstleistungs- und Lieferungsaufträgen um ein Vielfaches höheren EWR/WTO-Schwellenwerten für Bauaufträge müssen im Rahmen eines Bauprojektes zu vergebende Einzelaufträge für die Schwellenwertberechnung zusammengerechnet werden. Anders als bei den EWR/WTO-Schwellenwerten ist für die Qualifikation als Bagatellfall auch bei Bauaufträgen auf den Einzelauftrag abzustellen.
Es ist sachgerecht und vom Sinn und Zweck des Gesetzes abgedeckt, dass die Regierung auf Verordnungsebene, nämlich in Art 45 Abs 1 ÖAWV, ausdrücklich festgehalten hat, dass hinsichtlich des Bagatellauftragswertes auch bei Bauaufträgen auf den Einzelauftrag abgestellt wird.
Es ist sachgerecht, bei einer Strassenkorrektion den Posten "Belagsarbeiten" als Einzelauftrag und nicht als Los zu qualifizieren, zumal die Aufträge für Baumeisterarbeiten, Belagsarbeiten, Pflästerungsarbeiten, Rohrbauarbeiten usw tatsächlich unterschiedliche Tätigkeitsbereiche betreffen, welche im Regelfall von unterschiedlichen Gewerben ausgeführt werden.
1. Der Beschwerde gegen die E der VBI vom 20.11.2001, VBI 2001/108, wird keine Folge gegeben. Die Bf ist in den geltend gemachten verfassungsmässig und durch die EMRK gewährleisteten Rechten nicht verletzt.
2. Die Bf ist schuldig, die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Entscheidungsgebühr von CHF 1400.- binnen vier Wochen bei sonstiger Exekution an die Landeskasse zu bezahlen.
1. Am 01.03.2001 schrieb die Gemeinde Planken in beiden Landeszeitungen ua die Belagsarbeiten und Baumeisterarbeiten bezüglich der Strassenkorrektion "Unterm Rain" aus. Es wurden jeweils sechs Offerten bezüglich der Belagsarbeiten sowie bezüglich der Baumeisterarbeiten eingereicht.
2. Mit Vergabevermerk vom 06.04.2001 teilte die Gemeinde Planken den Offertstellern die Vergabe der Belagsarbeiten betreffend Strassenkorrektion "Unterm Rain" zur Auftragssumme (netto, inkl Mwst) von CHF 194 711.35 an die Firma X AG mit.
Die Gemeinde Planken teilte ebenfalls mit Vergabevermerk vom 06.04.2001 den Offertstellern mit, dass sie die Baumeisterarbeiten betreffend Strassenkorrektion "Unterm Rain" zur Auftragssumme (netto, inkl Mwst) von CHF 792 480.50 an die Firma X AG vergeben habe.
3. In der Folge beantragte die Bf mit Schreiben vom 18.04.2001 die Ausfertigung einer Vergabeverfügung gem Art 47 des Gesetzes über das öffentliche Auftragswesen (LGBl 1998/135; ÖAWG) betreffend die Auftragsvergabe der Belagsarbeiten. Mit einem zweiten Schreiben vom 17.04.2001 wurde von der Bf bei der Gemeinde Planken eine Vergabeverfügung gem Art 47 ÖAWG betreffend die Baumeisterarbeiten beantragt.
4. Mit Datum vom 24.04.2001 erging eine entsprechende Vergabeverfügung der Gemeinde Planken. Betreffend die Belagsarbeiten stellte die Gemeinde Planken der Bf keine Vergabeverfügung zu.
5. Die Bf erhob mit Datum vom 05.05.2001 gegen die Vergabeverfügung vom 24.04.2001 und gegen eine Vergabeverfügung hinsichtlich der Belagsarbeiten, welche nie ausgestellt wurde, Beschwerde an die Regierung.
6. Mit E vom 28./29.08.2000, RA 1/2459-7542, wies die Regierung die Beschwerde bezüglich der Belagsarbeiten zurück; der Beschwerde hinsichtlich der Baumeisterarbeiten wurde insoweit stattgegeben, als die Vergabeverfügung der Gemeinde Planken vom 24.04.2001 aufgehoben und zur neuerlichen E an die Gemeinde Planken zurückverwiesen wurde.
Gegen diese Regierungsentscheidung erhob die Bf mit Datum vom 13.09.2001 Beschwerde an die VBI. Diese wies die Beschwerde mit E vom 20.11.2001 ab.
7.1. Hinsichtlich des Sachverhalts wird dabei Folgendes festgestellt:
Die Gemeinde Planken habe der Bf auf Antrag betreffend die Vergabe der Baumeisterarbeiten hinsichtlich der Strassenkorrektion "Unterm Rain" eine Vergabeverfügung zugestellt. Die Vergabe der Baumeisterarbeiten habe die Gemeinde Planken in ihrer Verfügung lediglich damit begründet, dass es das wirtschaftlich günstigste Angebot gewesen sei, das die Zuschlagskriterien am besten erfüllt habe.
Vergleiche man die Offertpreise anhand des Offertöffnungsprotokolls, so liege das Angebot der Bf mit CHF 710 667.65 unter jenem der X AG mit CHF 792 480.75. Es handle sich dabei um Offertbeträge, welche noch nicht auf ihre arithmetische Richtigkeit hin überprüft worden seien. Die überprüften Offertbeträge seien dem Offertvergleich und Vergabeantrag zu entnehmen. Ein Vergleich dieser Beträge ergebe, dass die Bf mit einem Offert in Höhe von CHF 784 445.40 unter jenem der X AG mit einem Offert in Höhe von CFH 792 480.50 liege.
Eine Vergabeverfügung hinsichtlich der Belagsarbeiten sei von der Gemeinde Planken nicht ausgefertigt worden.
7.2. Im weiteren werden folgende rechtlichen Erwägungen getroffen:
7.2.1. Gemäss Art 45 Abs 1 der VO vom 03.11.1998 über die Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge (VO über das öffentliche Auftragswesen; ÖAWV), LGBl 1998/189, würden als Bagatellaufträge öffentliche Bau-, Lieferungs- und Dienstleistungsaufträge gelten, deren Auftragswert CHF 200.000,00 nicht übersteige. Die Auftragswerte würden gem Art 45 Abs 1 ÖAWV jeweils für Einzelaufträge gelten. Bei deren Aufteilung in Lose sei der Gesamtwert massgebend. Die Auftragswerte berechneten sich ohne Mehrwertsteuer.
Öffentliche Aufträge dürften gem Art 45 Abs 3 ÖAWV nur dann nach den Bestimmungen über Bagatellaufträge vergeben werden, wenn diese keine Objekte oberhalb der Schwellenwerte beträfen. Bei Objekten oberhalb der Schwellenwerte gelange das Verfahren über Bagatellaufträge nur im Rahmen der Ausnahmeklausel nach Art 9 Abs 3 und 4 des Gesetzes zur Anwendung.
Art 9 ÖAWG sehe in Abs 1 vor, dass die Ausführung öffentlicher Aufträge in Lose aufgeteilt werden könne, wenn dies aus sachlichen oder fachlichen Gründen geboten sei. Für die Berechnung des Auftragswertes sei in jedem Fall der gesamte Wert aller Lose massgebend.
Grundsätzlich dürften öffentliche Aufträge (dh "Einzelaufträge" wie es in Art 45 Abs 1 ÖAWV heisse) nicht in der Absicht in Lose aufgeteilt werden, die Anwendung des ÖAWG zu umgehen. Dies sei ausdrücklich in Art 8 Abs 2 ÖAWG geregelt. Vorbehalten bleibe dabei Art 9 ÖAWG, nach welchem die Ausführung öffentlicher Aufträge in Lose aufgeteilt werden könne, wenn dies aus sachlichen oder fachlichen Gründen geboten sei.
7.2.2. Die Gemeinde Planken habe bezüglich der Strassenkorrektion "Unterm Rain" fünf Einzelaufträge vergeben. Es handle sich dabei um 1. Baumeisterarbeiten, 2. Belagsarbeiten, 3. Pflästerungsarbeiten, 4. Rohrbauarbeiten-Wasserleitung, 5. Strassenlampenlieferung. Bei diesen fünf Einzelaufträgen handle es sich deshalb nicht um Lose, weil diese Aufträge unterschiedliche Tätigkeitsbereiche beträfen, die im Regelfall von unterschiedlichen Gewerben ausgeführt würden.
Nur das Aufteilen eines Einzelauftrages in mehrere Teile würde eine Aufteilung in Lose darstellen. Dies sei in gegenwärtiger Sache jedoch nicht der Fall.
Da bei der Berechnung des Auftragswertes lediglich die Werte aller Lose zu summieren seien, nicht jedoch die Werte aller Einzelaufträge, sei in gegenwärtiger Sache nur auf den Wert der Belagsarbeiten abzustellen.
Da dieser unter der Bagatellgrenze von CHF 200 000.-liege, könne gegen die Vergabe der Belagsarbeiten gem Art 53 Abs 3 des Gesetzes vom 19.06.1998 über die Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge (ÖWAG), LGBl 1998/135, keine Beschwerde erhoben werden. Die Regierung habe somit die Beschwerde vom 05.05.2001 bezüglich der Belagsarbeiten zu Recht zurückgewiesen.
7.2.3. Um feststellen zu können, ob die Vergabeverfügung der Gemeinde Planken vom 06.04.2001 hinsichtlich der Vergabe der Baumeisterarbeiten bezüglich der Strassenkorrektion "Unterm Rain" mit der Auftragssumme von CHF 792 480.50 an die Firma X AG rechtswidrig sei - wie es die Bf meine -, sei eine ordnungsgemäss begründete Vergabeverfügung der Gemeinde Planken von Nöten, wie es bereits die Regierung in ihrer angefochtenen E ausgeführt habe. Ohne dass eine solche Vergabeverfügung vorliege, könne weder die Regierung noch die VBI die Nichtigkeit der Verfügung erklären. Deshalb habe die Regierung zu Recht die mangelhaft begründete Vergabeverfügung aufgehoben und die Sache an die Gemeinde Planken zurückgeleitet. Sollte die Gemeinde Planken wiederum keine oder nur eine nicht überzeugende Begründung abgeben, könne die Regierung immer noch die Auftragsvergabe als rechtswidrig feststellen.
8. Gegen diese VBI-E erhob die Bf mit Datum vom 13./14.12.2001 Verfassungsbeschwerde an den StGH, wobei eine Verletzung des Willkürverbots, des Gleichheitsgebots gem Art 31 Abs 1 LV bzw Art 6 Abs 1 EMRK sowie eine Verletzung des Anspruchs auf ein faires Verfahren gem Art 6 Abs 1 EMRK geltend gemacht wird.
Beantragt wird, der StGH wolle der Beschwerde Folge geben und feststellen, dass die Bf durch die angefochtene VBI-E in ihren geltend gemachten verfassungsmässig gewährleisteten Rechten verletzt worden sei. Die angefochtene VBI-E sei aufzuheben und der VBI aufzutragen, unter Abstandnahme des Abweisungsgrundes neu zu entscheiden. Weiters wolle der StGH die Worte "Die Auftragswerte gelten jeweils für Einzelaufträge. Bei deren Aufteilung in Lose ist der Gesamtwert massgebend." in Art 45 Abs 1 ÖAWV als gesetzes- und somit verfassungswidrig aufheben. Dem Land Liechtenstein sei der Ersatz der Kosten der Bf aufzuerlegen. Begründet wird dies im Wesentlichen wie folgt:
8.1. Zum Beschwerdepunkt "Belagsarbeiten" wird Folgendes ausgeführt:
Nach der bekämpften Auffassung der VBI sei die Vergabe der Gemeinde Planken bezüglich der Strassenkorrektion "Unterm Rain" in fünf Einzelaufträgen erfolgt. Es handle sich dabei um 1. Baumeisterarbeiten, 2. Belagsarbeiten, 3. Pflästerungsarbeiten, 4. Rohrbauarbeiten-Wasserleitung, 5. Strassenlampenlieferung. Die VBI erkläre, dass es sich bei diesen fünf Einzelaufträgen deshalb nicht um Lose gehandelt habe, weil diese Aufträge unterschiedliche Tätigkeitsbereiche beträfen, die im Regelfall von unterschiedlichen Gewerben ausgeführt würden. Diese Rechtsauffassung der VBI sei willkürlich.
Grundlage der rechtlichen Beurteilung im konkreten Beschwerdefall bilde Art 9 Abs 1 ÖAWG. Dieser sehe klar vor, dass die Ausführung öffentlicher Aufträge in Lose aufgeteilt werden könne, wenn dies aus sachlichen oder fachlichen Gründen geboten sei. Für die Berechung des Auftragswertes sei jedoch in jedem Fall der gesamte Wert aller Lose massgebend.
Bereits im Bericht und Antrag der Regierung zum ÖAWG sei sehr eingehend die Frage der Bildung von Losen gem Art 9 des vorgesehenen Gesetzes erörtert worden. Im Einzelnen werde dort Folgendes ausgeführt:
"In diesem Artikel werden Regelungen für den Fall getroffen, in dem ein öffentlicher Auftrag in Lose aufgeteilt werden muss. Eine solche Aufteilung kann sich deshalb aufdrängen, weil ein öffentlicher Auftrag (insbesondere in Fällen von Hoch- oder Tiefhauarbeiten) zwar als eine Gesamtheit behandelt werden kann, aus Gründen der Zweckmässigkeit oder der Notwendigkeit einer zeitlich gestaffelten Ausführung (Etappierung) im Einzelfall jedoch nicht in einem Zuge vergeben werden sollte (Projektlose). Der Auftraggeber kann aber auch ein Interesse daran haben, nicht nur einen, sondern mehrere Unternehmer mit der Ausführung insbesondere eines öffentlichen Bauauftrages zu betrauen. In solchen Fällen werden jene Auftragsbestandteile, die einem Unternehmer (unter mehreren) zugeschlagen werden, als "Auftragslose" bezeichnet.
Sachzwänge wie die gerade genannten werden vom EWR-Recht, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch zumindest stillschweigend geachtet. Dieser Respekt vor der Autonomie des Auftraggebers äussert sich zB darin, dass das EWR-Recht nur vorschreibt, dass öffentliche Aufträge zwar in Lose aufgeteilt werden können, dass diese Aufteilung aber nichts am Gesamtwert des öffentlichen Auftrages und an seiner Berechnungsweise ändert. Auch in solchen Fällen soll die heutige Praxis der Vergabestellen nicht - oder zumindest nicht dem Grundsatz nach -in Frage gestellt werden. Art 9 dürfte in der Praxis insbesondere auf öffentliche Tiefbauaufträge Anwendung finden."
Aufgrund des Vernehmlassungsergebnisses, worin vor allem bemängelt werde, dass der Begriff "Los" nicht definiert worden sei und Auslegungsschwierigkeiten bringe, äussere sich die Regierung im Bericht und Antrag wie folgt:
"Die Regierung ist, davon abgesehen, nicht der Auffassung, dass der Begriff "Los" im Gesetz definiert werden sollte. Zunächst ist festzuhalten, dass weder das EWR-Recht noch das WTO-Übereinkommen eine Legaldefinition dieses Begriffes enthalten. Dies bedeutet, dass das nationale Verständnis des Wortes "Los" grundsätzlich massgebend und wegweisend ist. Gerade aus diesem Grund sollte es nach Auffassung der Regierung vermieden werden, einen Begriff, der in der Praxis auf eine vielfältige und oft sehr unterschiedliche Art und Weise gehandhabt werden muss, durch eine starre und unflexible Legaldefinition in seiner Funktion zu beschränken. Ein Los ist nach Auffassung der Regierung jener Teil eines Gesamtauftrages (Auftragslos) oder Projektes (Projektlos), (insbesondere im Hoch- und Tiefbau), der aus sachlich oder fachlich zwingenden Gründen zeitlich oder organisatorisch wie ein Einzelauftrag behandelt werden muss. Ein Beispiel für ein Los in diesem Sinne ist die Etappierung einer Strasse, die als "Gesamtprojekt" oft entweder gar nicht oder nur schwer zu realisieren wäre. Der Begriff des "Loses" ist bei den Vollzugsbehörden, bei Handwerkern oder bei Architekten etc bekannt und seit langem in Anwendung. Nach Auffassung der Regierung sollte in dieses traditionelle Betriffsverständnis durch eine Legaldefinition nicht eingegriffen werden."
In einer weiteren Stellungnahme der Regierung vom 19.05.1998 werde neuerlich zu den im Rahmen dieser Beschwerde interessierenden Fragen Folgendes ausgeführt:
"In der ersten Lesung wurde bei den entsprechenden Bestimmungen um die Erläuterung der Begriffe "Einzelauftrag" und "Gesamtauftragswert" sowie um Beispiele, wann eine Losaufteilung möglich ist, gebeten.
Nachdem diese Begriffe am besten erklärt werden können, indem sie einander gegenüber gestellt werden, werden sie an dieser Stelle zusammen - und nicht bei den einzelnen Artikeln - erläutert.
Bei der Vergabe von Bauaufträgen, Dienstleistungen oder Lieferungen oberhalb der WTO/EWR-Schwellenwerte ist zwischen dem Gesamtauftragswert bei Bauarbeiten und dem Auftragswert der einzelnen Dienstleistungen oder Lieferungen zu unterscheiden. Ausschliesslich bei den Bauarbeiten berechnet sich der Schwellenwert von ca 5 Mio ECU als Summe der einzelnen Bauaufträge. Im Gegensatz zu den Bauarbeiten ist bei Dienstleistungen und bei Lieferungen der Einzelauftrag für die Berechnung des Schwellenwertes und nicht der Gesamtauftragswert aller Lieferungen oder Dienstleistungen massgebend. Die unten angeführte graphische Darstellung soll diesen Sachverhalt verdeutlichen.
Der Gesamtauftrag bei Bauarbeiten wie der Einzelauftrag bei Dienstleistungen und Lieferungen darf nicht in Lose aufgeteilt werden, um dadurch die Schwellenwerte und damit wesentliche Elemente des öffentlichen Vergaberechtes zu unterlaufen. Die Losaufteilung ist selbstverständlich zulässig, wenn dies aus Gründen der Zweckmässigkeit oder aus anderen sachlichen oder fachlichen Gründen geboten ist. Für die Berechnung des Auftragswertes ist aber in jedem Fall der gesamte Wert aller Lose des Dienstleistungs- oder Lieferungsauftrages massgebend bzw die Summe aller Teilaufträge und Lose bei Bauarbeiten."
Deutlicher gehe es nicht. Auch der Landtag habe sich in der zweiten und dritten Lesung dieser Auffassung der Regierung vollinhaltlich angeschlossen, wie aus den Landtagsprotokollen zu ersehen sei. Aus diesem Material ergebe sich mit aller Deutlichkeit Folgendes:
Die von der VBI vorgenommene Interpretation von Art 9 ÖAWG unter Heranziehung des in Art 45 Abs 1 ÖAWV statuierten Begriffes des Einzelauftrages entspreche in keiner Weise der vom Landtag als Gesetzgeber im Anschluss an die Ausführungen der Fürstlichen Regierung in den zitierten Berichten vorgenommenen Auslegung der Begriffe "Lose" und Auftragswert". Im Übrigen könne Art 45 Abs 1 ÖAWG aufgrund des Stufenbaus der Rechtsordnung die grundlegende Bestimmung des Art 9 ÖAWV nicht derogieren. In diesem Lichte sei auch Art 45 Abs 1 ÖAWV als gesetzes- bzw verfassungswidrig zu betrachten, falls man aus dieser Verordnungsbestimmung herauslesen könne, dass der Begriff "Einzelaufträge" als Oberbegriff zum Begriff "Los" erscheine.
Im konkreten Fall seien offensichtlich mehrere Lose (und nicht Einzelaufträge) hinsichtlich der Strassenkorrektion "Unterm Rain" von der Gemeinde Planken ausgeschrieben worden. Es habe sich doch dabei zweifellos um einen Gesamtauftrag von Bauarbeiten gehandelt. Somit sei nicht nur auf den Wert der Belagsarbeiten abzustellen, sondern auf den Auftragswert im Gesamten. Zwingend hätte das gesamte Verfahren gem den Art 11 ff ÖAWG durchgeführt werden müssen. Dies sehe aber die VBI in willkürlicher Gesetzauslegung nicht so. Somit habe sie schon über diesen Beschwerdepunkt krass gleichheits- und somit verfassungswidrig beurteilt. Sinn des ÖAWG sei es doch, den Bieter vor einer Willkür des öffentlichen Auftraggebers zu schützen!
8.2. Zum Beschwerdepunkt "Aufhebung der Vergabeverfügung der Gemeinde Planken hinsichtlich der Baumeisterarbeiten" wird Folgendes ausgeführt:
Die Regierung habe der an sie gerichteten Beschwerde der Bf vom 05.05.2001 zwar insofern stattgegeben, als die Vergabeverfügung der Gemeinde Planken vom 24.04.2001 aufgehoben und zur neuerlichen E an die Gemeinde Planken zurückgewiesen worden sei. Die Bf habe eine solche Vorgangsweise in ihrer VBI-Beschwerde schon deswegen als nicht rechtmässig iS einer Willkür erachtet, da Art 60 ÖAWG klar eine Nichtigerklärung von Verfügungen des Auftraggebers vorsehe, falls sie rechtswidrig seien.
Neu sei von der Bf im Verwaltungsbeschwerdeverfahren Folgendes vorgebracht worden:
"Im gegenständlichen Fall kommt folgender Umstand, der amtbekannt ist bzw von Amtswegen hätte ermittelt werden müssen, dazu: Aufgrund des Zuschlages wurden bereits Verträge mit der Firma X AG abgeschlossen. Diese baut die Strasse bereits seit Monaten. Somit hätte eine Aufhebung der E keinen Sinn. Vielmehr hätte die Regierung gem Art 60 Abs 3 ÖAWG feststellen müssen, dass die behauptete Rechtswidrigkeit besteht."
In der nunmehr angefochtenen VBI-E führe die VBI in einem kurzen Absatz nur aus, auch für sie sei eine "ordnungsgemäss begründete Vergabeverfügung der Gemeinde Planken von Nöten". Ohne dass eine solche Vergabeverfügung vorliege, könne weder die Regierung noch die VBI die Nichtigkeit der Verfügung erklären.
Mit dem zitierten neuen Vorbringen der Bf setze sich die VBI jedoch mit keinem Wort auseinander. Dies begründe einen so krassen Verfahrensmangel, dass einer willkürlichen Behandlung der VBI-Beschwerde in diesem Punkt gleichkomme.
Eine rechtsmittelfähige Vergabeverfügung der Gemeinde Planken sei bereits am 24.04.2001 erlassen worden. Diese sei damit begründet worden, dass das Angebot der X AG wirtschaftlich das günstigste Angebot gewesen sein solle, was objektiv gesehen und nachprüfbar falsch sei. Die weitere Begründung in der Vergabeverfügung vom 24.04.2001, wonach die Firma X AG die Zuschlagskriterien erfüllt habe, lasse sich objektiv nicht nachvollziehen. Somit sei es der Regierung als Rechtsmittelbehörde bereits oblegen gewesen, gem Art 60 Abs 1 eine Nichtigkeitserklärung dieser Verfügung auszusprechen. Eine solche sei nämlich im Gesetz ausdrücklich vorgesehen. Aufgrund des neuen Vorbringens, mit dem sich die VBI überhaupt nicht befasst habe, nämlich, dass die Firma X AG Vertragspartner der Gemeinde Planken geworden und die Strasse bereits gebaut sei, hätte bereits eine auf der Ebene der Fürstlichen Regierung bzw der VBI dazu führen müssen, dass gem Art 60 Abs 1 ÖAWG festgestellt worden wäre, dass eine Rechtswidrigkeit im Vergabeverfahren hinsichtlich der Baumeisterarbeiten bestehe.
Es frage sich, wie lange die Bf als gesetzwidrig übergangene Firma noch warten solle, bis sie iS von Art 61 Abs 1 Schadenersatz bzw Kostenersatz fordern könne. Mit der Aufhebung der Vergabeverfügung der Gemeinde Planken, deren Rechtswidrigkeit ins Auge springe, werde in willkürlicher Weise Verfahrensgarantien, vor allem die Garantie eines fairen und schnellen Verfahrens in krasser Weise verletzt. Dass sie dies nicht getan habe, begründe einen so schweren Verfahrensmangel, dass er als Willkür iS von Art 31 LV und Art 6 Abs 1 EMRK (Anspruch auf ein faires Verfahren) anzusehen sei.
9. Der StGH hat die Vorakten beigezogen und nach Durchführung einer nicht-öffentlichen Schlussverhandlung wie aus dem Spruch ersichtlich entschieden.
1. Die mit der vorliegenden Verfassungsbeschwerde angefochtene E der VBI ist letztinstanzlich. Der Instanzenzug ist deshalb iS von Art 23 StGHG ausgeschöpft. Da die Beschwerde fristgerecht und formgültig eingebracht wurde, hat der StGH materiell darauf einzutreten.
2. Die Bf bemängelt in ihrer Beschwerde die Vergabe von zwei Bauaufträgen durch die Gemeinde Planken im Rahmen der Strassenkorrektion "Unterm Rain". Es ist im folgenden auf diese beiden Beschwerdepunkte gesondert einzugehen.
3. Im Zusammenhang mit dem Beschwerdepunkt "Belagsarbeiten" führt die Bf aus, dass die VBI Art 9 Abs 1 ÖAWG willkürlich angewendet habe. Die VBI habe die hier relevanten Belagsarbeiten unter Heranziehung von Art 45 Abs 1 ÖAWV fälschlicherweise als Einzelauftrag qualifiziert und sei somit entsprechend der unter dem Schwellenwert von CHF 200 000.- liegenden Auftragssumme für diese Belagsarbeiten von einem Bagatellauftrag ausgegangen. In diesem Zusammenhang macht die Bf auch geltend, dass ein Teil von Art 45 Abs 1 ÖAWV, konkret die Worte "Die Auftragswerte gelten jeweils für Einzelaufträge. Bei deren Aufteilung in Lose ist der Gesamtwert massgebend." gegen Art 9 Abs 1 ÖAWG verstiessen und somit verfassungswidrig seien.
Der StGH hat hierzu Folgendes erwogen:
3.1. Das ÖAWG soll sicherstellen, dass öffentliche Aufträge im Rahmen eines gesetzlich geregelten, einer gerichtlichen Überprüfung unterliegenden Verfahrens vergeben werden. Zusätzlich soll das ÖAWG bei die EWR/WTO-Schwellenwerte überschreitenden öffentlichen Aufträgen die Einhaltung der entsprechenden staatsvertraglichen Verpflichtungen sicherstellen. Die für Gemeindeaufträge relevanten Schwellenwerte beliefen sich im Zeitpunkt der Schaffung und Inkraftsetzung des ÖAWG auf EUR 5 Mio (EWR) bzw rund CHF 9.6 Mio (WTO) für Bauaufträge sowie auf EUR 200 000.- (EWR) bzw rund CHF 380 000.- (WTO) für Lieferungs- und Dienstleistungsaufträge (s Kundmachung vom 24.11.1998, LGBl 1998/207). Die EWR-Schwellenwerte sind inzwischen zweimal erhöht worden und belaufen sich derzeit für Bauaufträge auf EUR 6 242 028 und für Dienstleistungs- und Lieferungsaufträge auf EUR 249 681 (Kundmachung vom 08.01.2002 LGBl 2002/13). Entsprechend den gegenüber Dienstleistungs- und Lieferungsaufträgen um ein Vielfaches höheren EWR/ WTO-Schwellenwerten für Bauaufträge müssen im Rahmen eines Bauprojektes zu vergebende Einzelaufträge für die Schwellenwertberechnung zusammengerechnet werden (s Stellungnahme der Regierung Nr 47/1998 vom 19.05.1998, S 17).
3.2. Daneben sieht das ÖAWG auch eine untere Schwelle vor für kleine öffentliche Aufträge, für welche dieses Gesetz nur beschränkt gelten soll. Durch diese Ausnahmeregelung soll eine grössere Flexibilität bei der Auftragsvergabe ermöglicht werden (s Bericht und Antrag Nr 23/1997 vom 26.05.1997, S 21; Stellungnahme der Regierung Nr 47/1998, S 31; siehe auch LProt 1998, S 1560).
Diesen (unteren) Schwellenwert für Bagatellaufträge hat der Landtag bei CHF 200 000.00 festgesetzt. Die Regierung hatte ursprünglich nur für Dienstleistungsaufträge einen Schwellenwert von CHF 200 000.- vorgesehen; für Bau- und Lieferungsaufträge sollte ein niedrigerer Schwellenwert von CHF 100 000.- gelten. In der Regierungsvorlage lautete Art 6 Abs 1 entsprechend noch wie folgt: "Die Regierung bestimmt mit VO die Vergabe öffentlicher Aufträge, deren Auftragswert (Einzelauftrag) CHF 100 000.00 in Fällen öffentlicher Bau- und Lieferaufträge und CHF 200 000.00 in Fällen öffentlicher Dienstleistungsaufträge nicht übersteigt, sofern der Gesamtauftragswert nicht oberhalb der Schwellenwerte liegt" (s die Regierungsvorlage im Bericht und Antrag Nr 23/1997, S 3). Diese gegenüber der geltenden Regelung spezifischere Formulierung macht durch die Verwendung der Begriffe "Einzelauftrag" und "Gesamtauftragswert" auch deutlich, dass - anders als bei den EWR/WTO-Schwellenwerten - für die Qualifikation als Bagatellfall auch bei Bauaufträgen auf den Einzelauftrag abzustellen ist. Die Formulierung in der Regierungsvorlage wurde in der Folge nur deshalb abgeändert, weil im Landtag der gleiche Auftragswert für Bagatellfälle sowohl für Bau- und Lieferaufträge als auch für Dienstleistungsaufträge beschlossen wurde, was eine einheitliche Formulierung nahelegte (s LProt 1998, S 1557 ff, insbes 1561).
Angesichts der gleichen Bagatellauftragsschwelle für Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge liesse sich nun aber eine Berechnung dieses Schwellenwertes nach unterschiedlichen Kriterien erst recht nicht begründen. Dass auch bei Bauaufträgen hinsichtlich der Bagatellauftragsschwelle auf den Einzelauftrag abzustellen ist, ist auch deshalb zwingend, weil anderenfalls der in Art 6 Abs 1 ÖAWG enthaltene Vorbehalt für den Fall der Überschreitung der EWR/WTO-Schwellenwerte sinnlos wäre. Denn nur wenn auch bei Bauaufträgen hinsichtlich der Bagatellauftragsschwelle auf den Einzelauftrag abgestellt wird, kann es überhaupt passieren, dass zwar ein Einzelauftrag unter der Bagatellauftragsschwelle von CHF 200 000.- liegt, dass aber gleichzeitig das ganze Bauprojekt die EWR/WTO-Schwellenwerte überschreitet (weil für Bauprojekte die Einzelaufträge eben zusammenzurechnen sind).
Vor diesem Hintergrund erweisen sich die von der Bf zitierten Ausführungen im Bericht und Antrag der Regierung vom 26.05.1997 und in deren Stellungnahme vom 19.05.1998 zur Klärung der Begriffe Einzelauftrag, Gesamtauftrag und Losauftrag für den Beschwerdefall als irrelevant, da sie nicht Bagatellaufträge, sondern solche Aufträge betreffen, deren Auftragswert oberhalb der EWR/WTO-relevanten Schwellenwerte liegt und die deshalb den strengeren staatsvertraglichen Vorschriften genügen müssen. Es ist deshalb nicht weiter darauf einzugehen.
3.3. Aufgrund dieser Erwägungen ist es auch sachgerecht und vom Sinn und Zweck des Gesetzes abgedeckt, dass die Regierung auf Verordnungsebene, nämlich in Art 45 Abs 1 ÖAWV ausdrücklich festgehalten hat, dass hinsichtlich des Bagatellauftragswertes auch bei Bauaufträgen auf den Einzelauftrag abgestellt wird. Von vornherein unproblematisch ist die Präzisierung in Art 45 Abs 1 ÖAWV, wonach bei der Aufteilung eines Einzelauftrages in Lose der Gesamtwert massgebend ist, zumal diese Regelung auch schon in Art 9 Abs 1 ÖAWG enthalten ist.
3.4. Somit ist die Regelung in Art 45 Abs 1 ÖAWV entgegen dem Beschwerdevorbringen gesetzes- und verfassungskonform.
3.5. Ebenfalls sachgerecht ist im Weiteren, dass die VBI den Posten "Belagsarbeiten" bei der Strassenkorrektion "Unterm Rain" als Einzelauftrag und nicht als Los qualifiziert hat. Denn die Aufträge für Baumeisterarbeiten, Belagsarbeiten, Pflästerungsarbeiten, Rohrbauarbeiten-Wasserleitung sowie Strassenlampenlieferung betreffen tatsächlich unterschiedliche Tätigkeitsbereiche, welche im Regelfall von unterschiedlichen Gewerben ausgeführt werden.
Folglich ist die VBI in der angefochtenen E hinsichtlich des Punktes "Belagsarbeiten" auch nicht in Willkür verfallen, sondern hat eine sachlich sehr wohl vertretbare E getroffen.
4. Zum zweiten Beschwerdepunkt (Vergabeverfügung Baumeisterarbeiten) macht die Bf geltend, dass die Regierung die entsprechende Vergabeverfügung der Gemeinde Planken vom 24.04.2001 nicht hätte aufheben und zur neuerlichen E an die Gemeinde Planken zurückverweisen dürfen. Vielmehr hätte die Regierung diese Vergabeverfügung gem Art 60 Abs 1 ÖAWG definitiv als nichtig erklären müssen.
Hierzu hat der StGH Folgendes erwogen:
4.1. Zunächst ist festzuhalten, dass eine Nichtigerklärung von E oder Verfügungen des öffentlichen Auftraggebers nach erfolgtem Vertragsabschluss (dh nach erteiltem Zuschlag) nicht mehr möglich ist. Gemäss Art 60 Abs 3 ÖAWG ist dann nur noch - als Grundlage für einen entsprechenden Schadenersatzanspruch - die allfällige Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen. Hingegen ist der vom Auftraggeber mit Zuschlag geschlossene Vertrag für diesen bindend und kann nicht mehr rückgängig gemacht werden (s hierzu die Stellungnahme der Regierung Nr 47/1998, S 69).
Auch im vorliegenden Fall geht es nur noch um die Schadenersatzfrage. Das der vorliegenden Verfassungsbeschwerde zugrunde liegende Verfahren kam überhaupt erst nach erfolgtem Zuschlag der Gemeinde Planken zugunsten der Firma X AG in Gang. Eine Nichtigerklärung von Vergabevorschriften iS von Art 60 Abs 1 und 2 ÖAWG stand somit von vornherein nicht mehr zur Disposition.
4.2. Die Regierung hat sich nun allerdings auch nicht iS von Art 60 Abs 3 ÖAWG über die Rechtmässigkeit des Zuschlags der Gemeinde Planken an die Firma X AG ausgesprochen. Denn aufgrund der mangelnden Begründung der Vergabeverfügung war für die Regierung nicht ersichtlich, ob sich die Gemeinde Planken beim Zuschlag von gesetzeskonformen oder aber von unzulässigen Kriterien leiten liess. Es war deshalb zumindest vertretbar, der Gemeinde Planken durch die Aufhebung ihrer Vergabeverfügung und die Zurückverweisung der Beschwerdesache Gelegenheit zu geben, ihre Gründe darzulegen, um dann auf dieser Grundlage allenfalls im zweiten Verfahrensgang die Rechtmässigkeit des Zuschlags detailliert beurteilen zu können. Die damit verbundene Verfahrensverzögerung ist für die Bf durchaus zumutbar, zumal es, wie ausgeführt, nur noch um die Klärung der Frage der Rechtmässigkeit der Vergabeverfügung bzw des Vorliegens von Schadenersatzansprüchen der Bf geht. Von einer übermässigen Verfahrensverzögerung iS der Rechtsprechung der Strassburger Organe zu Art 6 EMRK kann bei einer bis zur hier angefochtenen VBI-E rund halbjährigen Verfahrensdauer jedenfalls keine Rede sein.
4.3. Aufgrund dieser Erwägungen ist die Aufhebung der Vergabeverfügung der Gemeinde Planken betreffend Baumeisterarbeiten und deren Zurückverweisung durch die Regierung entgegen den von der Bf vorgebrachten Grundrechtsrügen weder willkürlich noch verletzt sie den Anspruch auf ein faires Verfahren nach Art 6 Abs 1 EMRK.
5. Nachdem die Bf somit mit keiner ihrer Grundrechtsrügen erfolgreich war, war ihrer Verfassungsbeschwerde insgesamt keine Folge zu geben.
6. Der Kostenspruch stützt sich auf das Gebührengesetz (LGBl 1974/42; siehe StGH 1994/19, LES 1997, 73 [77]).