S 923/92-45
Art 1 Abs 2, Art 3 Abs 2 KO; §§ 487 Z 3, 495 Abs 2 ZPO
Wird der angefochtene B in zweiter Instanz aufgehoben und dem Gericht der ersten Instanz eine neuerliche E aufgetragen, so kann die E des Rekursgerichtes auch in Konkurssachen nur dann angefochten werden, wenn ein Rechtskraftvorbehalt beigefügt wurde und es sich um einen "unechten" Aufhebungsbeschluss handelt.
In der Konkurssache über das Vermögen der Firma NN, Vaduz, bestimmte das LG mit B vom 30.12.1999 die Entlohnung des Masseverwalters mit CHF 36 300.-, hob das Konkursverfahren gem Art 90 Abs 2 KO auf und ordnete gleichzeitig die Löschung der Firma NN im Öffentlichkeitsregister an, dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass es sich bei den noch vorhandenen Aktiven in Höhe von CHF 36 300.- grösstenteils um Kostenvorschüsse der Gläubiger handle, welche zweckgebunden ausschliesslich zur Befriedigung der Kostenforderung des Masseverwalters zur Verfügung stünden.
Gegen diesen B erhob ein Gläubiger Rekurs an das OG aus den Rekursgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit eiern Antrag, den angefochtenen B aufzuheben und die Rechtssache an das LG zur gesetzmässigen Beendigung des Konkursverfahrens, insbesondere zur Erteilung des Auftrages an den Masseverwalter zurückzuverweisen, dem Konkursgericht einen Verteilungsentwurf iS von Art 80 KO vorzulegen und nach Erfüllung der weiteren gesetzlichen Voraussetzungen die Schlussverteilung gem Art 84 KO vorzunehmen.
Das OG behandelte dieses Rechtsmittel als rechtzeitig und zulässig, gab ihm auch mit B vom 07.04.2000 Folge, hob den angefochtenen B des LG auf und verwies die Rechtssache zur gesetzmässigen Beendigung des Konkursverfahrens, insbesonders zur Erteilung des Auftrages an den Masseverwalter zurück, dem Konkursgericht einen Verteilungsentwurf iS von Art 80 KO vorzulegen und nach Erfüllung der weiteren gesetzlichen Voraussetzungen die Verteilung gem Art 84 KO vorzunehmen. Einen Rechtskraftvorbehalt setzte das OG nicht.
Diese zweitinstanzliche E wurde vom Masseverwalter mit Revisionsrekurs bekämpft.
Der OGH hat den Revisionsrekurs des Masseverwalters als unzulässig zurückgewiesen.
Was die Zulässigkeit des Revisionsrekurses anbelangt, so hat der OGH - freilich in anderer Besetzung - bisher den Standpunkt vertreten, dass in Konkurssachen E der ersten Instanz immer durch Rekurs an das OG und an den OGH angefochten werden können, dass also zB auch bei konformen E der ersten und zweiten Instanz ein Weiterzugsrecht zum OGH gegeben ist (vgl hiezu E des OGH vom 25.03.1988, S 447/86-237; vom 11.06.1990, S 417/89-13; vom 05.09.1991, S 143/90-12). Art 3 Abs 2 KO ordnet dies ausdrücklich an, weshalb die Bestimmungen der ZPO (Art 1 Abs 2 KO) nicht angewendet werden können. Der OGH sieht dies heute grundsätzlich anders. Art 3 Abs 2 KO lautet: "Soweit dieses Gesetz nicht etwas anderes bestimmt, können Verfügungen und E des LG durch Rekurs an das OG und an den OGH angefochten werden."
Der OGH ist der Ansicht, dass der Gesetzgeber damit nur allgemein und grundsätzlich zum Ausdruck bringen wollte, dass auch in Konkurssachen E beim OGH angefochten werden können. Im Weiteren enthält nämlich die Konkursordnung über die Gestaltung und Abwicklung des Rechtsmittelverfahrens keinerlei weitere Bestimmungen, so dass wohl auch für das Rechtsmittelverfahren in Konkurssachen die Bestimmung des Art 1 Abs 2 KO Platz greift, wonach auf das Konkursverfahren die Bestimmungen der Zivilprozessordnung und der Jurisdiktionsnorm und ihrer Einführungsgesetze sinngemäss anzuwenden sind. Davon ausgenommen hat der Gesetzgeber im zweiten Satz dieser Gesetzesbestimmung ausdrücklich die in der ZPO enthaltenen Vorschriften über das Ruhen des Verfahrens, die Prozesskosten und die Gerichtsferien. Wollte der Gesetzgeber, dass die in der ZPO enthaltenen Vorschriften über das Rechtsmittelverfahren im Konkursverfahren nicht zur Anwendung kommen sollten, so hätte er diese wohl ebenfalls in diesen Satz aufgenommen und damit zum Ausdruck gebracht. Auch nach der Zivilprozessordnung können E beim OGH angefochten werden, nicht aber in allen Fällen, so zB nicht bei einem bestätigenden B (§ 496 Abs 1 ZPO) oder etwa bei einem aufhebenden B ohne Rechtskraftvorbehalt (§§ 487 Z 3, 495 Abs 2 ZPO). Es ist daher nicht einzusehen, warum dies in Konkurssachen sehr wohl gestattet, in Zivilsachen jedoch unzulässig sein soll, umso mehr als der Gesetzgeber im Art 1 Abs 2 KO ausdrücklich auf die Bestimmungen der Zivilprozessordnung hinweist. Ein solcher Unterschied würde mit der Systematik der zivilrechtlichen Rechtsvorschriften keineswegs zusammen passen. Der OGH ist daher in "Erforschung des Willens" des Gesetzgebers der Ansicht, dass der Gesetzgeber zwar aufzeigen wollte, dass auch in Konkurssachen eine Anrufung des OGH grundsätzlich möglich ist, dass er aber auch hier die Vorschriften der Zivilprozessordnung subsidiär zur Anwendung bringen lassen will.
Da die liechtensteinische Konkursordnung weitgehend von der österreichischen Konkursordnung rezipiert wurde, ist hier ein Rückgriff auf die Rechtsprechung des öOGH gestattet. Auch in der österreichischen Konkursordnung ist lediglich im § 176 öKO der Rekurs angeführt, nähere Bestimmungen über das Rechtsmittelverfahren sind ebenfalls, so wie in der liechtensteinischen Konkursordnung, nicht enthalten, so dass vor allem hier auf die subsidiär anzuwendenden Bestimmungen der österreichischen Zivilprozessordnung zurückgegriffen wird. Hier hat der öOGH wiederholt ausgesprochen, dass § 527 Abs 2 öZPO (Rekurs gegen Aufhebungsbeschluss ohne Rechtskraftvorbehalt unzulässig) auch im Konkursverfahren Anwendung findet (JBl 1969, 400; JBl 1969, 508; öOGH vom 27.01.1960, 5 Ob 581/59; ÖOGH vom 30.11.1999, 8 Ob 25/95, ua).
§ 495 Abs 2 ZPO besagt: "Wird der angefochtene B in zweiter Instanz aufgehoben und dem Gerichte der ersten Instanz eine neuerliche, nach Anhörung der Parteien zu fällende E aufgetragen, so kann die E des Rekursgerichtes nur dann angefochten werden, wenn in derselben bestimmt ist, dass erst nach Eintritt ihrer Rechtskraft mit dem Vollzuge des der ersten Instanz erteilten Auftrages vorzugehen sei."
Im vorliegenden Fall hat das OG den angefochtenen B des LG aufgehoben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen E an das LG zurückverwiesen. Einen Rechtskraftvorbehalt iS des § 495 Abs 2 ZPO hat das OG nicht beigefügt. Damit ist eine Weiterziehung an den OGH nicht möglich.
Trotz fehlendem Rechtskraftvorbehalt wäre ein Aufhebungsbeschluss nur dann mit Revisionsrekurs anfechtbar, wenn es sich dabei um einen sogenannten "unechten" Aufhebungsbeschluss handelt, wenn also der scheinbare Aufhebungsbeschluss in Wirklichkeit eine Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses darstellen würde. Das ist zB dann der Fall, wenn in der Aufhebung des erstgerichtlichen Beschlusses zugleich auch die abschliessende E über die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des angefochtenen Beschlusses oder über eine in dieser E aufgeworfene und für die E ausschlaggebende Frage liegt (JBl 1916, 94; SZ 51/73; MietSlg 33.675; JBl 1989, 172; EvBl 1996/48; RZ 1996/53, ua). Das trifft zB auf Beschlüsse zu, mit denen eine Klage oder ein Rechtsmittel aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde. In diesem Falle lautet die E nach der Gerichtsübung auf Aufhebung des Zurückweisungsbeschlusses; diese Aufhebung führt aber nicht zu einer Ergänzung des Verfahrens über dieselbe Frage; diese ist vielmehr abschliessend entschieden worden (Rechberger, Kommentar zur österreichischen Zivilprozessordnung, S 1354, Rz .3 zu § 527 öZPO). Dies ist hier aber nicht der Fall, da dem LG mit dem angefochtenen aufhellenden B ausdrücklich eine Verfahrensergänzung, nämlich dem Masseverwalter die Vorlage eines Verteilungsentwurfes und danach dem Gericht die Vornahme der Verteilung aufgetragen wurde.