OGH.2014.184
OGH. 2014.196
OGH. 2014.197
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Univ. Prof. Dr. Hubertus Schumacher sowie die Oberstrichter/In Dr. Wigbert Zimmermann, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic.iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senats, ferner im Beisein der Schriftführerin Astrid Wanger, in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. A, ***, 2. B, ebendort, beide vertreten durch C, wider die beklagte Partei D AG, ***, vertreten durch E, wegen EUR 116'722.78 s.A. über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 16.01.2014, 10 CG.2010.274-46, mit dem der Berufung der klagenden Parteien in der Hauptsache und der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 07.05.2013, 10 CG.2010.274-33, keine Folge gegeben, hingegen der Berufung der klagenden Parteien im Kostenpunkt Folge gegeben und die in der angefochtenen Entscheidung enthaltene Kostenentscheidung abgeändert wurde, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird k e i n e Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit CHF 4'025.56 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 4 Wochen zu ersetzen.
Die Kläger haben bei der Beklagten fondsgebundene Lebensversicherungen abgeschlossen.
2.1. Mit ihrer am 15.10.2010 eingebrachten Klage begehrten die Kläger letztlich, die Beklagte zur Zahlung von EUR 89'630.08 s.A. (Erstkläger) und von EUR 89'792.37 s.A. (Zweitklägerin) zu verpflichten, und brachten dazu im Wesentlichen vor, das von ihnen zur Veranlagung hingegebene Vermögen sei nicht vertragskonform angelegt worden. Das von der Beklagten verkaufte Produkt sei bereits ohne Hebelung völlig untauglich gewesen, weil sich eine positive Wertentwicklung nur mit einer sehr geringen Wahrscheinlichkeit einstellen hätte können. Bei Kenntnis der objektiven Informationen und Aufklärung über das Produkt hätten die Kläger die Lebensversicherungen nicht abgeschlossen. Sie seien über die Risikogeneigtheit der Anlage nicht aufgeklärt worden. Entgegen den Angaben im Prospekt seien die Charts zur vermeintlichen historischen Performance der *** Garantie irreführend und unwahr. Im Prospekt sei nur eine Nettoperformance angeführt, die Kosten der Lebensversicherung seien nicht offengelegt worden.
Bei Einhaltung der vereinbarten konservativen Anlage hätte sich der Rückkaufswert der Policen der Kläger auf jeweils EUR 160'731.56 belaufen müssen. Tatsächlich habe der Rückkaufswert betreffend die Police des Erstklägers per 23.02.2010 nur EUR 66'500.56 und jener betreffend die Police der Zweitklägerin EUR 66'346.82 betragen. Unter Abzug der Verwaltungskosten errechne sich für die Erstkläger ein Differenzbetrag von EUR 89'630.08 und für die Zweitklägerin ein solcher von EUR 89'792.37. Diese Beträge stellten die Schäden der Kläger dar.
Die Klagsansprüche würden auf alle möglichen Rechtsgründe gestützt, insbesondere auch auf Irrtum, Sittenwidrigkeit und Täuschung. Auf den Sachverhalt mit Auslandsbezug komme deutsches Recht zur Anwendung, weil die Kläger ihren ständigen Aufenthalt in Deutschland hätten.
2.2. Die Beklagte beantragte die kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete zusammengefasst ein, die Kläger hätten als Anlagestrategie Vermögenszuwachs und die Aufteilung zu 100 % in *** Garantie gewählt. Im Versicherungsantrag seien Erläuterungen zum Produkt gemacht worden. Die Kläger hätten bestätigt, dass man sie über die Risiken der gewünschten Anlagestrategie aufgeklärt habe. Der Erstkläger sei diplomierte Betriebswirt, Steuerberater, Rechtsbeistand und vereidigter Buchprüfer, sodass er aussergewöhnlich grosse Erfahrungen mit Finanzprodukten habe. Er habe auch angegeben, regelmässig Erfahrungen sowohl mit Aktienanleihen als auch mit Fonds zu haben. Er habe daher sehr genau gewusst, was er unterzeichne. Das einschlägige Wissen des Erstklägers sei auch der Zweitklägerin zuzurechnen. Darüber hinausgehende Aufklärungspflichten hätten für die Beklagte nicht bestanden. Vor Abschluss der Versicherungsverträge sei die Beklagte nie in direktem Kontakt zu den Klägern gestanden. Die Versicherungen seien von einer selbständigen und von der Beklagten unabhängigen Gesellschaft vermittelt worden. Die Kläger seien ausführlich durch den von ihnen ausgewählten Berater bzw. Versicherungsmakler informiert und aufgeklärt worden. Die Schadensberechnung der Kläger sei unrichtig, weil sie nicht eine konservative Anlagestrategie gewählt hätten. Massstab für eine ordnungsgemässe Vermögensverwaltung sei ausschliesslich das von den Klägern gewählte Anlageziel Vermögenszuwachs und die Aufteilung zu 100 % in *** Garantie gewesen.
Sofern der Beklagten ein Verschulden vorzuwerfen sei, hätten die Kläger ein Mitverschulden zu verantworten. Der von ihnen behauptete Widerspruch in der Vertragsdokumentation hätte ihnen auffallen müssen. Sie hätten daher von ihrem Rücktrittsrecht binnen 14 Tagen nach Abschluss des Versicherungsvertrags Gebrauch machen müssen. Zudem seien sie jährlich über die Wertentwicklung ihrer Versicherungspolice informiert worden.
Die Entschädigungsklage sei überdies verjährt. Die G AG (in der Folge auch G) als unabhängige Vermittlerin sei nicht als Hilfsperson der Beklagten zu qualifizieren. Es sei auch nicht richtig, dass die Vermögensverwaltung von der Beklagten vorzunehmen gewesen wäre. Die Beklagte als Versicherungsgesellschaft sei Expertin im Bereich der in grosser Anzahl bestehenden Anlageprodukte, die Vermögensverwaltung liege ausserhalb ihres von der Finanzmarktaufsicht bewilligten Zwecks.
Die Kosten seien in den Versicherungsanträgen angeführt und solcherart auch vereinbart worden. Es komme liechtensteinisches Recht zu Anwendung.
3.1 Das Erstgericht legte seiner Entscheidung den nachfolgenden, wörtlich wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde:
"Allgemeines
Im Prospekt der "Garantie" führt die G AG () aus wie folgt: "Der unterliegende Fonds ‚ Fund' investiert zum Grossteil in konservative Strategien, der sich in seiner Kombination durch eine geringe Volatilität, stetige Performance und vorzugsweise eine geringe Korrelation zu den klassischen Aktien- und Anleihenmärkten auszeichnet. Damit hat das Papier das Ziel kontinuierlich positive Erträge zu generieren. Die risikoaverse Ausrichtung und breiteStreuung über verschiedene Anlagestile und Manager für alternative Anlagen qualifiziert das Papier als ein Anlageinstrument, das als Grundbaustein eines gut diversifizierten Investmentportfolios eingesetzt werden kann."
Zur 100%ige Kapitalgarantie wird im Prospekt abgegeben: "Das in den ***Garantie investierte Kapital ist zum Laufzeitende zu 100 % gesichert. Dies ist durch die Kapitalgarantie der französischen Bank N gewährleistet. ...."
(Beilage 7)
Im Prospekt werden auch Angaben über die in den Vorjahren eingetretene Wertentwicklung aufgeführt, nämlich "In der Vergleichsperiode 02.1996 bis 02.2004 konnte ***Garantie eine Wertentwicklung von +386.64 % erzielen, Obligationen hingegen nur 68.05 % und Aktien nur 78.78 %. Ferner wird deutlich, wie die Erträge der ***Garantie unberührt geblieben sind von den negativen Entwicklungen der weltweiten Aktienmärkte seit 03.2000." (Beilage 7)
Als Eckdaten zur ***Garantie werden angegeben:
Name
*** Garantie
Typ
EMTN (Euro Medium Term Notes)
Garant H (Aa3/AA-)
Währung Euro (EUR)
Stückelung EUR 10'000
Mindestanlage EUR 50'000
Emissionsdatum 14.06.2004
Fälligkeit 14.06.2004
ISIN Code Noch festzulegen
Kapitalgarantie 100 % des Nominal
105 % des Nominal bei Fälligkeit oder
(75 % Höchststandsgarantie, wobei das Maximum der 12 Net Asset Values an den jährlichen Beobachtungstagen ist.
Wertzuwachs 100 % des ****** Fund
Ausgabeaufschlag 3 %
Rücknahmegebühr Im ersten Jahr wird eine Ausstiegsgebühr von 3 % berechnet. Danach keine.
Handelbarkeit Wöchentlich, mit einem maximalen bid-offer Spread von 1 %.
Aktuelle Kurse Noch festzulegen
Partizipation Bereits zu Beginn 120 %
(Beilage 7)
Das Prospekt verfügt am Ende noch über folgende "wichtige Hinweise":
"Dieses Produkt steht als Direktanlage ausschliesslich im Geltungsbereich der Schweizer Anlagegesetze zur Verfügung (in Deutschland und Österreich ausschliesslich im Rahmen einer fondgebundenen Lebensversicherung). G und die garantiegebende Bank übernehmen keine beratende Verantwortung gegenüber dem Anleger. Der Anleger sollte im nötigen Ausmass seine eigenen Berater befragen, um die finanziellen, steuerlichen oder sonstigen Implikationen dieser Anlage in seinem spezifischen Fall zu bemessen und um sicherzustellen, dass ein Anlageentscheid seinen Erwartungen und finanziellen Kapazitäten entspricht. Frühere Erträge und Pro Forma Statistiken wurden nach bestem Ermessen und aufgrund von Daten erstellt, die als fair und genau eingeschätzt werden. Sie beinhalten jedoch rein illustrativen Charakter. Vergangene Performance ist keine Garantie für zukünftige Erträge. Dieses Dokument ist rein informativ. Es ist kein Emissionsprospekt im Sinne des schweizerischen Obligationenrechts und ist nicht als vollständige oder juristische Dokumentation der Anlage anzusehen. Entsprechende extensive Dokumentation wird gern zur Verfügung gestellt. Anleger bestätigen, dass sie sehr versierte Investoren sind und dass sie die Euro Medium Term Notes auf privater Platzierungsbasis erwerben. ..."
(Beilage 7)
Die G AG (in der Folge ) stand in vertraglicher Beziehung mit der Beklagten; zum einen hatte sie mit der Beklagten einen Versicherungsvermittlungsvertrag und zum anderen einen Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen. Auf Basis des Vermittlungsversicherungsvertrages übernahm die die Vermittlung der Lebensversicherungen der Beklagten. Für die Vermittlung der einzelnen Lebensversicherungen erhielt die von der Beklagten eine entsprechende Provision, und zwar bis zu 5 %.
Mit dem abgeschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag hat die Beklagte die G beauftragt, den Deckungsstock der jeweiligen Police zu veranlagen. Für die jeweilige Versicherungspolice wurde ein separates Konto bei der Bank eingerichtet, auf das der Versicherungsnehmer die Prämie einzahlte. Die vom Versicherungsnehmer festgelegte Anlagestrategie hat sodann die G umgesetzt, indem sie der Bank die entsprechenden Anweisungen erteilte, also der Anlagestrategie entsprechend Wertpapiere zu kaufen. Kontoinhaber war die Beklagte. Die G war im Rahmen dieses Vermögensverwaltungsvertrages auf den Konten zeichnungsberechtigt. Das Zeichnungsrecht wurde ihr von der Beklagten eingeräumt.
Der jeweilige Versicherungsnehmer hatte zur G keine Vertragsbeziehung. Finanzierte jedoch ein Versicherungsnehmer die einzubezahlende Versicherungsprämie mittels Kredit, dann gab es zwischen dem Versicherungsnehmer und der G einen sogenannten Kreditvermittlungsvertrag, wonach die G für die Vermittlung eines solchen Kredites ein Entgelt vom Versicherungsnehmer und Kreditnehmer erhielt.
Zur Vermittlung der Lebensversicherungen der Beklagten hatte die G weitere Subvermittler, mit denen es einen sogenannten Kooperationsvertrag gab. I GmbH war ein solcher Kooperationspartner und Subvermittler. Die Subvermittler haben bei der Vermittlung einer fondsgebundenen Lebensversicherung eine entsprechende Provision und ein entsprechendes Entgelt von der G bekommen. ***
Versicherungsverträge
Die streitgegenständlichen Lebensversicherungen hat die I GmbH (in der Folge I), vertreten durch ihren Geschäftsführer J, vermittelt. Informationen und Erklärungen bezüglich der gegenständlichen Lebensversicherung erhielt I von der G. Dort war Ansprechpartner K. Mit der Beklagten hatte I keine Vertragsbeziehung, von ihr erhielt sie auch nicht irgendwelche Erklärungen oder Informationen über das gegenständliche Versicherungsprodukt. Eine fondsgebundene Lebensversicherung ist in der Bundesrepublik Deutschland ein gängiges Produkt, weshalb K, Vertreter der G, einzig den Unterschied zu den in Deutschland gängigen fondsgebundenen Lebensversicherungen erklärte, nämlich die Flexibilität nach liechtensteinischem Recht. Damit sprach er die Wählbarkeit der Anlagestrategie an, das heisst, der Versicherungsnehmer konnte innerhalb des Deckungsstockes die Anlagestrategie frei wählen. Dies war der wesentliche Unterschied zu den fondsgebundenen Lebensversicherungen in Deutschland, wo dies nicht möglich ist. Wichtig war bei der gegenständlichen Versicherung auch der Sicherheitsaspekt. Die in Deutschland vertriebenen fondsgebundenen Lebensversicherungen weisen nur eine eingeschränkte Sicherheit aus, zumal der Fonds selbst mit Anlagerisiken behaftet ist. Gegenständlich hat K dem J Sicherheit angeboten, indem er die *** Garantie angeboten hat, dies war für J von Bedeutung, da ihm die Sicherheit von seinen Kunden wesentlich war.
Hinsichtlich der Kosten habe K auf jene der Lebensversicherung hingewiesen, die im Versicherungsantrag angeführt werden, nämlich 6 % als Einrichtungsgebühr sowie jährliche Verwaltungskosten von 1.3 %. Weiters wurde dem J erklärt, dass Kosten im Rahmen des Fonds anfallen. In welcher Höhe die Kosten im Fonds ausfallen, wurde nicht näher erörtert, denn bei den Performance-Zahlen waren die Kosten bereits in Abzug gebracht.
Weiters hat K erklärt, dass 105 % des veranlagten Geldes am Ende der Laufzeit dem Versicherungsnehmer ausbezahlt werden. ***
J hat die gegenständliche Lebensversicherung vorgestellt. Dabei hat er gegenüber A ausgeführt, dass eine Kapitalgarantie gegeben ist. Zugleich hat er die von der G aufgelegte Performance dem gezeigt, woraus ersichtlich war, dass eine Kapitalgarantie eigentlich gar nicht notwendig war. A wollte Sicherheit, er wollte quasi eine festverzinsliche Anlage mit einem "Schluck" mehr. Gegenüber A erklärte J, dass es sich um eine konservative Anlage handelt. ***
Am 13.12.2004 stellte A den Antrag zum Abschluss einer fondsgebundenen Lebensversicherung mit einer Laufzeit von 80 Jahren und einer Prämienzahlungsdauer von fünf Jahren mit einer jährlichen Prämie von EUR 25'000.-- und einem Mindesttodesfallschutz von EUR 75'000.--. In diesem Antrag wurden unter "I. Erklärung und Hinweise" gemacht:
"Es gelten die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der F AG, ... Diese Regelungen werden zum Vertragsinhalt. Es gilt liechtensteinisches Recht.
Erläuterungen zum Produkt: L ist eine fondsgebundene Lebensversicherung mit fünfjähriger Prämienzahlung, auf Wunsch auch in Verbindung mit einem Prämiendepot. Nach Ablauf zahlen wir den Geldwert des vorhandenen Versicherungsdepots, errechnet mit dem Rücknahmepreis vom letzten Börsentag vor Vertragsablauf, aus ....
Erklärungen des Versicherungsnehmers:
Vermögensanlage: Ich wurde über die Risiken bei der Anlage von Vermögenswerten in Kenntnis gesetzt, das heisst, dass ich als Versicherungsnehmer die Möglichkeit habe im Falle von Kursanstiegen der Wertpapiere einen Wertzuwachs meines Kontos zu erzielen, aber auch das Risiko der Wertminderung bei Kursverlusten trage. Bei Fremdwährungsfonds ist zu beachten, dass diese Wechselkursschwankungen unterliegen und der Wert meiner Lebensversicherung beeinflussen können. Ich wurde in Kenntnis gesetzt, dass die F AG keinen Einfluss auf die Wertentwicklung der Vermögenswerte hat und die F daher im Falle von für mich ungünstigen Wertentwicklungen auch nicht in Anspruch genommen werden kann. Ich entbinde die F AG, den Vermittler und den Vermögensverwalter hiermit ausdrücklich von jeglicher Haftung im Zusammenhang der Wertentwicklung der Vermögenswerte. Ausserdem entbinde ich die F hiermit ausdrücklich von jeglicher Haftung, die im Zusammenhang mit dem Kauf, Besitz oder Verkauf von US-Wertschriften entstehen kann. (insbesondere bezüglich des US Quellensteuerrechts)."
Als Motiv für den Abschluss der Lebensversicherung gab A Altersvorsorge an. Weiters gab er an, dass das Geld für die Vermögensanlage über 20 Jahre zur Verfügung stehe. Sein Anlageverhalten schätzte er als konservativ, gleichmässig, höhere Wertentwicklung mit angemessenem Risiko ein. Er gab an, bereits regelmässige Erfahrungen mit Aktien, Anleihen und Fonds gemacht zu haben. Zu seiner Vermögensverteilung gab er an, 10 % Bankguthaben, 20 % Lebensversicherungen, 40 % Immobilien und 10 % Sonstiges. Im Antrag vom 13.12.2004 "I. Erklärungen und Hinweise" wird weiteres ausgeführt:
"Weitere Erklärungen: Mir ist bekannt, dass mit einem Teil der Prämie(n) die Kosten beglichen werden. Während dieses Zeitraumes steht somit ein geringerer Betrag zur Bildung des Anteilsguthabens zur Verfügung. Ausserdem wurde ich darüber informiert, dass die jeweiligen Depotführungskosten direkt dem Depot belastet werden. Ich wurde auch darüber informiert, dass sämtliche anfallenden Kosten im Zusammenhang mit Transaktionen von Wertpapieren und deren Verwahrung und Verwaltung den Deckungsstock belastet werden.
Ich erkenne an, dass der vorliegende Antrag die Allgemeinen Versicherungsbedingungen, alle Vertragszusätze, die Anlagestrategie, die Risikohinweise und das liechtensteinische Recht die Grundlage dieses Versicherungsvertrages bilden. Weiters erkläre ich, eine Kopie dieses Antrages sowie die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die fondsgebundene aufgeschobene Lebensversicherung erhalten zu haben." (Hervorhebungen durch den Richter)
Über die Herkunft der jährlich zu zahlenden Prämie von EUR 25'000.-- gab A an, dass diese aus seiner Tätigkeit als Steuerberater stamme. Nochmals hat er als Grund für den Abschluss der Versicherungspolizze die Altersvorsorge genannt.
Als Berater der gegenständlichen Versicherungspolizze war im Antrag vom 13.12.2004 I und als Vermittler "G" angeführt.
Der Antrag wurde von A am 13.12.2004 in Deutschland unterfertigt (Beilage 1).
In einem weiteren, ebenfalls am 13.12.2004 unterfertigten Formular "Anlagestrategie" wurde festgehalten wie folgt:
"Die Verwaltung des Vermögens basiert auf folgender Anlagestrategie:
Basiswährung: EUR
Anlageziel: Vermögenszuwachs
Aufteilung: *** Garantie 100 %
Einschränkungen: Keine
.... "
Zugleich hat sich A auf dem vorgedruckten Formular "Anlagestrategie" ausdrücklich damit einverstanden erklärt, dass für die Verwaltung des Prämiendepots und des Deckungsstocks die G AG, *** eine Vollmacht erhält (Beilage H).
In einem weiteren vorgedruckten Formular "Risikoaufklärung/Gesprächsprotokoll" erklärte A wie folgt:
"Die Risikoaufklärung erfolgte:
...
Der Risikohinweis erfolgte
mündlich bei persönlicher Vorsprache am 13.12.2004 in Nürnberg
...
Auf welche Risiken wurde bereits eingegangen (individuelle Aufklärung)
Allgemeine Risiken bei Wertpapieren insbesondere Schwankungen der Anteilspreise, bei Papieren im Bereich Alternativen Investments, Liquiditätsrisiko (sind nicht täglich handelbar), Totalverlustrisiko bei alternativen Investments ohne Kapitalgarantie, geringe Transparenz bei alternativen Investments, Zinsrisiko, Währungsrisiko (falls nicht abgesichert)
eingehende Risiken besprochen."
Unterfertigt wurde dieses Formular von A und J als Berater (Beilage 2).
In der Folge erhielt A von der Beklagten die Versicherungspolice mit der Nr. 4908/004820, datiert mit 30.12.2004 mit folgendem Inhalt ausgestellt:
".....
***Portfolio
Tarifgruppe ***
Tarif
***mit lfd. Prämienzahlung
und Rückgewähr
Versicherungsnehmer A
, Deutschland
Versicherte Person(en) A
***, männlich
Versicherungsbeginn 01.12.2004
Laufzeit 80 Jahre
Prämienzahlungsdauer 5 Jahre
Laufende Prämie EUR 25'000,00
Prämiensumme EUR 125'000,00
Versicherungssumme EUR 75'000,00
nach Ende des 3. Versicherungsjahres
Anlage Individuell
Bezugsrecht:
Erleben: A, *** 1. Rang, 100 %
Ableben: B, *** 1. Rang, 100 %
Gültig vorbehaltlich des Einganges der ersten Prämie.
Für diesen Vertrag gelten die beiliegenden Versicherungsbedingungen."
(Beilage I)
Ebenfalls am 13.12.2004 stellte B den Antrag zum Abschluss einer fondsgebundenen Lebensversicherung für eine Laufzeit von 80 Jahren mit einer Prämienzahlungsdauer von fünf Jahren und einer jährlichen Prämie von EUR 25'000.-- mit einem Mindesttodesfallschutz von EUR 75'000.--.
Als Motiv zum Abschluss der Lebensversicherung gab sie Altersvorsorge an. Ihr Anlageverhalten schätzte sie ebenfalls als konservativ, gleichmässige, höhere Wertentwicklung mit angemessenem Risiko ein. Sie gab an, regelmässige Erfahrungen mit Aktienanleihen und Fonds zu haben. Zu ihrer damaligen Vermögensverteilung gab sie an, dass diese in 10 % Aktien, 10 % Fonds, 20 % Bankguthaben, 20 % Lebensversicherungen und 40 % Immobilien bestehen.
Sie erklärte, dass die jährliche Prämienzahlung aus ihrem Arbeitslohn stammt und gab nochmals an, dass der Grund für den Abschluss der Versicherungspolice die Altersvorsorge ist.
B hat den Antrag am 13.12.2004 in Deutschland unterfertigt. Als Berater unterfertigte J für die Firma I. Als Vermittler war die G AG angegeben. Die weiteren Erklärungen und Hinweise waren dieselben wie diejenigen beim Antrag des A, die oben bereits festgestellt wurden.
Weiters hat B am 13.12.2004 das Formular "Anlagestrategie" unterfertigt, das denselben Inhalt aufwies, wie jenes von A, dessen Inhalt ebenfalls oben bereits festgestellt wurde. (Beilage 4)
Schliesslich hat B auch das Formular "Risikoaufklärung/Gesprächsprotokoll" unterfertigt; darin wurden dieselben Angaben gemacht wie in jenem von A (Beilage 5).
In der Folge erhielt B von der Beklagten die Versicherungspolice mit der Nr. 4908/004821, datiert mit 30.12.2004, mit folgendem Inhalt ausgestellt:
".....
***Portfolio
Tarifgruppe ***
Tarif
***mit lfd. Prämienzahlung
und
Rückgewähr
Versicherungsnehmer B
, Deutschland
Versicherte Person(en) M
***, weiblich
Versicherungsbeginn 01.12.2004
Laufzeit 80 Jahre
Prämienzahlungsdauer 5 Jahre
Laufende Prämie EUR 25'000,00
Prämiensumme EUR 125'000,00
Versicherungssumme EUR 75'000,00
nach Ende des 3. Versicherungsjahres
Anlage Individuell
Bezugsrecht:
Erleben: B, *** 1. Rang, 100 %
Ableben: B, *** 1. Rang, 100 %
Gültig vorbehaltlich des Einganges der ersten Prämie.
Für diesen Vertrag gelten die beiliegenden Versicherungsbedingungen."
(Beilage J)
Beiden Lebensversicherungen liegen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen zu Grunde, deren relevanten Bestimmungen lauten wie folgt:
" ....
§ 5 Wie verwendenwir Ihre Prämie?
(1) Sie zahlen Ihre Prämie in der vereinbarten Form. Mit dieser Prämie bestreiten wir die bei Vertragsabschluss entstandenen Kosten sowie die Kosten, die sich aus der Verwaltung Ihrer Lebensversicherung ergeben.
(2) Soweit die Prämie nicht zur Deckung der Kosten bestimmt ist, erwerben wir Wertpapiere und führen diese Ihrem Deckungsstock zu. Dieser bildet die Deckungsrückstellung (Die Deckungsrückstellung ist der Versicherungsdepotwert abzüglich noch offener Provisionsforderungen). Die Aufteilung des anzulegenden Betrages erfolgt in dem von Ihnen gewünschten Verhältnis. Sie können die Aufteilung jederzeit neu festlegen. Bei ausschüttenden Fonds legen wir die Erträge zum Rücknahmepreis in Anteileinheiten der jeweiligen Investmentfonds an und schreiben diese zu 100 % dem Deckungsstock Ihrer Versicherung gut. Bei thesaurierende Fonds fliessen die Erträge unmittelbar dem Sondervermögen des betreffenden Fonds zu und erhöhen damit den Wert der Investmentanteile.
(3) Wie Ihre Prämie abgestimmt auf Ihre Risikobereitschaft angelegt werden soll, bestimmen Sie aufgrund des vor Versicherungsbeginn ausgewählten Anlageplans. Auch das Quotenverhältnis, nach dem Ihre Prämie aufgeteilt wird, richtet sich nach dem von Ihnen ausgewählten Anlageplan bzw. nach Ihrem Risikoprofil.
(4) Grundsätzlich haben sie die Möglichkeit, Ihre Prämie in individuelle oder in gemanagte Portfolios zu investieren
(5) Da die Entwicklung der WerteIhres Deckungsstocks nicht vorauszusehen ist, können wir keine Werte garantieren.
(6) Sie können Ihren gewählten Anlageplan während der Vertragsdauer ändern, haben aber während der Vertragsdauer keinen direkten Einfluss auf die Vermögenswerte. Die Änderung ist uns schriftlich mitzuteilen und erst mit unserer Bestätigung wirksam.
Bei mehr als einer Änderung der Anlage pro Versicherungsjahr werden Ihnen in ausgewählten, von uns gemanagten Portfolios, die Kosten jeder zusätzlichen Änderung belastet.
....
§ 8 Wann können Sie den Versicherungsvertrag kündigen
....
(4 Nach vollständiger Kündigung erhalten Sie - soweit vorhanden - den Rückkaufswert. Dieser entspricht dem Geldwert der Deckungsrückstellung, errechnet mit dem Rücknahmepreis zum Kündigungstermin, ggf. vermindert um einen Abschlag in Prozent (noch offene Provisionsforderungen). Eine Übertragung der Wertpapiere ist möglich. Sämtliche Kosten der Kündigung gehen zu Ihren Lasten. Nennen Sie uns keinen Stichtag für die Realisierung der Wertpapiere bzw zu deren Übertragung, so wird die Rückkaufsforderung 14 Tage nach Eintreffen der vollständigen Kündigung fällig.
§ 9 Wann erbringen wir welche Leistungen?
.....
(1) Die fondsgebundene Lebensversicherung ist während der Vertragsdauer an der Wertentwicklung eines Sondervermögens (Deckungsstock) beteiligt. Ihr Deckungsstock wird gesondert vom übrigen Vermögen in Wertpapieren oder Anlagefonds angelegt.
......
(4) Erlebt die versicherte Person während der Vertragsdauer das Ende der Versicherungsdauer, zahlen wir den Geldwert des vorhandenen Deckungsstockes, errechnet mit dem Rücknahmepreis vom letzten Börsentag vor Vertragsablauf aus.
(5) Der Versicherungsnehmer hat das Wahlrecht zwischen einer Geldleistung und einer Naturalleistung in Wertpapieren gemäss dem gewählten Anlageplan. Dies gilt auch für die Leistung im Todesfall.
Wählt der Anspruchsberechtigte eine Übertragung der Wertpapiere, so hat er uns dies bis einen Monate vor dem vereinbarten Ende der Vertragslaufzeit mitzuteilen. Die Übertragung von Wertpapieren nach Wahl des Anspruchsberechtigten erfolgt auf ein Wertpapierdepot, lautend auf den Namen des Anspruchsberechtigten. Alle Kosten und Spesen für die Übertragung der Wertpapiere auf den Anspruchsberechtigten sind von diesem zu tragen. Die Übertragung der Wertpapiere erfolgt zu den Bedingungen der jeweiligen Investmentgesellschaft, welche die Wertpapiere emittiert hat.
(6) Wird die Versicherung auf zwei Leben (zwei versicherte Personen) abgeschlossen, wird die Versicherungsleistung erst beim Ableben beider versicherter Personen, das heisst bei Tod der letztversterbenden Person, fällig.
(7) Wird die Barauszahlung verlangt und können die Wertpapiere nicht binnen sechs Wochen ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit realisiert werden, sie verpflichtet sich der Anspruchsberechtigte, die nicht realisierbaren Werte an Zahlungs statt in seine Vermögen zu übernehmen.
§ 21 Welche Kosten und Gebühren werden wir berechnen?
(1) Die mit dem Abschluss Ihrer Versicherung verbundenen und auf Sie entfallenden Kosten werden wir, abhängig von der Einmalprämie/Einmalzahlung bzw. Prämiensumme, Ihrem Versicherungsdepot belasten. Ausserdem werden wir die von der Höhe der Deckungsrückstellung abhängigen laufenden Versicherungsverwaltungskosten, die jährlich im Voraus zu zahlen sind, verrechnen und Ihrem Versicherungskonto belasten. Im ersten Versicherungsjahr erfolgt eine monatliche pro rata Berechnung der Versicherungsverwaltungskosten. Berechnungsgrundlage hiefür ist die Einmalprämie/Einmalzahlung bzw. die jährliche Prämie. Etwaige Kosten für die Vermittlung Ihres Versicherungsvertrages werden einmalig oder auf fünf Jahre verteilt Ihrer Deckungsrückstellung belastet. Darüber hinaus werden gesetzlich vorgeschriebene Abgaben, Portospesen und Gebühren für Mehraufwendungen, die sie veranlassen, verlangt werden. Etwaige Bankspesen sowie Gebühren für die Vermögensverwaltung Ihres Deckungsstockes werden direkt mit Ihrer Deckungsrückstellung verrechnet.
(2) Falls aus besonderen von Ihnen veranlassten Gründen ein zusätzlicher Verwaltungsaufwand verursacht wird, können wir die dadurch verursachten Kosten in im Einzelfall nachgewiesener Höhe gesondert in Rechnung stellen. Dies gilt beispielsweise bei Durchführung von Vertragsänderungen, Bearbeitung und Abtretungen und Verpfändungen und Mahnverfahren bei Zahlungsrückständen.
....
§ 23 Klage, Gerichtsstand?
Für diesen Versicherungsvertrag gilt liechtensteinisches Recht.
Klagen sind beim zuständigen Gericht im Fürstentum Liechtenstein einzubringen." (Beilage K) (Hervorhebungen durch den Richter)
Prämienzahlungen
A/Police Nr. 4908/004820
Die von A jährlich bezahlten Prämien wurden der Beklagten gutgeschrieben wie folgt:
30.12.2004 EUR 25'000.--
06.10.2005 EUR 25'000.--
30.11.2006 EUR 25'000.--
28.11.2007 EUR 25'000.--
04.12.2008 EUR 25'000.--
(Ausserstreitstellung, Beilage L)
B/Police Nr. 4908/004821
Die von B bezahlten Prämien wurden der Beklagten gutschrieben wie folgt:
30.12.2004 EUR 25'000.--
06.10.2005 EUR 25'000.--
30.11.2006 EUR 25'000.--
28.11.2007 EUR 25'000.--
04.12.2008 EUR 25'000.--
(Ausserstreitstellung, Beilage M)
Aufkündigung und Rückkaufswert
Die Kläger haben die gegenständlichen Versicherungsverträge zum 28.02.2010 gekündigt (Ausserstreitstellung).
A erhielt EUR 65'500.56 als Rückkaufswert der Police ausbezahlt (Beilage Q).
B erhielt EUR 66'346.66 als Rückkaufswert der Police ausbezahlt (Beilage T).
Veranlangung der Prämien während Vertragsdauer
Zu den abgeschlossenen Lebensversicherungen ist ergänzend festzustellen:
1.1 Anlage der Prämien
Die Anlage der Prämien erfolgte neben Kontoguthaben ausschliesslich in den nachfolgenden Anlagen (teilweise auf Kredit):
HAcceptance 105% *** NTS 06.09.2016 / *** (Val.Nr. 1875465, ISIN XS0199818278, identisch mit temporären Val.Nr. 2054473, ISIN XS0210659271)
HAcceptance, fällig 10.07.2017 (Val.Nr. 2186415,?ISIN XS0222164062)
N Principal Protected Index-Linked Notes 105% fällig am 25.04.2018 auf *** Trust (Val.Nr. 2481395, ISIN XS0247669269)
German Note 100% fällig am 30. Oktober 2026 auf *** (Val.Nr. 2814453, ISIN DE000BC0EHF0)
Die hinter den obigen Notes liegende Struktur sah wie folgt aus: Die Wertentwicklung der Notes hing entweder von der Entwicklung eines zugrundeliegenden Fonds (H.) oder eines Index' (N) ab.
Beim Fonds handelte es sich beispielsweise um den *** Fund, welcher einen Dachfonds darstellt, der sein Vermögen wiederum (gehebelt, d.h. mit Krediteinsatz) in Zielfonds (i.d.R. Single Hedge Funds) investiert hat. Auf beiden Ebenen fielen die bei solchen Konstruktionen üblichen (hohen) Kosten an (zusätzlich zu den Bankkosten für den Deckungsstock und die Versicherungskosten).
Hing die Wertentwicklung der Notes von einem Index ab, sind dessen Berechnungsweise und die dahinter stehenden Strukturen und Anlagen nicht nachvollziehbar. Die Indexbeschreibung in den öffentlichen Dokumenten ist nichtssagend und verweist auf nicht näher spezifizierte Fondsanlagen, welche - zumindest zum Beginn - mehr als der Wert der Notes ausmachen sollten, wobei der Fehlbetrag als Kredit (loan) aufgenommen werden sollte ("loan units"). Die Anlage war von Anfang an eine "black box", d.h. ein nicht bekanntes Risikoprofil. Die Kursstellung wurde mittlerweile eingestellt und für die Notes ist seit längerem kein Preis mehr verfügbar. Die Anlage endete daher bisher in einem Totalverlust.
In den Deckungsstöcken der Versicherungspolicen ist teilweise nur ein Teilbetrag und teilweise mehr als das Gesamtvermögen, was zu temporären Kreditaufnahmen, Kreditzinsen und zu erhöhten Risiken geführt hat, investiert worden.
Kosten und Sollzinsen
Beiden Deckungsvermögen wurden zwischen 2004 und 2009 die nachfolgenden Kostenpositionen direkt belastet:
Depotgebühr ("Wertschriftenverwaltung")
Ausgabeaufschlag
Sonstige (inkl. "Verwaltungskosten")
Sollzinsen
An Depotgebühren sind den beiden Deckungsstöcken zwischen 2004 und 2009 EUR 828.67 bzw. EUR 808.62 belastet worden. Die Beträge berechnen sich aus den Depotvolumen zu den vierteljährlichen Stichtagen und wurden pro Quartal belastet. Als Kostensatz ergibt sich ein (banküblicher) Satz in Höhe von 0,25% p.a.
An Ausgabeaufschlägen sind den beiden Deckungsstöcken zwischen 2004 und 2009 je EUR 7'500 (Summe, Belastung in fünf gleich hohen jährlichen Tranchen) belastet worden. Die belasteten Beträge entsprechen 6% der Prämiensumme (je EUR 125'000) und ergeben sich aus den auf den Versicherungsanträgen aufgeführten Kostensätzen für die (üblichen) Initialkosten ("AK: 1%" und "Prov. 5%").
Unter den Sonstigen Kosten ist dem Deckungsstock von A zwischen 2004 und 2009 ein Gesamtbetrag von EUR 4'161.53 und dem Deckungsstock von B ein solcher von EUR 4'157.01 belastet worden. Die Belastungen sind ausser in einem Fall ("Verwaltungskosten 2008") nicht näher spezifiziert.
Daneben sind dem Deckungsvermögen der Police von A in den Jahren 2006 und 2007 Sollzinsen in Höhe von insgesamt EUR 561.04 und dem Deckungsstock von B in den Jahren 2005 bis 2007 solche in Höhe von insgesamt EUR 612.83 belastet worden.
Darüber hinaus sind in beiden Deckungsstöcken noch jeweils zwei Gutschriften gebucht worden (A: 1'364.06; B: 1'424.06), deren Ursachen nicht bekannt sind (allenfalls Gutschriften wegen Kostenbelastungen im Zusammenhang mit fehlerhaften Wertpapiertransaktionen - Stornierungen).
Die obigen Kostenpositionen führen nur die Kosten auf, welche dem Deckungsstock direkt belastet worden sind. Darüber hinaus hat das Anlagekapital aus den Prämien noch zahlreiche weitere laufende Kosten getragen, welche mangels Detailinformationen nicht berechnet werden konnten, die obigen Beträge aber sicher bei weitem übersteigen. Dazu gehören die Kosten im Zusammenhang mit dem Erwerb der Kapitalanlagen (Kaufkosten und Geld-/Briefkurs-Spreads) und die internen Kosten der erworbenen Wertpapiere (zahlreiche Kostenpositionen auf verschiedenen Ebenen: Note, Index, Fonds, Singlefunds).
Das Anlagekapital der Deckungsstöcke lag (neben Kontoguthaben) jeweils in einer einzigen (kurzzeitig in zwei) Schuldverschreibung, wobei es sich im Laufe der Zeit um vier verschiedene Schuldverschreibungen gehandelt hat.
Die Schuldverschreibungen ("Notes") wurden von der französischen Grossbank H oder von der britischen Grossbank herausgegeben und "garantiert".
Das Konstruktionsprinzip der Schuldverschreibungen ist jeweils ähnlich und die den Schuldverschreibungen zugrundeliegende Mechanik ebenso, wobei die renditetragenden Anlagen in den Ausgabebedingungen ("Final Terms") nicht verständlich beschrieben sind und nur mit Phantasienamen versehen wurden. Das Risikoprofil der renditetragenden Anlagen war auf dieser Basis auch für einen Fachmann nicht zu erkennen.
Das Anlageprinzip der Notes beruhte jeweils auf einer Option, welche (am Ende einer sehr langen Laufzeit - zwischen 12 und 20 Jahren) entweder eine Garantiesumme (i.d.R. ungefähr in der Höhe des Nominalwertes der Anleihe, vorliegend entweder 100% oder 105% des Nominalbetrages) oder die höhere Entwicklung eines (individuellen) Fonds bzw. Index' ausbezahlen sollte.
Für die Eignung der Notes im gegebenen Zusammenhang (Lebensversicherung) ist der Garantiefall als Entscheidungskriterium sekundär, weil in diesem Fall ein allfälliger (Mehr-)Erlös gegenüber der Prämiensumme unmöglich war und daher nur ein Verlust resultieren konnte, da schon die Abschlusskosten mit 6% höher waren als der maximal garantierte Mehrertrag (0% bzw. 5%). Dabei sind die laufenden Kosten der Versicherung noch nicht berücksichtigt.
Die Anlage in die gegenständlichen Notes ergibt vor dem Hintergrund der gegebenen Kostenstruktur (Lebensversicherung und Kosten der Anlagen i.e.S.) und der beschriebenen Anlagezielsetzung ("konservativ, gleichmässige, höhere Wertentwicklung mit angemessenem Risiko") daher nur bei der Alternative zum Garantiefall, nämlich der Auszahlung der Wertentwicklung des risikotragenden Fonds, einen (theoretischen) wirtschaftlichen Sinn für den Kläger.
Aus den Unterlagen zur Note und den zugrundeliegenden Instrumenten (***) kann kein Risikoprofil abgeleitet werden, da in den vorliegenden Unterlagen Informationen dazu komplett fehlen.
Zumindest den *** Fund (zugrundeliegendes Instrument der von der H ausgegebenen Garantieanleihe ("Note") handelt es um einen Dach-Hedgefunds, welcher sein Vermögen in verschiedene Single-Hedgefunds investiert.
Bei den von der N ausgegebenen "Notes" handelt es sich um Anlagen, deren Wertentwicklung jeweils von einem Index abhängt, dessen Wertentwicklung wiederum von der Entwicklung eines oder mehrerer zugrundeliegender Funds abhängt. In diesen Fällen ist der zugrundeliegende Funds nicht spezifiziert, es ist in den Unterlagen stattdessen auf die O GmbH als Investment Manager verwiesen, welche für die Auswahl der Anlagen zuständig war. Über diese Gesellschaft ist vom Handelsgericht Hamburg im Dezember 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet worden.
Allen den Notes zugrundeliegenden Konstruktionen ist gemein, dass das Risikoprofil der Anlagen einerseits als hochrentabel beschrieben worden ist und andererseits mangels verlässlicher Informationen das effektive Anlage-Risiko ohne intensive Beschäftigung und ohne einem entsprechenden Fachwissen und einer überdurchschnittlichen Hartnäckigkeit nicht eingeschätzt werden konnte. Den detaillierten Emissionsbedingungen der Notes kann man entnehmen, dass es sich einerseits jeweils um gehebelte Anlagen (d.h. zumindest temporär kreditfinanziert) und andererseits um Konstruktionen mit erheblichen zusätzlichen Kosten handelt. Soweit die Anlage in Hedgefunds bzw. einen Index, welcher auf Hedgefunds basiert, erfolgte oder beabsichtigt war, waren die bei solchen Anlagen überdurchschnittlich hohen Kosten- und Gebührensätze (auf mehreren Ebenen) zu erwarten.
Es handelt sich bei keiner dieser Notes um eine konservative Anlage, welche eine gleichmässige höhere Wertentwicklung mit angemessenem Risiko erwarten lässt. Aufgrund der Ausgestaltung der den Notes zugrundeliegenden Anlagen bzw. Strategien (insbesondere die erwähnte (Kredit-)Hebelung des Anlagekapitals) stellen die Notes ein erhöhtes Risiko dar. Dies ist auch am realisierten Kursverlauf der Notes zu erkennen, welche sich alle durch erhebliche Rückgänge auszeichnen.
Die Wahrscheinlichkeit, dass solche Strategien über die langen Zeiträume, welche die Laufzeiten der Notes darstellen und die Länge der gegenständlichen Versicherungsverhältnisse nahelegen, systematisch Renditen in der nötigen Höhe erbringen, ist als sehr gering einzustufen. Dies insbesondere, weil einerseits die den Notes zugrundeliegenden Anlagen (Hedgefunds) traditionell sehr volatile Ergebnisse zeigen und überdurchschnittlich hohe Kostensätze aufweisen und andererseits auch nennenswerte Initial- und laufende Kosten der Versicherungshülle gedeckt werden müssen, bevor für den Anleger eine Netto-Rendite entsteht. Entsprechend ist die Wahrscheinlichkeit, dass die gewählten Anlagen über einen so langen Zeitraum eine "höhere Wertentwicklung" erbringen konnten, gering.
Die Art der zugrundeliegenden Strategien schliesst auch aus, dass die Wertentwicklung der Notes und damit des Deckungsstocks "gleichmässig" verlaufen kann. Anhand der (beschränkt verfügbaren) Kursentwicklungen der gegenständlichen Anlagen ist erkennbar, dass eine gleichmässige Wertentwicklung der Anlagen nur zeitweise, nicht aber über längere Perioden gegeben war.
Bei den gewählten Anlagen kann nur dann von "konservativen" Anlagen gesprochen werden, wenn der Garantiefall eintritt. Dann verliert der Anleger nicht so viel Geld, wie er ohne diese Garantie verlieren würde. Trotzdem würde er dabei bereits über einen Zeitraum von zwanzig Jahren (die vereinbarte Versicherungslaufzeit betrug in beiden Fällen 80 ! Jahre) aufgrund der laufenden Kosten bereits mindestens ein Fünftel seiner Prämiensumme (nominal !) verloren haben.
Der Wert der gesamten Prämiensumme in Höhe von EUR 125'000 hätte bei konservativer Veranlagung unter Berücksichtigung der vereinbarten Kosten bis zum 23. Februar 2010 einen Rückkaufwert in Höhe von EUR 124'285 ergeben.
Wären die Nettoprämien demgegenüber - unter den gleichen Kostenannahmen - zu 100% in Bundesanleihen angelegt worden (REXP), wäre ein Rückkaufswert in Höhe von EUR 128'424 entstanden.
Bei den obigen Zahlen sind bezüglich des Kündigungszeitpunktes zwar die Transaktionskosten im Zusammenhang mit dem Verkauf der Wertpapiere berücksichtigt, aber keine allfälligen Kosten im Zusammenhang mit der Auflösung der Versicherungspolice. (Sachverständigengutachen)
Es kann nicht festgestellt werden, dass die Kläger, wenn sie über die Kosten des gegenständlichen Lebensversicherung im Ausmass von 16 % p.a. aufgeklärt worden wären, die Verträge nicht abgeschlossen hätten und anstelle der gegenständlichen Lebensversicherungen in den REX Gesamtperformanceindex oder vergleichbar angelegt hätten."
3.2. In rechtlicher Hinsicht unterstellte das Erstgericht den zu beurteilenden Sachverhalt deutschem Recht und führte aus, dass der Versicherer entsprechend den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Aufklärung bei Anlagegeschäften verpflichtet sei und den Versicherungsnehmer bereits im Rahmen der Vertragsverhandlungen über alle Umstände verständlich und vollständig aufzuklären habe, die für seinen Anlageentschluss von besonderer Bedeutung seien. Werde eine Lebensversicherung unter Verzicht auf ein eigenes Vertriebssystem ausschliesslich über rechtlich selbständige Vermittler und von diesen eingesetzten Untervermittlern vertrieben (Strukturvertrieb), so seien diese Vermittler im Rahmen der geschuldeten Aufklärungen im Pflichtenkreis des Versicherers tätig, der sich ihr Verhalten und ihre Erklärungen insoweit zurechnen lassen müsse.
Der Vermittler habe den Klägern eine sichere und konservative Vermögensanlage angeboten. Es sei eine konservative Veranlagung vereinbart worden. Die eingezahlte Prämie sei nicht vereinbarungskonform verwendet worden. Allein der Wertverlust innert der Vertragsdauer von 5 Jahren zeige, dass es sich um keine konservative Veranlagung gehandelt habe. Innert 10 Jahren wäre die eingezahlte Prämie "vernichtet" gewesen.
Den Klägern stünde ein Schadenersatzanspruch nach den §§ 280, 281 BGB zu. Als Gläubiger seien sie so zu stellen, wie sie bei pflichtgemässem Verhalten der Beklagten stünden. Bei vertragskonformer Anlage hätte am Ende des Vertragsverhältnisses ein Rückkaufwert von EUR 124'285.00 bestanden. Dieser Betrag abzüglich des tatsächlich ausgezahlten Rückkaufwerts ergebe den ersatzfähigen Schaden. Da nicht festgestellt werde habe können, ob die Kläger bei vollständiger Aufklärung die Lebensversicherungsverträge nicht abgeschlossen hätten und stattdessen in REX Gesamtperformance Index oder in ein vergleichbares Wertpapier angelegt hätten, sei auf einen "anderen Schadenseintritt" gar nicht einzutreten.
Die Kläger treffe kein Mitverschulden. Eine Verjährung sei nicht eingetreten, weil die Kläger erst mit der Auszahlung der Rückkaufswerte vom Schaden Kenntnis erlangen hätten können und innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist gemäss § 195 BGB ihre Ansprüche geltend gemacht hätten.
4.1. Das Berufungsgericht erachtete die Mängel- wie auch die Beweisrüge in beiden Berufungen für erfolglos und übernahm die vom Erstgericht erarbeitete Sachverhaltsgrundlage. Das ergänzende Vorbringen in der Berufung der Kläger erschöpfe sich in Zitaten aus zwischenzeitlich ergangenen Urteilen und beinhalte Fragen der alternativen Schadensberechnung, die sich aufgrund des nicht erschütterten Tatsachensubstrats nicht stellen würden. Insgesamt komme diesen Ausführungen "keine Vorbringensqualität" zu.
4.2. Zu Recht sei auch die Frage der Verjährung gemäss § 195 BGB verneint worden. Soweit die Rechtsrüge in der Berufung der Beklagten den Klägern spätestens mit Ende 2005 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen durch die jährliche Zustellung der Wertschreiben mit Informationen über die Wertentwicklung unterstelle, entferne sie sich vom festgestellten Sachverhalt und sei daher nicht prozessordnungsgemäss ausgeführt. Es liege auch kein sekundärer Feststellungsmangel vor, weil die Wertschriften immer nur einen punktuellen Verlauf wiedergeben, nicht aber detaillierte Angaben zur jeweiligen Art und zum Verlauf der Veranlagungen im Einzelnen beinhalten würden. Zu Recht habe das Erstgericht den Beginn der Verjährungsfrist erst mit dem Zeitpunkt der Auszahlung der Rückkaufswerte angenommen.
Das Erstgericht sei entgegen der Ansicht der Beklagten zutreffend davon ausgegangen, dass beim hier vorliegenden Strukturvertrieb die Vermittler im Rahmen der geschuldeten Aufklärung im Pflichtenkreis des Versicherers tätig geworden seien und sich der Versicherer ihr Verhalten und ihre Erklärungen insoweit zurechnen lassen müsse. Ebenso wenig treffe die Argumentation der Beklagten, die sogenannten "Clerical-Medical-Entscheidungen" des BGH seien hier nicht zugrunde zu legen, zu. Es handle sich nach den Feststellungen um ein typisches Anlagegeschäft. Die Pflichtwidrigkeit der Beklagten bestehe darin, dass die eingezahlte Prämie nicht vereinbarungskonform angelegt worden sei. Die Kläger seien so zu stellen, wie sie bei ordnungsgemässer Vertragserfüllung gestanden hätten.
Nach den erstgerichtlichen Feststellungen sei auch ein Mitverschulden der Kläger nicht gegeben. Es mute geradezu zynisch an, den Klägern vorzuwerfen, das Laufzeitende nicht abgewartet und stattdessen das Vertragsverhältnis aufgekündigt zu haben. Die Kündigung sei nämlich zu Recht erfolgt, unabhängig davon, ob ordentlich oder ausserordentlich, weil der Umstand, dass die Veranlagung nicht vertragskonform erfolgt sei, einen wichtigen Grund zur Auflösung darstelle. Der Mitverschuldenseinwand gehe ins Leere.
Soweit die Berufung der Beklagten die Kläger als "Finanzexperten" bezeichne, gehe sie nicht von den Feststellungen aus. Ausserdem schliesse eine hohe Professionalität des Kunden bei Anlagegeschäften nicht aus, dass er im Einzelfall bezüglich eines bestimmten Geschäfts doch einer Fehlvorstellung unterliege.
Weder die Bekanntgabe des ISIN-Codes bzw. der WKN-Nummer in den Informationsbroschüren könne die Beklagte von ihrer Verpflichtung entbinden, vor Abschluss des Versicherungsvertrags schriftlich den Klägern sämtliche Informationen zukommen zu lassen, die vollständig, eindeutig und detailliert zu sein hätten.
4.3. Die Berufung der Kläger im Kostenpunkt sei deshalb gerechtfertigt, weil die Ermittlung der Schadenshöhe von einem Sachverständigengutachten abhängig gewesen und auch keine Überklagung erfolgt sei. Die Kläger hätten gemäss § 43 Abs 2 ZPO auf Basis des ersiegten Betrags vollen Kostenersatzanspruch. Auf Basis des solcher Art verminderten Streitwerts von EUR 116'722.78 (= CHF 145'903.48) ergebe sich eine Verdienstsumme von CHF 27'656.09. Unter Hinzurechnung der Gerichtsgebühren von CHF 22'210.00 beliefen sich die Gesamtkosten der Kläger auf CHF 49'866.09.
4.4. Zu der auf die §§ 50, 43 Abs 1 ZPO gestützten Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens führte das Obergericht aus, dass keine der Parteien mit ihrer jeweiligen Berufung durchgedrungen sei. Jede Partei habe der jeweils anderen Partei die Kosten deren Berufungsbeantwortung zu ersetzen. In Bezug auf die Berufungsverhandlung selbst gelte eine Obsiegens-/Unterliegensquote von 70 zu 30 zu Gunsten der Kläger. Nach Saldierung der einzelnen Beträge ergebe sich für die Kläger ein Kostenersatzanspruch im Berufungsverfahren von CHF 3'450.44.
Die Kläger bestreiten in ihrer ebenfalls fristgerecht eingebrachten Revisionsbeantwortung das Vorliegen der geltend gemachten Rechtsmittelgründe und beantragen, der Revision kostenpflichtig keine Folge zu geben.
6.1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens.
6.1.1. Das Berufungsgericht habe den von der Revisionswerberin gerügten sekundären Feststellungsmangel bezüglich der Wertschreiben mit der Begründung verneint, dass in derartigen Mitteilungen keinesfalls genügliche Anhaltspunkte für die allfällige Entstehung von Ansprüchen der Kläger gegeben seien, zumal diese keinerlei detaillierte Angaben zu der jeweiligen Art und dem Verlauf der Veranlagungen im Einzelnen enthielten. Ohne entsprechende Beweisaufnahme habe das Berufungsgericht den Inhalt der "Mitteilungen" nicht bewerten können. Aufgrund dieser unzulässigen, vorgreifenden Beweiswürdigung sei das Berufungsverfahren mangelhaft geblieben. Die in den Wertschreiben enthaltene Informationen seien verjährungsauslösend und somit wesentlich.
6.1.2. Das Berufungsgericht habe sich mit der Beweisrüge der Revisionswerberin zur Höhe des Rückkaufwerts nicht befasst. Es sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Feststellung zur Höhe des Rückkaufwerts unangefochten geblieben sei. Diese Feststellung sei vom Berufungsgericht, wie auch schon zuvor vom Erstgericht, zur Schadensberechnung herangezogen worden. Der Verfahrensmangel sei daher wesentlich.
6.2. Unrichtige rechtliche Beurteilung.
6.2.1. Verjährung
In der deutschen Rechtsprechung sei die Auslösung des Verjährungsbeginns "mit Kenntnis des Anlegers von der Tatsache, dass Kursentwicklungen noch unten, und zwar unter Einkaufspreis möglich sind" gängig und könnten auch auf den Fall einer fondsgebundenen Lebensversicherung angewandt werden. Durch die jährliche Zustellung der Wertschreiben hätten die Kläger Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen (der negativen Wertentwicklung, dem Kursrisiko) erlangt, erstmalig durch das Wertschreiben per 31.12.2005. Damit habe die Verjährungsfrist spätestens Ende 2005 zu laufen begonnen. Die Klagsansprüche seien daher sowohl nach deutschem als auch nach liechtensteinischem Recht verjährt. Dass die Vorinstanzen es unterlassen hätten, entsprechende Feststellungen zu den Wertschreiben zu treffen, werde als sekundärer Feststellungsmangel geltend gemacht.
6.2.2. Strukturvertrieb
Das vom Obergericht angeführte Urteil des OGH vom 06.12.2013 zu 10 CG.2009.270 löse die dortigen Fragen nach liechtensteinischem Recht. Die Frage des Strukturvertriebs sei aber nach deutschem Recht differenzierter zu sehen. Beide Vorinstanzen gingen rechtsirrig davon aus, dass ein mögliches Aufklärungsverschulden des Vermittlers - bzw. der zum Vertrieb eingesetzten Untervermittler - der Revisionswerberin als Versicherungsunternehmen zuzurechnen sei. Es sei zwar im Sinne der Clerical-Medical-Entscheidungen des BGH zutreffend, dass der Verzicht auf ein eigenes Vertriebsnetz und der fehlende direkte Kontakt zu den Kunden Anhaltspunkte für einen Strukturvertrieb darstellen könne. Unzutreffend sei aber die Annahme, dass auch das Bestehen eines - inhaltlich nicht näher bewerteten - Versicherungsvermittlungsvertrags (auch Kooperationsvertrag genannt) zwischen der G und der Revisionswerberin, aufgrund dessen die G von der Revisionswerberin für die Vermittlung einer fondsgebundenen Lebensversicherung ein Entgelt bekommen habe, ein Indiz für eine Zurechnung sei. Grundsätzlich seien einem Versicherer nur die von ihm betrauten Versicherungsvertreter zuzurechnen. Demgegenüber seien Versicherungsmakler Interessenwahrer und Sachwalter des Versicherungsnehmers. Handle es sich wie hier um einen Versicherungsmakler, werde der Versicherer von seiner Beratungspflicht jedenfalls frei, wenn dieser den Vertrag vermittelt habe. Es gehe dabei nicht nur um die Vermeidung einer unnötigen und überflüssigen Doppelberatung, sondern auch darum, dass der Versicherungsmakler aus "der Breite des Marktes" zu beraten habe. Der Versicherer habe jedenfalls für Fehlberatungen des Maklers nicht einzustehen. Eine Haftung der Revisionswerberin als Versicherung sei daher ausgeschlossen.
Im Sinne dieser Ausführungen wäre es notwendig gewesen, Feststellungen zu den Vermittlungstätigkeiten der G und der I zu treffen. Insbesondere sei es auch unterlassen worden, festzustellen, dass die I GmbH (kurz: I) und/oder die G auch Produkte anderer Versicherungen im Angebot gehabt hätten. Schliesslich wären auch Feststellungen zum Vertragsverhältnis zwischen der I und der Revisionswerberin zu treffen gewesen, insbesondere dazu, ob bzw. inwiefern die I von der Revisionswerberin ständig damit betraut worden sei, für sie Versicherungsverträge zu schliessen, und ob der Makler eine tendenziell dauerhafte Funktion für den Versicherer übernommen habe, die dem Leitbild eines Versicherungsmaklers widerspreche. Der BGH-Judikatur sei zu entnehmen, dass nicht jede Form der Zusammenarbeit dazu führe, dass der Versicherungsmakler dem Versicherer als Vertreter zuzurechnen sei.
6.2.3. Vertragskonforme Veranlagung
Auf Basis der getroffenen Feststellungen sei die Veranlagung vertragskonform erfolgt. So sei festgestellt worden, dass die G die vom Versicherungsnehmer festgelegte Anlagestrategie umgesetzt habe, indem sie der Bank die entsprechenden Anweisungen zum Kauf der Wertpapiere erteilt habe; ferner dass bei den gewählten Anlagen nur dann von konservativen Anlagen gesprochen werden könne, wenn der Garantiefall eintrete. Da auch das Kriterium der konservativen Anlage im Garantiefall erfüllt worden sei, sei die vom Obergericht gezogene Schlussfolgerung, die Veranlagung sei vertragswidrig erfolgt, unrichtig.
6.2.4. Informationspflichten gemäss EFTA-Gerichtshofentscheidung E-11/12
Der EFTA-Gerichtshof habe in seinem Urteil vom 13.06.2013 zu E-11/12 einen "demonstrativen Katalog an Informationen" aufgezählt, über die der Versicherungsnehmer verfügen sollte, so zum Beispiel die entsprechende Börse, Währung, Stückelungen, Form, Typ, Fälligkeit, Risikoträchtigkeiten und Kosten für die Vermögensverwaltung. Aus den getroffenen Feststellungen zum Inhalt der Formulare "Anlagestrategie", die von den Revisionsgegnern unterzeichnet worden seien, und den Informationsbroschüren ("*** Garantie") ergebe sich, dass die bei den Beratungsgesprächen verwendeten Unterlagen dem vom EFTA- Gerichtshof geforderten Vorgaben entsprochen hätten.
6.2.5. Mitverschulden
Sowohl nach deutschem Recht (§ 254 BGB) als auch nach liechtensteinischem Recht treffe die Revisionsgegner ein Mitverschulden von zumindest 90 %. Der Schaden wäre nämlich nicht entstanden, wenn die Revisionsgegner im Sinne der sie treffenden Schadensminderungspflicht die Verträge nicht gekündigt hätten. In diesem Zusammenhang werde auch der bereits im Berufungsverfahren gerügte sekundäre Feststellungsmangel wiederholt, wonach es die Vorinstanzen unterlassen hätten festzustellen, dass die Kapitalgarantie ohne Kündigung seitens der Kläger noch aufrecht wäre.
6.3. Revision im Kostenpunkt
6.3.1. Kosten des Berufungsverfahrens
Zu Unrecht habe das Berufungsgericht die Kosten der Berufungsverhandlung im Verhältnis 70 zu 30 geteilt und den Revisionsgegnern 70 % der verzeichneten Kosten, sohin CHF 2'988.21, zuerkannt. Da keine der Parteien mit ihrer Berufung durchgedrungen sei, habe die eine Partei der jeweils anderen Partei die vollen Kosten zu ersetzen. Die Protokoll- und Entscheidungsgebühr sei zu teilen. Eine Saldierung der wechselseitig zustehenden Kosten ergebe für die Revisionsgegner einen Kostenersatzanspruch von lediglich CHF 1'027.33 (anstatt der zugesprochenen CHF 3'450.44).
6.3.2. Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens
Diesbezüglich habe sich das Erstgericht zu Recht auf § 43 Abs 1 ZPO gestützt. Die Voraussetzungen für das vom Berufungsgericht in seiner diesbezüglich abändernden Entscheidung herangezogene Kostenprivileg nach § 43 Abs 2 ZPO lägen nicht vor. Die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts sei unrichtig. Die Revisionsgegner seien mit 35 % der geltend gemachten Ansprüche unterlegen. Von einem verhältnismässig geringfügigen Unterliegen könne nicht mehr gesprochen werden. Den Revisionsgegnern sei es ex ante möglich und zumutbar gewesen, den Klagsanspruch selbst zu beziffern. Die Höhe der Klagsforderung sei in keiner Weise von der Ausmittlung durch einen Sachverständigen abhängig gewesen. Die offenkundige Überklagung führe zu einer Quotenkompensation.
7.1. Zur behaupteten Mangelhaftigkeit
7.1.1 Das Berufungsgericht gehe in Bezug auf Wertstandsnachrichten ohnehin von der Richtigkeit der von der Revisionswerberin vorgebrachten Tatsachen aus. Eine vorgreifende Beweiswürdigung liege nicht vor. Das Obergericht komme - zutreffend - zum rechtlichen Ergebnis, dass der Inhalt der Wertstandsnachrichten für die Auflösung der Verjährungsfrist nicht ausreichend sei, weil damit die Gesamtzusammenhänge in keiner Weise ausreichend erkennbar seien. Der geltend gemachte Verfahrensmangel liege nicht vor.
7.1.2. Mit der in ihrer Berufung erhobenen Beweisrüge habe die Revisionswerberin gar nicht die Schadenshöhe als Tatbestandsmerkmal des Schadenersatzanspruchs angefochten. Sie habe darin lediglich die angebliche Vertragskonformität ihrer Veranlagung reklamiert. Davon abgesehen habe sich das Berufungsgericht mit der "Beweisrüge" auseinander gesetzt und sie "richtig als unzulässige dislozierte Rechtsrüge identifiziert". In Wahrheit sei damit die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts auf Seite 48 angefochten worden, während die Feststellungen auf Seite 42 f des erstgerichtlichen Urteils unangefochten geblieben seien.
Selbst wenn die Revisionswerberin die genannten Feststellungen des Ersturteils tatsächlich angefochten hätte, würde dies am Ergebnis der berufungsgerichtlichen Entscheidung nichts ändern. Das Berufungsgericht habe nämlich unter Bezugnahme auf die Berufung der Beklagten klar zum Ausdruck gebracht, dass dem Ersturteil weder eine Mangelhaftigkeit noch eine unrichtige Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung und eine unrichtige rechtliche Beurteilung anhafte.
7.2. Unrichtige rechtliche Beurteilung.
7.2.1. Verjährung
Der Versuch der Revisionswerberin, die in Bezug auf die Wertstandsnachrichten geltend gemachte Mangelhaftigkeit auch im Wege der Rechtsrüge, nämlich als sekundären Feststellungsmangel, zu relevieren, schlage fehl. Das Berufungsgericht habe den angeblichen sekundären Feststellungsmangel zu Recht verneint. In derartigen Wertschreiben seien keineswegs genügend Anhaltspunkte für eine allfällige Entstehung von Ansprüchen der Revisionsgegner gegeben. Sie beinhalteten lediglich eine Momentaufnahme des Vermögensstands der Lebensversicherung, träfen aber keinerlei Aussage zur Person des Schädigers oder zu den weiteren Umständen des Schadenseintritts. Eine ausreichende Kenntnis im Sinne der Rechtsmeinung der Revisionswerberin könne allein deshalb nicht vorliegen, weil es sich bei fondsgebundenen Lebensversicherungen um hochkomplexe Produkte handle, an denen eine Mehrzahl von Unternehmen (Versicherer, Vermögensverwaltung, Vermittler, Depotbank, Fondsmanagement) mitwirke. Darüber hinaus wiesen Verluste im Deckungsstock einer fondsgebundenen Lebensversicherungspolice nicht zwingend auf allfällige Pflichtverletzungen irgendwelcher Beteiligten hin. Es sei marktüblich, dass bei fondsgebundenen Lebensversicherungen zunächst der Deckungsstock mit den Kosten des Vertriebs und Errichtung der Police belastet werde. Dadurch trete zwangsläufig eine Wertminderung des Deckungsstocks bzw. der in diesen investierten Prämien ein.
Die Bestimmung des § 199 Abs 1 Ziff 2 BGB statuiere hinsichtlich des Verjährungsbeginns ähnliche Standards wie § 1489 ABGB. Der Verjährungsbeginn nach deutschem Recht setze Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen sowie der Person des Schuldners voraus. Der Gläubiger müsse über erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung des Anspruchs Kenntnis erlangen. Dies sei hier nicht der Fall, selbst bei Kenntnis der Wertstandsnachrichten. Die von der Revisionswerberin begehrten Feststellungen zu den Wertstandsnachrichten seien ohne Bedeutung und daher entbehrlich.
7.2.2. Strukturvertrieb
Die Rechtsauffassung der Revisionswerberin, nicht einmal das Bestehen eines Kooperationsvertrags zwischen dem Versicherer und dem Vermittler bewirke die Zurechnung eines allfälligen Fehlverhaltens des Vermittlers zum Versicherer, sei unrichtig und widerspreche der bestehenden Judikatur.
Schon die Behauptung der Revisionswerberin, dass die G bzw. die I Versicherungsmakler gewesen wären, sei völlig aus der Luft gegriffen und auch nicht festgestellt worden. Das Erstgericht habe beide Rechtssubjekte richtigerweise als blosse "Vermittler" der Lebensversicherungspolicen bezeichnet. Die Rechtsrüge entferne sich vom festgestellten Sachverhalt und sei daher nicht prozessordnungsgemäss ausgeführt. Ausserdem seien tatsächlich weder die G noch die I Versicherungsmakler gewesen.
Schliesslich sei die Frage der Maklereigenschaft der Vermittler ohne Bedeutung, weil sowohl die Vermittler als auch die Untervermittler über die bestehenden Vertriebsvereinbarungen in den Strukturvertrieb der Revisionswerberin eingebunden gewesen seien. Eine Zurechnung erfolge daher ungeachtet ihrer Maklereigenschaft.
Der BGH habe klargestellt, dass sich der Anbieter eines Finanzprodukts nicht dadurch der Verantwortung entziehen könne, dass er sich für die persönlichen Vertragsverhandlungen der Einschaltung einer Vermittlungsfirma bediene. Vielmehr sei davon auszugehen, dass dann, wenn ein - sogar selbständiger - Makler mit Wissen und Willen des Anbieters die Anwerbung der Kunden übernehme, der Makler bezüglich jener Aufgaben, die typischerweise dem Anbieter obliegen, im Pflichtenkreis des Anbieters tätig werde und daher als seine Hilfsperson gelte. Der Lebensversicherer müsse sich beim Einsatz von Vermittlern und Untervermittlern zum Verkauf seiner Versicherungsprodukte das gesamte Verhalten der von ihm eingesetzten Vermittlern und Untervermittler zurechnen lassen (unter Hinweis auf BGH vom 11.07.2012 zu IV ZR 164/11).
Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin sei die Frage, ob die G bzw. die I zusätzlich (vereinzelt) noch andere Produkte im Portfolio gehabt hätten und wie dauerhaft sie von der Revisionswerberin mit dem Vertrieb des gegenständlichen Produkts betraut gewesen seien, ohne Bedeutung, dies auch vor dem Hintergrund, dass gemäss den erstgerichtlichen Feststellungen gar keine Versicherungsmakler, sondern blosse Vermittler am Werk gewesen seien. Die relevierten sekundären Feststellungsmängel lägen jedenfalls nicht vor.
7.2.3 . Vertragskonforme (-widrige) Veranlagung
In der Revision werde nicht einmal behauptet, dass bzw. warum der Abzug von Sollzinsen nicht vertragswidrig gewesen sei. Im Übrigen seien die von der Revisionswerberin genannten, ihre Argumentation zur angeblichen Vertragskonformität der Veranlagung stützenden Feststellungen aus dem Zusammenhang gerissen. Geflissentlich verschweige die Revisionswerberin die Feststellung, dass der Anleger selbst im Garantiefall mindestens 1/5 seiner Prämiensumme verlieren würde. Ferner werde auf den Seiten 40 ff des Ersturteils, unter "2. Anlage-Profil der erworbenen Wertpapiere", die Veranlagung gerade nicht als konservativ eingestuft. Vor diesem Hintergrund sei die Behauptung der Revisionswerberin, die vereinbarte "konservative" Anlagestrategie sei eingehalten worden, völlig lebensfremd.
7.2.4 . Pflichtenverletzung und Haftung der Revisionswerberin
Die Ansicht der Revisionswerberin, sie habe die vom EFTA-Gerichtshof aufgestellten Informationspflichten durch die verwendeten Formulare und Informationsbroschüren erfüllt, sei unhaltbar, zumal die Revisionswerberin auch wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten sowie Irreführung und Täuschung hafte.
Zusammengefasst halte der EFTA-Gerichtshof in seiner Entscheidung E-11/12 fest, dass das Versicherungsunternehmen weitreichende schriftliche Informationspflichten treffe, so insbesondere über die Risikoträchtigkeit und die Kosten des gesamten Produkts. Faktisch statuiere der EFTA-Gerichtshof eine Prospektpflicht für Versicherungsunternehmen und das verkaufte Versicherungsprodukt samt unterliegender Veranlagung. Diesen Informationspflichten sei die Revisionswerberin nicht nachgekommen. Einen kurzen und übersichtlichen Prospekt über das Gesamtprodukt der fondsgebundenen Lebensversicherung mit SSG-Underlying habe es nicht gegeben. Selbst wenn sich die Revisionsgegner die Kostenbelastungen aus den verschiedenen Formularen zusammengereimt hätten, wäre ihnen das Risiko, die massive Kostenbelastung und die geringe Wahrscheinlichkeit der Erzielung einer kostendeckende Rendite nicht ersichtlich gewesen.
Es sei undifferenziert mit einer 105%-igen Kapitalgarantie geworben worden. Bereits die Deckung der Gesamtkosten der Lebensversicherung samt unterliegender SSG-Veranlagung sei extrem unwahrscheinlich gewesen. Der versprochene Gewinn sei mit fast an Sicherheit grenzender Wahrscheinlich auszuschliessen gewesen. Die Kostenbelastung des Gesamtprodukts habe letztlich dazu geführt, dass der Anleger am Ende der Laufzeit rund 1/5 des Kapitals verliere. Da in den Antragsformularen dazu jegliche Hinweise gefehlt hätten, liege eine Irreführung des Kunden vor. Dasselbe gelte auch für den Prospekt selbst.
7.2.5. Mitverschulden
Die von der Revisionswerberin gewünschte Anrechnung eines Mitverschuldens der Revisionsgegner entbehre einer faktischen und rechtlichen Grundlage. Hinsichtlich der vorzeitigen Auflösung des Versicherungsvertrags könne den Revisionsgegnern kein Vorwurf gemacht werden. Die Aufkündigung des Versicherungsvertrags aufgrund der hohen Kosten stelle nämlich die eigentliche Schadensminderung dar. Die Rechtsauffassung des Obergerichts, das die Revisionsgegner kein Mitverschulden zu verantworten hätten, sei zutreffend.
Auch die im Zusammenhang mit dem behaupteten Mitverschulden der Revisionsgegner geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel lägen nicht vor. Nach den Bankunterlagen seien die letzten noch gehaltenen SSG-Anlagen am 27.10.2009 verkauft worden, sodass die am 28.02.2010 erfolgten Kündigungen nicht kausal für die Vernichtung des Kapitals gewesen sein hätten können. Ausserdem würde sich die gewünschte Feststellung ohnehin aus den Akten selbst ableiten.
7.3. Zur Revision im Kostenpunkt
7.3.1. Kosten des Berufungsverfahrens
Wenn im Falle des Vorliegens von zwei Berufungen eine Berufungsverhandlung durchgeführt werde, seien zwei Verfahrensabschnitte zu bilden. Für den Verfahrensabschnitt der Berufungsverhandlung seien die Streitwerte beider Berufungen zusammenzurechnen, wonach dann auf Basis des Gesamtstreitwerts beider Rechtsmittel nach der hier insgesamt erzielten Erfolgsquote zu entscheiden sei. Es bestehe der Grundsatz der Quotenkompensation.
Der Gesamtstreitwert der Berufungsverhandlung habe EUR 179'422.45 betragen. Auf Basis dieses Streitwerts sei die Revisionswerberin rein rechnerisch mit 65 % unterlegen. Aufgrund des von ihr unverständlicherweise herangezogenen höheren Wechselkurses EUR/CHF von 1,40 wäre das Verhältnis für sie sogar noch nachteiliger. Das Obergericht sei jedenfalls zutreffend von einer Obsiegens-/Unterliegensquote von 70 zu 30 ausgegangen. Aufgrund des überwiegenden Unterliegens der Revisionswerberin in der Berufungsverhandlung stehe dieser gegenüber den Revisionsgegnern kein Kostenersatzanspruch zu.
7.3.2. Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens
Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin habe das Berufungsgericht seinen die erstinstanzliche Kostenentscheidung abänderndem Kostenspruch zu Recht auf § 43 Abs 2 ZPO gestützt. Mit dem Nachweis der Schadenshöhe in Anlegerprozessen seien nach ständiger österreichischer Rechtsprechung besondere Schwierigkeiten verbunden. Die Ausmittlung der Schadenshöhe erfolge regelmässig durch Sachverständige. Anlegerprozesse seien daher "Musterbeispiele" für die Anwendung des Kostenprivilegs gemäss § 43 Abs 2 ZPO. Auch hier sei die Höhe des Ersatzbetrags durch ein Sachverständigengutachten ermittelt worden. Den Revisionsgegnern sei eine genaue Bestimmung des begehrten Betrags bei Einklagung nicht möglich gewesen. Die vom Sachverständigen dargestellte zweite Berechnungsart auf Basis eines konservativen Portfolios von 75 % Bundesanleihen und 25 % Aktien habe einen hypothetischen Rückkaufswert von EUR 124'258.00 ergeben. Auf diese hypothetische Alternativveranlagung habe das Erstgericht seinen Zuspruch gestützt.
Die Revisionsgegner seien mit rund 65 % ihrer Klagsforderung durchgedrungen. Eine offenbare Überklagung liege nicht vor. Der vom Obergericht zugesprochene Kostenersatz bezüglich des erstinstanzlichen Verfahrens sei rechtsrichtig.
8.1. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens:
8.1.1.a) Auf den unter diesem Rechtsmittelgrund geltend gemachten Stoffsammlungsmangel (vgl. Klauser/Kodek ZPO17 [2012] § 503 E 28a) ist allein deshalb nicht einzutreten, weil er bereits vom Berufungsgericht verneint wurde (vgl RIS-Justiz RS0043111; RS0042963). Eine neuerliche Geltendmachung in der Revision ist daher nicht möglich.
8.1.1.b) Es liegt aber auch tatsächlich kein Stoffsammlungsmangel vor. Die von der Revisionswerberin eingeforderte Feststellung der Wertstandsnachrichten ist nicht notwendig, weil diese Mitteilungen eine für eine abschliessende rechtliche Beurteilung der Streitsache unentbehrliche, entscheidungswesentliche Tatsache nicht beinhalten. Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass die Wertstandsnachrichten nur eine Momentaufnahme darstellen, keineswegs aber detailliert Auskunft geben über den Verlauf der Veranlagung im Einzelnen. Theoretisch könnte sich ein Minuswert wieder ins Positive entwickeln. Jedenfalls ist es für den Gläubiger nicht möglich, anhand der Wertstandsnachrichten allein die Gesamtzusammenhänge zu erkennen und damit erhebliche Anhaltspunkte für die Anspruchsstellung zu gewinnen (siehe dazu auch unter Pkt. 8.2.2). Die Revisionswerberin vermag nicht aufzuzeigen, anhand welcher konkreter Passagen in den Wertstandsnachrichten die Revisionsgegner genügend Anhaltspunkte gewinnen hätten können, um daraus Ansprüche ableiten zu können. Die Vorinstanzen haben daher völlig zu Recht davon Abstand genommen, den Inhalt der Wertstandsnachrichten festzustellen. Der Vorwurf einer vorgreifenden Beweiswürdigung geht völlig ins Leere.
8.1.2.a) Die Beweisrüge in der Berufung der Revisionswerberin zielte, wie die Revisionsgegner richtig erkannt haben, gar nicht auf den festgestellten Rückkaufswert von CHF 124'285.00 ab, sondern kritisierte lediglich die Feststellung der "vertragskonformen Veranlagung" als unrichtig. Die Revisionswerberin begehrte stattdessen die Feststellung, dass die "Anlage, ... vertragskonform ist". Damit blieb die Feststellung betreffend den Rückkaufswert tatsächlich unangefochten, sodass sie vom Berufungsgericht zu Recht seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt werden konnte.
8.1.2.b) Sollte die Beweisrüge der Revisionswerberin tatsächlich auch den Rückkaufswert umfasst haben, war sie nicht gesetzmässig ausgeführt. Um die Beweisrüge im Sinne der ständigen Rechtsprechung "gesetzmässig" auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber angeben (zumindest deutlich zum Ausdruck bringen), welche konkrete Feststellung bekämpft wird, welche Beweise der Erstrichter unrichtig gewürdigt hat, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (LES 2006, 329; LES 1999, 423; RIS-Justiz RS0041835; Kodekin Rechberger4 § 471 ZPO Rz 8 mwN aus der öJudikatur). Diesen Kriterien, die kumulativ vorliegen müssen, entspricht die Beweisrüge der Revisionswerberin allein deswegen nicht, weil darin ein alternativ festzustellender Rückkaufswert gar nicht genannt wird. Dass ein solcher aber grundsätzlich bestanden hat, ergibt sich schon aus § 8.4. des unbekämpft festgestellten Versicherungsantrags (siehe S. 32 des Ersturteils).
8.1.3.Zusammengefasst erweist sich die Mängelrüge insgesamt als erfolglos.
8.2. Zur Rechtsrüge:
8.2.1. Anwendbares Recht
8.2.1.a) Die Frage der Anwendung ausländischen Rechts ist stets, auch ohne dass sich die Parteien darauf berufen, zu prüfen, sofern Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Sache ausländischem Recht unterliegen könnte. Solche Anhaltspunkte bestehen immer, wenn Gegenstand des Rechtstreits Verträge sind, die zwischen einem im Ausland befindlichen Ausländer und einem im Inland befindlichen Inländer bzw. - wie hier - eines im Inland befindlichen Unternehmens abgeschlossen wurden (RIS-Justiz RS0009230). Ist fremdes Recht massgebend, so ist es nach Art 3 IPRG von Amts wegen zu erforschen und anzuwenden (LES 2013, 156; LES 2006, 468; RIS-Justiz RS0009230 [T4, T7]; RS0009209; RS0040189).
8.2.1.b) Die Vorinstanzen haben auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt mit Auslandsberührung (Art 1 Abs 1 IPRG) zutreffend deutsches Sachrecht angewendet. Die - vom Berufungsgericht schlüssig übernommene - Auffassung des Erstgerichts, dass hier im Sinne des Art 7 Abs 2 Nr. 4 und des Art 9 Abs 4 EGVVG aF eine Rechtswahl zu Gunsten liechtensteinischen Rechts ausgeschlossen war und daher auf die hier zugrundeliegenden Altverträge zwingend deutsches Recht anzuwenden ist (mit zutreffendem Literaturhinaus auf Armbrüster in Prölss/Martin VVG28, Art 9 EGVVG Rn 2 und 21), ist nicht zu beanstanden.
8.2.1.c) Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass die unrichtige Anwendung oder Nichtanwendung ausländischen Rechts nur unter dem Gesichtspunkt der unrichtigen rechtlichen Beurteilung an den OGH herangetragen werden kann (LES 2010, 80). Dabei müsste im Rechtsmittel an den OGH zumindest ansatzweise dargelegt werden, warum nach der richtig anzuwendenden Rechtsordnung ein günstigeres als das vom Berufungsgericht erzielte Ergebnis zu erwarten ist (RIS-Justiz RS0040189 [T5]). Die Revisionswerberin, die sich im erstinstanzlichen Verfahren auf die Anwendung liechtensteinischen Rechts berufen hat (siehe Klagebeantwortung ON 7 Punkt C), hat nicht nur im Berufungsverfahren, sondern auch jetzt im Revisionsverfahren die Anwendung deutschen Rechts unbeanstandet gelassen.
8.2.2. Verjährung
Auch dazu vermag die Revision keine Fehlbeurteilung der obergerichtlichen Entscheidung aufzuzeigen.
8.2.2a) Der Verjährungsbeginn nach § 199 Abs 1 Nr. 2 BGB setzt Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen sowie von der Person des Schuldners voraus. Der Gläubiger muss nicht alle Einzelheiten der dem Anspruch zugrundeliegenden Umstände überblicken. Es ist ausreichend, wenn er den Hergang in seinen Grundzügen kennt und weiss, dass der Sachverhalt erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs bietet (BGHZ 97, 97, 111 = NJW 1986, 2309, 2312; NJW 1990, 176, 179). Massgeblich ist, ob der Gläubiger aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person Klage erheben kann - sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage - , die bei verständiger Würdigung der ihm bekannten Tatsachen so viel Aussicht auf Erfolg bietet, dass sie für ihn zumutbar ist (stRspr seit BGHZ 6, 195, 201 = NJW 1952, 1090).
8.2.2.b) Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn die anspruchsbegründenden Umstände und die Person des Schuldners dem Gläubiger nur deshalb nicht bekannt sind, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grossem Masse verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt hat. Im Rahmen seiner Nachforschungsobliegenheit hat der Gläubiger allen Indizien nachzugehen, die darauf hindeuten, dass ihm ein bestimmter Anspruch gegen eine bestimmte Person zusteht. Im Falle einer fehlerhaften Anlageberatung ist der Anleger grundsätzlich in seinem Vertrauen auf die Richtigkeit einer Auskunft seines Anlageberaters geschützt. Entscheidend sind stets die Besonderheiten der Anlagesituation (MüKoBGB/Grothe § 199 Rn 28, 30).
8.2.2.c) Die Wertstandsnachrichten bieten keine geeignete Grundlage, um erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs zu gewinnen. Schon dem Begriff "Wertstandsnachricht" ist ein zeitlich befristeter/punktueller Informationswert immanent. Die derartigen Mitteilungen innewohnende Information lässt es nicht zu, Gesamtzusammenhänge zu erkennen und Tatsachen zu erschliessen, die bei vollständiger Würdigung so viel Aussicht auf eine erfolgreiche Klagsführung bieten, dass sie für den Gläubiger zumutbar ist. Die Revisionswerberin übersieht, dass selbst eine negative Wertstandsnachricht stets unter dem Vertrauensschutz der Revisionsgegner gestanden ist. Sie durften auf die Richtigkeit der Angaben zum einen im Prospekt (Kapitalgarantie 100% des Nominal, 105% des Nominal bei Fälligkeit) und zum anderen des Vermittlers bzw. Subvermittlers (Kapitalgarantie) vertrauen, sodass sie bei Übersendung der Wertstandsnachrichten an einen möglichen Schaden noch gar nicht denken mussten bzw. auch nicht zu (weiteren) Nachforschungen verpflichtet waren. Damit erübrigten sich Feststellungen zum Inhalt der Wertstandsnachrichten; die gerügten sekundären Feststellungsmängel liegen nicht vor.
8.2.2.d) Die für eine Klagsführung relevanten Tatsachen lagen erst im Zeitpunkt der Kündigungen der Lebensversicherungsverträge zum 28.02.2010 bzw. der im Gefolge ausgezahlten Rückkaufswerte der Policen vor. Damit begann im Sinne des § 199 Abs 1 Nr. 2 BGB die Verjährungsfrist erst mit dem Schluss des Jahres 2010 zu laufen, sodass die am 15.10.2010 eingebrachte Klage jedenfalls rechtzeitig erfolgte.
8.3. Strukturvertrieb
8.3.1. Das Verhalten der G und der von ihr eingesetzten Untervermittler ist der Revisionswerberin nach § 278 BGB zuzurechnen. Übernimmt ein Vermittler mit Wissen und Wollen einer Vertragspartei Aufgaben, die typischerweise ihr obliegen, steht der Vermittler - unabhängig von einer etwaigen Selbständigkeit und einer Tätigkeit auch für den Vertragspartner - in ihrem Lager, wird in ihrem Pflichtenkreis tätig und ist als ihre Hilfsperson zu betrachten (BGH vom 11.07.2012 zu IV ZR 164/11; VersR 2001, 188; Vonkilch in RdW 2010, 324 mit Verweis auf BGH in ZIP 1996, 1950; 2000, 2291 ua).
8.3.2. Eine solche umfassende Arbeitsübertragung ist hier erfolgt. Die Revisionswerberin hat ihre fondsgebundenen Lebensversicherungen unter Verzicht auf ein eigenes Vertriebssystem im Rahmen eines sogenannten Strukturvertriebs über rechtlich selbständige Vermittler, die ihrerseits Untervermittler eingesetzt haben, veräussert, ohne mit den Kunden selbst in Kontakt zu treten. Nach den hier massgeblichen Feststellungen bestand zwischen der Revisionswerberin und der G eine vertragliche Beziehung in Form eines Versicherungsvermittlungs- und eines Vermögensverwaltungsvertrags. Auf Basis des Vermittlungsversicherungsvertrags übernahm die G für die Beklagte die Vermittlung der Lebensversicherungen und erhielt hiefür bis zu 5% Provision pro abgeschlossenem Lebensversicherungsvertrag. Mit dem Vermögensverwaltungsvertrag wurde die G seitens der Revisionswerberin beauftragt, den Deckungsstock der jeweiligen Police zu veranlagen. Zur Vermittlung der Lebensversicherungen der Revisionswerberin bediente sich die G weiterer Subvermittler, mit denen sie Kooperationsverträge abschloss. Die Firma I war einer dieser Kooperationspartner und Subvermittler.
Auf solche Weise hat es die Revisionswerberin den Vermittlern überlassen, den Versicherungsinteressenten ihre Angebote nahezubringen, ihnen dabei die notwendigen Auskünfte zum Vertragsinhalt und zum angebotenen Versicherungsprodukt zu geben, auftauchende Fragen hierzu zu beantworten und die Verhandlungen bis zum Abschluss zu führen.
8.3.3. Die Kritik der Revisionswerberin, es hätten nähere Feststellungen zur Vermittlungstätigkeit getroffen werden müssen, geht ins Leere. Abgesehen davon, dass weder die G noch die I die Tätigkeit eines Versicherungsmaklers ausüben hätten dürfen - der Zweck der G umfasste laut Handelsregisterauszug vom 13.3.2012 (Beilage AB) keine Versicherungsmaklertätigkeit; die vom Zeugen J genannte Bewilligung gemäss § 34c dGewO ( siehe seine Zeugenaussage vom 3. 7. 2012, ONr. 28 S 7 ff [11]) bezieht sich auf den Immobilienmakler, nicht aber auf den Versicherungsvermittler (siehe dazu § 34d dGewO) - wäre für die Revisionswerberin bei einer Feststellung im gewünschten Sinn nichts gewonnen, weil auch die selbständige Stellung als Makler bzw. Vermittler an einer Haftungszurechnung nichts ändern würde (siehe dazu auch BGH in ZIP 1996, 1950; 2000, 2291 ua), ebenso wenig, wenn die Vermittler nicht ausschliesslich mit der Vermittlung der vom Versicherer zu veräussern versuchten Objekte bzw. Produkte beauftragt waren, oder auch mit den Interessenten selbst in vertragliche Beziehung traten (vgl die dazu gleichgelagerte öJudikatur, zB RdW 1991, 355; ecolex 2009/303; 6 Ob 24/10p).
8.3.4. Zusammengefasst ist der Revisionswerberin, wie von den Vorinstanzen zutreffend erkannt wurde, das Verhalten der G und des von ihr eingesetzten Subvermittlers I zuzurechnen (vgl LES 2014, 21 [Bejahung der Zurechnung nach liechtensteinischem Recht bei gleichgelagertem Sachverhalt]). Die von der Revisionswerberin relevierte Entscheidung des BGH vom 15. 7. 2014 zu XI ZR 100/13 ist nicht einschlägig; dort konnten nämlich auf Sachverhaltsebene zu den näheren Umständen des Begebungsvertrags und des vom Kläger getätigten Erwerbs der Schuldverschreibungen, insbesondere dazu, wer Vertragspartei geworden ist und welchen Inhalt der Vertrag hatte, gar keine Feststellungen getroffen werden. Damit fehlte es laut BGH "an jeder Grundlage für einen Anspruch des Klägers aus dem Gesichtspunkt einer Schutzwirkung des Begebungsvertrags zu seinen Gunsten oder einer Haftung der Beklagten wegen der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens bei der Anbahnung des Erwerbsgeschäfts". Schliesslich stellte der BGH in seiner Entscheidung auch klar, dass allein durch die Kundgabe von Informationen einer international tätigen Bank in einem der Emission von Schuldverschreibungen zugrundeliegenden Basisprospekt und Konditionenblatt mit Folgeerwerbern dieser Schuldverschreibungen ein gesetzliches Schuldverhältnis mit Prüfpflichten zugunsten des Klägers nicht zustandegekommen ist.
Im Gegensatz dazu ist hier nicht nur das Zustandekommen des Vertragsverhältnisses, sondern auch sein Inhalt unstrittig und beruht die Haftung bzw Haftungszurechnung vornehmlich darauf, dass die vereinbarte konservative Veranlagung nicht eingehalten wurde.
8.4. Vertragskonforme (-widrige) Veranlagung
8.4.1. Gemäss § 314 BGB wird die Berechtigung, Schadenersatz zu verlangen, durch die Kündigung nicht ausgeschlossen (NJW 1986, 124; 1987, 2004). Wenn der Gläubiger kündigt und zugleich Schadenersatz verlangt, dann richtet sich der Schadenersatzanspruch auf den sogenannten Auflösungsschaden (MüKoBGB/Ernst § 325 Rn 16 und § 323 Rn 35). Anspruchsgrundlage für den Auflösungsschaden ist der Art 281 BGB (MükoBGB/Ernst § 323 Rn 35 und § 281 Rn 117). Der Anspruch ist auf das positive Interesse gerichtet, das heisst der Gläubiger ist so zu stellen, wie er stehen würde, wenn der Schuldner den Vertrag ordnungsgemäss erfüllt hätte (BGH, WRP 2011, 239, 242; Palandt/Grüneberg § 281 Rn 17).
8.4.2. Mit ihrer Behauptung, es liege eine vertragskonforme Veranlagung vor, geht die Revisionswerberin nicht von den den OGH bindenden Feststellungen aus (vgl. LES 2009, 225; LES 2006, 456; RIS-Justiz RS0043312; Kodek in Rechberger4 § 503 Rz 22).
Nach den hier massgeblichen Feststellungen bezweckten die Revisionsgegner mit dem Abschluss der Lebensversicherungen eine Altersvorsorge. Sie gaben ihr Anlageverhalten mit "konservativ, gleichmässige, höhere Wertentwicklung mit angemessenem Risiko" an. J erklärte gegenüber dem Erstrevisionsgegner, dass es sich um eine konservative Anlage handle. Tatsächlich war keine der Notes eine konservative Anlage, die eine gleichmässige höhere Wertentwicklung mit angemessenem Risiko erwarten liess. Aufgrund der Ausgestaltung der den Notes zugrunde liegenden Anlagen bzw. Strategien stellen die Notes ein erhöhtes Risiko dar.
Damit ist klar gestellt, dass keine konservative Veranlagung erfolgte. Es liegt ein schuldhaftes und rechtswidriges Verhalten der Revisionswerberin vor - zur Zurechnung des Verhaltens des Vermittlers bzw Subvermittlers wird auf Pkt. 8.3 oben verwiesen -, sodass sie den Revisionsgegnern für den im Falle einer konservativen Veranlagung erzielten und um die vereinbarten Kosten bereinigten Rückkaufswert von je EUR 124'285.00 zu haften hat.
8.4.3. Damit erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit dem weiteren Revisionsvorbringen, die Revisionswerberin habe den vom EFTA-Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 13.06.2013 zu E-11/12 erörterten Informationspflichten ohnehin Rechnung getragen.
8.5. Mitverschulden
8.5.1. Ein allfälliges Mitverschulden (dazu grundsätzlich MüKoBGB/Oetker § 254 Rn 1 ff) der Revisionsgegner wurde von den Vorinstanzen zu Recht verneint. Die vertragswidrige Veranlagung in Verbindung mit dem weiters drohenden Wertverlust - die Revisionsgegner hätten bereits über einen Zeitraum von 20 Jahren aufgrund der laufenden Kosten mindestens 1/5 der Prämien verloren gehabt - stellte einen wichtigen Grund im Sinne des § 314 Abs 1 BGB dar, der den Revisionsgegnern eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung unzumutbar machte und sie zur Kündigung des Dauerschuldverhältnisses berechtigte. Eine Fristsetzung war entbehrlich, weil der bereits eingetretene Schaden durch eine Nacherfüllung nicht mehr beseitigt werden hätte können (vgl BGH NJW-RR 12, 268).
8.5.2. Damit entbehrt der Einwand des Mitverschuldens einer tragfähigen Grundlage. Der von der Revisionswerberin gerügte sekundäre Feststellungsmangel, wonach es unterlassen worden sei feststellen, dass die Kapitalgarantie ohne Kündigung der Kläger noch aufrecht wäre, zielt ins Leere.
8.6. Zusammenfassend haben die Vorinstanzen frei von Rechtsirrtum den beiden Schadenersatzbegehren der Kläger im Ausmass von insgesamt EUR 116'722.78 s.A. stattgegeben. Die Revision bleibt in der Hauptsache erfolglos.
9.1. Kosten des Berufungsverfahrens
9.1.1. Erheben beide Parteien in der Hauptsache ein Rechtsmittel (z.B. je eine Berufung), so liegen zwei Rechtsmittelverfahren vor. Für jedes ist sein eigener Streitwert und sein damit erzielter Erfolg gesondert zu ermitteln. Es ist also zu prüfen, inwieweit jedes einzelne Rechtsmittel in Bezug auf seinen Streitwert erfolgreich war (Obermaier, Kostenhandbuch2 [2010] Rz 406).
In den Fällen, in denen auch eine Berufungsverhandlung stattfindet, sind zwei Verfahrensabschnitte zu bilden; nur für den Abschnitt der Berufungsverhandlung sind die Streitwerte beider Berufungen zu addieren, wonach dann auf Basis des Gesamtstreitwerts beider Rechtsmittel nach der hier insgesamt erzielten Erfolgsquote zu entscheiden ist (Obermaier aaO unter Hinweis auch auf OLG Linz, 3R64/09s).
9.1.2. Da es keinem der Streitteile gelungen ist, mit seiner Berufung durchzudringen, andererseits aber die Berufung des jeweiligen Gegners abgewehrt werden konnte, haben die Streitteile jeweils vollen Anspruch auf die Kosten ihrer Berufungsbeantwortung. Die dafür angesprochenen Kosten betragen - jeweils unbeanstandet - auf Klägerseite CHF 3'354.12 und auf Beklagtenseite CHF 1'975.88. Nach Kompensation verbleibt für die Kläger ein Kostenersatzanspruch von CHF 1'378.24.
9.1.3. Die Zusammenrechnung der Streitwerte für die Berufungsverhandlung ergibt einen Gesamtstreitwert von EUR 166'450.08 bzw. CHF 208'062.51 (EUR/CHF 1.25). Setzt man dazu den Abwehrerfolg der Kläger von EUR 116'722.78 (= Berufungsinteresse der Beklagten) in Verhältnis, errechnet sich eine Obsiegensquote der Kläger von rund 70 %. Sie haben daher Anspruch auf 40 % ihrer richtig mit CHF 4'268.88 verzeichneten Kosten der Berufungsverhandlung, das sind CHF 1'707.55 inklusive 40 % Einheitssatz und 10 % Streitgenossenzuschlag (siehe dazu auch das Beispiel in Obermaier aaO). Die hier angefallenen Barauslagen (Protokollgebühr je CHF 340.00 und Entscheidungsgebühr je CHF 1'700.00) teilen als gemeinsam getragene Kosten das allgemeine Schicksal der Prozesskosten (Quotenkompensation - siehe Obermaier aaO Rz 152). Die Kläger haben daher Anspruch auf 40 % ihrer hier angefallenen Barauslagen von CHF 2'040.00, das sind CHF 816.00.
Insgesamt kommen die Kläger im Berufungsverfahren rechnerisch auf einen Kostenersatzanspruch von CHF 3'901.79 (tatsächlich zugesprochen wurden CHF 3'450.44). Für eine Verringerung der Kostenlast der Beklagten im Sinne ihrer Revisionsausführungen besteht damit kein Raum.
9.2. Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens
Auch hier geht die Revisionswerberin mit ihrer Kritik, das Obergericht habe den Kostenspruch für das erstinstanzliche Verfahren zu Unrecht auf § 43 Abs 2 ZPO gestützt, fehl.
9.2.1. Die Ratio des § 43 Abs 2 zweiter Fall ZPO (Ausmittlung durch Sachverständige, richterliches Ermessen, gegenseitige Abrechnung) ist es, dem Kläger die mit der Bezifferung des Klagebegehrens verbundenen Schwierigkeiten abzunehmen (6 Ob 48/07p; Fucik in Rechberger4 § 43 öZPO Rz 11).
Die Anwendung dieses den Kläger entlastenden Kostenprivilegs setzt voraus, dass nicht der Grund des Anspruchs, sondern nur seine Höhe strittig ist. Weiters kommt ein voller Kostenzuspruch nur in Frage, wenn dem Kläger nicht vorzuwerfen ist, er habe "offenbar überklagt", also von den Unsicherheiten der Bezifferung unabhängig einen offensichtlich übermässigen Anspruch geltend gemacht. Die Folge einer Überklagung ist das Kippen der Kostenentscheidung, sie erfolgt dann ausschliesslich durch Quotenkompensation nach § 43 Abs 1 ZPO (7 Ob 36/03z, RIS-Justiz RS0035993). Eine Überklagung wird in der Regel erst angenommen, wenn doppelt so viel eingeklagt als zugesprochen wurde. Dieser Grundsatz ist aber keine starre Grenze (Klauser/Kodek, ZPO17 [2012] E 92; Obermaier aaO Rz 137).
9.2.2. Zweifelsohne war die Höhe des hier zugesprochenen positiven Schadens von der Ausmittlung durch den Sachverständigen abhängig (siehe Gutachten ON 16 S 10). Dem erstinstanzlichen Zuspruch von insgesamt EUR 116'722.78 s.A. steht eine Abweisung von EUR 62'699.67 s.A. gegenüber, sodass von einer Überklagung nicht die Rede sein kann.
Die Rechtsauffassung des Obergerichts, die erstgerichtliche Kostenentscheidung auf § 43 Abs 2 ZPO zu stützen, ist daher nicht zu beanstanden.
9.3. Damit bleibt die Revision auch im Kostenpunkt erfolglos.