KG 2003.7-160
Muss eine Schlussverhandlung infolge einer Berufung oder Revision wiederholt werden, so sind die Richter von der neuen Schlussverhandlung, die an der ersten teilgenommen haben, nicht ausgeschlossen. Das blosse Faktum einer Mehrfachbefassung eines Richters mit dem gleichen Fall begründet selbst dann nicht eine Ausgeschlossenheit, wenn der Richter vorher zum Nachteil des Antragstellers entschieden hat.
Mit B vom 04.12.2003 hatte der OGH in der Strafsache auf Grund einer Revision des Angeklagten die Urteile des Land- als Kriminalgerichtes vom 24.06.2003 und des OG vom 15.10.2003 aufgehoben und die Strafsache zur neuerlichen Verhandlung und E an das Erstgericht zurückverwiesen.
Mit diesen beiden aufgehobenen Urteilen wurde der Angeklagte wegen Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und 2 StGB schuldig erkannt und letztlich zu einer dreijährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Grund für die Aufhebung der beiden angefochtenen Urteile war eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, weil im Rahmen der erstinstanzlichen Feststellungen der wesentliche Inhalt zweier Mandatsverträge wortwörtlich in englischer Sprache angeführt wurde, ohne dass dieser Text samt den dort zitierten Beilagen in die deutsche Sprache übersetzt worden wäre.
Im 2. Rechtsgang verurteilte das Land- als Kriminalgericht in gleicher personeller Besetzung wie im 1. Rechtsgang den Angeklagten mit U vom 17.02.2004 wegen Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren und zum Ersatz der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens.
Gegen dieses U erhob der Angeklagte volle Berufung an das OG. Nach Erhalt der Vorladung mit der Anführung der beabsichtigten Besetzung des OG stellte der Angeklagte am 15.04.2004 einen Ausschliessungs- und Ablehnungsantrag nach §§ 12, 13 GOG. Hierauf beraumte der Vorsitzende des 2. Senates des OG die auf 21.04.2004 anberaumte öffentliche mündliche Berufungsverhandlung ab und legte den Strafakt dem Präsidenten des OG zur E über den Antrag des Angeklagten vom 15.04.2004 vor. Dieser wies das Ausschliessungs- und Ablehnungsbegehren mit B vom 23.04.2004 ab.
Diesen B bekämpfte der Angeklagte dem vollen Inhalte nach mit Verfassungsbeschwerde an den StGH.
Der StGH gab mit U vom 30.11.2004 der Beschwerde jedoch keine Folge und stellte fest, dass der Angeklagte durch den angefochtenen B des Präsidenten des OG in seinen verfassungsmässig gewährleisteten Rechten nicht verletzt ist.
Begründet wurde diese E zusammengefasst damit, dass es sich beim B des Präsidenten des OG lediglich insofern um eine "enderledigende" E iS des Art 15 Abs 1 StGHG handle, als über Ablehnungsgründe entschieden wurde. Hingegen sei ein nicht beachteter oder abgelehnter Ausschliessungsgrund ein Nichtigkeitsgrund nach § 281 Zl 1 StPO und damit im Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde an den OGH weiter überprüfbar. In diesem Umfang sei der B des Präsidenten des OG nicht "enderledigend". Aus diesem Grunde sah sich der StGH nicht in der Lage, im Verfassungsbeschwerdeverfahren die vom Angeklagten BC geltend gemachten Ausschlussgründe zu prüfen. Die Verneinung der Ablehnungsgründe durch den Präsidenten des OG sei zudem nicht willkürlich erfolgt, weil im Falle einer Mehrfachbefassung einer Befangenheit nur dann vorliege, wenn besondere Umstände geltend gemacht worden wären, die einen zureichenden Grund für eine solche Befangenheit glaubhaft machen würden; solche seien aber vom Bf nicht behauptet worden.
Mit B vom 12.01.2005 gab das OG in nicht öffentlicher Sitzung gem § 227 StPO der Nichtigkeitsberufung des Angeklagten Folge, hob das U des Land- als Kriminalgerichtes vom 17. 02.2004 auf und verwies die Strafsache zur Wiederholung des Verfahrens an das Erstgericht zurück, wobei dem Erstgericht aufgetragen wurde, in anderer personeller Besetzung wie anlässlich der Schlussverhandlung vom 24.06.2003 zu entscheiden.
Seinen B begründete das OG wie folgt:
Nach Auffassung des OG hätte das Erstgericht im zweiten Verfahrensgang nicht in der gleichen personellen Besetzung wie in der Schlussverhandlung vom 24.06.2003 in der gegenständlichen Strafsache entscheiden dürfen.
"Wohl sieht § 12 Abs 1 und 2 GOG für Richter aller Instanzen eine Ausschliessung nur vor, wenn der Richter selbst der durch die strafbare Handlung Verletzte oder wenn der Beschuldigte, der Verletzte, der Staatsanwalt, der Privatankläger oder der Verteidiger sein Angehöriger ist oder wenn der Richter ausserhalb seiner Dienstverrichtungen Zeuge der in Frage stehenden Handlung gewesen oder in der Sache als Zeuge oder Sachverständiger vernommen worden ist oder vernommen werden soll, wenn er in dieser Sache als Anzeiger aufgetreten ist oder als Ankläger, als Vertreter des Privatanklägers oder des Privatbeteiligten oder als Verteidiger mitgewirkt hat oder als Gerichtszeuge verwendet worden ist oder wenn er schliesslich aus dem Freispruch oder aus der Verurteilung des Beschuldigten einen Nutzen oder Schaden zu erwarten hat. Diese, ursprünglich im §§ 20 f der StPO (alt) geregelten und im Jahre 1922 in das Gerichtsorganisationsgesetz (§§ 12 Abs 1 und 2 GOG) übernommenen Ausschliessungsgründe entsprechen wörtlich den §§ 67 und 68 Abs 1 der öStPO. Daneben enthält § 176 Abs 3 StPO die Bestimmung, wonach der mit der Untersuchung betraut gewesene Richter dem zur E berufenen Senat nicht angehören darf. Diese Vorschrift entspricht wiederum § 68 Abs 2 erster Satz öStPO, wonach derjenige Richter von der Mitwirkung und E in der Hauptverhandlung ausgeschlossen ist, der in derselben Sache als Untersuchungsrichter tätig gewesen ist. Eine vergleichbare Bestimmung hiezu findet sich auch in § 12 Abs 3 Z 1 GOG, wonach lediglich die Richter höherer Instanzen von der Beratung über alle Strafsachen ausgeschlossen sind, bei welchen sie als Untersuchungsrichter tätig waren. Hingegen enthält die liechtensteinische Rechtsordnung keine dem § 68 Abs 2 zweiter Satz öStPO vergleichbare ausdrückliche Bestimmung, wonach für den Fall der Wiederholung der Schlussverhandlung infolge einer Berufung jene Richter von der neuen Schlussverhandlung ausgeschlossen sind, die an der ersten teilgenommen haben. Nach § 12 Abs 3 Z 2 und 3 GOG sind - ident mit § 61 öStPO - Mitglieder der Gerichte höherer Instanz insbesondere auch ausgeschlossen von der Verhandlung über Rechtsmittel gegen alle E, bei denen sie selbst in einer unteren Instanz an der Abstimmung teilgenommen haben, sowie von der Berichterstattung sowie vom Vorsitz in einer Verhandlung in Strafsachen, in denen als Untersuchungsrichter oder Berichterstatter bei einem untergeordneten Gericht eine Person tätig war, die mit ihnen in einem der in § 12 Abs 1 GOG bezeichneten Verhältnis steht.
Dafür, dass der liechtensteinische Gesetzgeber bei Schaffung des GOG und später der StPO bewusst auf eine den § 68 Abs 2 zweiter Satz öStPO entsprechende Ausschlussregelung verzichtet hat, sind in den Gerichtsmaterialien keinerlei Hinweise zu erkennen, weshalb das OG von einer planwidrigen Gesetzeslücke ausgeht, die im Wege der Analogie auszufüllen ist. Hiebei ist davon auszugehen, dass Sinn und Zweck der die Ausschliessung von Gerichtspersonen betreffenden Bestimmungen ist, eine Garantie für die vollkommene Unbefangenheit der Rsp zu bieten. Diese verlangt, dass nicht nur jene Richter des Erstgerichtes von der Schlussverhandlung ausgeschlossen sind, die in derselben Strafsache im Vorverfahren als Untersuchungsrichter tätig waren, sondern auch jene, die über die Anklage der StA im ersten Erkenntnisverfahren mitgewirkt haben, wenn das U auf Grund einer Berufung oder einer Revision aufgehoben und die Strafsache an das Erstgericht zurückverwiesen wird. Es ist nämlich menschlich gut zu verstehen, dass das Erstgericht im zweiten Verfahrensgang den Sachverhalt nicht einer anderen rechtlichen Beurteilung zuführen wird wie im ersten Verfahrensgang bzw den Sachverhalt nicht abweichend von den getroffenen Feststellungen ergänzen oder abändern wird. Nach Auffassung des OG kann nämlich die vollkommene Unbefangenheit der Rsp gefährdet werden, wenn der bzw die selben Erstrichter über die dieselbe Strafsache auf Grund eines Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschlusses eines Gerichtes höherer Instanz zu entscheiden haben. Es genügt nicht, dass der Richter tatsächlich objektiv ist; es müssen vielmehr auch die Prozessparteien und die Öffentlichkeit auf die Objektivität des Richters vertrauen können. Ist dies nicht der Fall, liegt entweder ein Ablehnungs- oder Ausschliessungsgrund vor, wobei letzterer iS des § 68 Abs 2 zweiter Satz öStPO für den gegenständlichen Rechtsstreit kraft gesetzlicher Vorschrift anzunehmen ist.
Nach § 14 Abs 1 GOG hat sich der Richter von dem Zeitpunkt an, in welchem ihm ein Ausschliessungsgrund bekannt geworden ist, aller gerichtlicher Handlungen bei sonstiger Nichtigkeit dieser Akte zu enthalten. Den Angeklagten hat daher nicht die Pflicht getroffen, nach Erhalt der Ladung zur Schlussverhandlung vom 17.02.2004 und der Bekanntgabe der Gerichtsbesetzung den Ausschliessungsgrund vor der Schlussverhandlung geltend zu machen. § 15 Abs 3 GOG nimmt ausschliesslich auf die Ablehnung einer Gerichtsperson Bezug. Danach ist das Recht auf Ablehnung verwirkt, wenn das Gesuch nicht mindestens fünf Tage vor dem Gerichtstag beim LG eingebracht wird. Der Angeklagte hat daher mit der Berufung gegen das erstinstanzliche U die Verletzung des Ausschliessungsgrundes rechtzeitig gerügt".
Gegen diesen B richtete sich die Revisionsbeschwerde der StA.
Der OGH gab der Revisionsbeschwerde Folge, hob den angefochtenen B auf und verwies die Strafsache zur Verhandlung und neuerlichen E über die Berufung des Angeklagten unter Abstandnahme vom angezogenen Nichtigkeitsgrund an das OG zurück.
Aus welchen Gründen ein Richter von der Vornahme gerichtlicher Handlungen im Strafverfahren ausgeschlossen ist, wird in § 12 GOG geregelt. Ob nun ein Richter tatsächlich ausgeschlossen ist oder nicht, ist natürlich ausschliesslich nach dieser Gesetzesbestimmung zu beurteilen. Diese lautet:
"1. Jeder Richter und Protokollführer ist von der Vornahme gerichtlicher Handlungen im Strafverfahren ausgeschlossen, wenn er selbst der durch die strafbare Tat Verletzte, oder wenn die beschuldigte oder verletzte Person mit ihm verlobt oder mit ihm durch das Band der Ehe verbunden, oder wenn der Beschuldigte, der Verletzte, der Staatsanwalt, der Privatankläger, oder der Verteidiger mit ihm in auf- oder absteigender Linie verwandt oder verschwägert, sein Geschwisterkind, oder noch näher mit ihm verwandt oder im gleichen Grade verschwägert ist, oder zu ihm in dem Verhältnis von Wahl- oder Pflegeeltern, Wahl- oder Pflegekindern oder Mündels steht.
2. Ausgeschlossen von der Wirksamkeit als Richter oder Protokollführer in allen Instanzen ist ferner derjenige, welcher:
1). ausserhalb seiner Dienstverrichtungen Zeuge der in Frage stehenden Handlungen gewesen oder in der Sache als Zeuge oder Sachverständiger vernommen worden ist, oder wenn er in der vorliegenden Sache als Gerichtszeuge verwendet wurde, wenn er als Anzeiger, Ankläger, Vertreter des Privatbeteiligten oder Privatanklägers oder als Verteidiger aufgetreten ist oder als Staatsanwalt mitgewirkt hat;
2). aus der Freisprechung oder Verurteilung des Beschuldigten einen Schaden oder Nutzen zu erwarten hat.
3). Mitglieder von Gerichten höherer Instanzen sind insbesondere auch ausgeschlossen:
...
2. von der Beratung über alle Strafsachen, bei welchen sie als Untersuchungsrichter tätig waren;
3. von der Beratung über Rechtsmittel gegen alle diejenigen Entscheidungen, bei welchen sie selbst in einer Unterinstanz an der Abstimmung teilgenommen haben;
4. von der Führung des Referates und von dem Vorsitze bei einer Beratung in Strafsachen, in denen als Untersuchungsrichter oder Referent bei einem untergeordneten Gerichte eine Person tätig war, welche mit ihnen in einem der im Abs 1 dieses Paragraphen bezeichneten Verhältnisses steht."
Als Rezeptionsvorlage für diese gesetzliche Bestimmung diente seinerzeit die öStPO, hier die §§ 67 und 68 StPO, die nahezu wortwörtlich in §§ 12 GOG bzw 176 Abs 3 StPO (Mitwirkung des Untersuchungsrichters in der Hauptverhandlung) aufgenommen wurden, jedoch mit Ausnahme des 2. Satzes des Abs 2 in § 68 öStPO, der besagt:
"Muss eine Hauptverhandlung infolge einer Berufung oder Nichtigkeitsbeschwerde wiederholt werden, so sind von der neuen Hauptverhandlung die Richter ausgeschlossen, die an der ersten teilgenommen haben".
Eine solche oder ähnliche Bestimmung findet sich in der liechtensteinischen Rechtsordnung nicht, weder im GOG noch in der StPO, auch nicht in der ZPO, EO usw.
Das OG ist deshalb davon ausgegangen, dass es sich dabei um eine "planwidrige Gesetzeslücke" handelt, die im Wege der Analogie zur öStPO auszufüllen sei.
Der OGH teilt diese Rechtsansicht jedoch nicht, sondern ist vielmehr der Auffassung, dass der liechtensteinische Gesetzgeber bewusst diese Bestimmung der öStPO nicht mitübernommen hat. Es mag zutreffen, dass sich aus den Materialien, die zur Gesetzesfindung führten, dies und auch das Gegenteil nicht ergibt, aber wenn man bedenkt, dass für den liechtensteinischen Gesetzgeber die §§ 67 und 68 der öStPO als Rezeptionsvorlage zur Verfügung standen und diese Bestimmungen wortwörtlich übernommen wurden, so ist nicht verständlich, dass gerade dieser Satz ungewollt, etwa aus einem Versehen, nicht in das liechtensteinische GOG oder die liechtensteinische StPO aufgenommen wurde. Vielmehr lässt sich daraus der klare Wille des Gesetzgebers ableiten, dass er nämlich diese Passage nicht übernehmen wollte, dies offensichtlich deshalb, weil eine solche automatische Ausgeschlossenheit des mit einer Strafsache zum zweiten Mal befassten Richters die Gerichtsbarkeit im kleinen Land Liechtenstein doch wesentlich beeinträchtigt hätte (s auch StGH 2004/36 vom 30.11.2004, Seite 20 oben). Daran kann auch die Ansicht des OG, dass die Unbefangenheit der Rsp gefährdet sei, wenn dieselben Erstrichter über dieselbe Strafsache auf Grund eines Aufhebungsbeschlusses eines Rechtsmittelgerichtes neuerlich zu entscheiden haben, nichts ändern. Sowohl in Straf- als auch in Zivilsachen kann sich bei Aufhebung und Zurückverweisung einer E durch ein Gericht höherer Instanz oder bei Anträgen auf Wiedererwägung, Wiedereinsetzung oder Wiederaufnahme eine wiederholte Befassung des Erstgerichtes oder auch des Berufungsgerichtes sehr häufig ergeben. Gerade wegen dieser möglichen Häufigkeit hat der Gesetzgeber den in der öStPO enthaltenen Ausschlussgrund nicht übernommen. So hat auch der StGH des Fürstentums Liechtenstein die Auffassung vertreten, dass das blosse Faktum einer Mehrfachbefassung eines Richters mit dem gleichen Fall in der Regel nicht einmal eine Befangenheit, geschweige denn eine Ausgeschlossenheit des Richters selbst dann nicht begründen kann, wenn der Richter vorher zum Nachteil des Antragstellers entschieden hat (s StGH 1999/57; 2003/96 ua). Auch die Tatsache, dass auch die liechtensteinische ZPO (so auch die öZPO) keine derartige Bestimmung enthält, weist darauf hin, dass der liechtensteinische Gesetzgeber dies auch nicht im liechtensteinischen Strafprozess haben wollte.
Der OGH kommt daher zum Schluss, dass nach der klaren Absicht des liechtensteinischen Gesetzgebers (§ 6 öABGB Rz 14) der in § 68 Abs 2 2. Satz der öStPO enthaltene Ausschliessungsgrund bewusst und gewollt nicht übernommen wurde. Es liegt daher keine "planwidrige Gesetzeslücke" vor. Die vom OG vorgenommene Analogie ist daher nicht zulässig (s ua EvBl 1998/153; SZ 72/1).
Damit, dass ein Richter im Falle bei einer Mehrfachbefassung in der gleichen Strafsache nicht tätig werden kann, müsste also ein anderer Ausschliessungsgrund oder ein Ablehnungsgrund vorliegen, es müssten sich also besondere Umstände oder objektive gerechtfertigte Zweifel so konkretisieren, dass ein hinreichender Grund für eine solche Befangenheit glaubhaft gemacht werden kann. Diese Gründe sind aber nicht gegeben und wurde darüber bereits mit B des Präsidenten des OG vom 23.04.2004, bestätigt durch das U des StGH des Fürstentums Liechtenstein vom 30.11.2004, StGH 2004/36, rechtskräftig entschieden (Mayerhofer, öStPO, RZ 4, 6, 6a zu § 72 öStPO).