EX.2005.3066
Der Widerspruch des Schuldners ist eine formlose Erklärung, der eindeutig zu entnehmen sein muss, dass die Forderung des betreibenden Gläubigers bestritten und damit die Ausserkraftsetzung des Zahlbefehles bewirkt werden soll; die Bezeichnung der Eingabe als «Widerspruch» ist nicht unbedingt erforderlich. Der Schriftsatz bedarf auch nicht der eigenhändigen Unterschrift des Schuldners.
Für die Rechtzeitigkeit eines Rechtsmittels bzw Rechtsbehelfes mittels Telefax kommt es anders als bei einer postalischen Übersendung oder persönlichen Überreichung nicht auf die Einlaufstampiglie (Eingangsvermerk) des Gerichts, sondern auf den Empfangsvermerk des Gerichts an, der automatisch auf solchen Schriftstücken angefügt wird; danach muss das Rechtsmittel/Rechtsbehelf noch vor Ende des letzten Tages der Rechtsmittel- bzw Widerspruchsfrist, wenngleich auch ausserhalb der Amtsstunden beim zuständigen Gericht eingelangt sein.Der Beweis für das Einlangen einer noch dazu nicht einmal mit dem «ok-Vermerk» des Sendeprotokolles versehenen Telefax-Nachricht kann mit der Vorlage des Sendeprotokolles nicht geführt werden, denn dieses bezeugt - abgesehen von den Manipulationsmöglichkeiten - nur die Herstellung der Verbindung zum Empfänger, nicht aber auch die Übermittlung des Schriftstückes. Einen Einschreiter, der ein Telefax sendet, trifft immer das Risiko, dass es nicht bei Gericht einlangt. Er hat bei Nichteinlangen bzw bei einem verspäteten Einlangen das Risiko eines technischen Gebrechens, eines Eingabefehlers etc und auch das Risiko, dass das Empfangsgerät gerade belegt ist, zu tragen.
1). Über Antrag der Gläubigerin (im Folgenden: betreibenden Partei) erliess das LG im Schuldentriebverfahren (Mahnverfahren) am 23.06.2005 einen Zahlbefehl gem § 582 ZPO, mit dem dem Antragsgegner (im Folgenden: Verpflichteter) die Zahlung von CHF 1150.- sA «für Wohnungsmiete 1. bis 15.03.05» binnen 14 Tagen oder aber die Erhebung eines Widerspruchs (§ 584 ZPO) aufgetragen wurde. Der Zahlbefehl wurde dem Verpflichteten am 28.06.2005 zugestellt.
Im Gerichtsakt findet sich ein mit 05.07.2005 datiertes Schreiben des Verpflichteten, welches an die betreibende Partei adressiert ist und ua das Datum der Faxaufgabe den 05.07.2005 ausweist. Handschriftlich findet sich darauf noch der Zusatz «Fax an das Landesgericht und den rechtsfreundlichen Vertreter der betreibenden Partei mit der jeweiligen Telefon(Fax)nummer».
Auf den vom Rekursgericht im Wortlaut wiedergegebenen Inhalt dieses Schreibens kann verwiesen werden. Zusammenfassend schildert der Verpflichtete darin seine Absicht, das Mietobjekt sei vor März 2005 zu räumen, was aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen gescheitert sei. «Ohne Schuldanerkenntnis und entgegenkommenderweise überweise der Verpflichtete den Mietzins für 5 März-Miettage von insgesamt CHF 370.96 laut beigeschlossenem Zahlungsauftrag.»
Mit dem beim Erstgericht am 18.07.2005 eingelangten Schriftsatz beantragte die betreibende Partei unter Berücksichtigung der Teilzahlung vom 06.07.2005 über CHF 370.96 die Bewilligung der Exekution zur Hereinbringung ihrer auf Grund des rechtskräftig gewordenen Zahlbefehles vollstreckbaren (restlichen) Forderung von CHF 813.57 sA durch Pfändung und Überweisung der dem Verpflichteten gegenüber mehreren Bankinstituten zustehenden Forderungen. Das Erstgericht bewilligte mit B vom 19.07.2005 die Exekution antragsgemäss. Dieser Exekutionsbewilligungsbeschluss wurde dem Verpflichteten am 29.07.2005 zugestellt.
2.1). Gegen diesen B erhob der - nunmehr rechtsfreundlich vertretene - Verpflichtete fristgerecht den Rekurs mit dem Begehren, diesen aufzuheben und den Exekutionsantrag zurückzuweisen. Sein an die betreibende Partei eingeschrieben aufgegebenes und auch an das LG sowie die Rechtsvertreter der betreibenden Partei übermitteltes Schreiben vom 05.07.2005 stelle einen Widerspruch dar. Auch wenn der Begriff Widerspruch nicht verwendet worden sei, habe sich aus seinem Schreiben deutlich ergeben, dass er mit dem Zahlbefehl nicht einverstanden sei.
2.2). Die betreibende Partei bestritt in ihrer Gegenäusserung vom 24.08.2005 die rechtswirksame und rechtzeitige Erhebung eines Widerspruches und sei auch ihr kein Schreiben vom 05.07.2005 zugegangen. Auch der Nachweis der fristgerechten Zustellung an das LG fehle. Selbst bei fristgerechtem Eingang dieses Schreibens beim Erstgericht könne dieses inhaltlich nicht als Widerspruch gewertet werden, weshalb der Zahlbefehl in Rechtskraft erwachsen und die Exekution rechtsrichtig bewilligt worden sei.
3). Mit dem nunmehr angefochtenen B vom 07.09.2005 gab das OG dem Rekurs Folge, hob die Exekutionsbewilligung des LG vom 19.07.2005 ersatzlos auf und wies den Antrag der betreibenden Partei auf Bewilligung der Forderungsexekution zurück. Die betreibende Partei wurde auch zum Ersatz der mit CHF 521.36 bestimmten Kosten des Rekursverfahrens verpflichtet.
Nach der wörtlichen Wiedergabe des Schreibens des Verpflichteten vom 05.07.2005 ging das Rekursgericht davon aus, dass nicht festgestellt werden könne, wie dieses in den Gerichtsakt gelangt sei. Offensichtlich sei dies im Faxwege erfolgt. Wann das Schreiben beim LG eingelangt sei, könne mangels Eingangsstampiglie nicht festgestellt werden.
Das Schreiben vom 05.07.2005 stelle einen Widerspruch dar. Der Umstand, dass darin nicht das Wort «Widerspruch» verwendet worden sei, könne dem Verpflichteten nicht zur Last gelegt werden. Es genüge, dass aus der Erklärung «die Absicht, Widerspruch zu erheben, deutlich hervorgehe», also objektiv erkennbar sei, dass der Verpflichtete mit dem Zahlbefehl nicht einverstanden sei und sich mit ihm nicht abfinden wolle.
Davon sei vorliegend gerade noch auszugehen. Dass der Widerspruch in Form eines Briefes erhoben worden sei, schade nicht. Es genüge die Schriftlichkeit. Die Förmlichkeiten eines Schriftsatzes nach § 75 ZPO müssten nicht eingehalten werden.
Allerdings sei der Widerspruch an das Gericht zu richten. Die Erhebung gegenüber der betreibenden Partei genüge allein nicht. Dass die betreibende Partei das Schreiben des Verpflichteten erhalten habe, ergebe sich aus der Einschränkung des in Exekution gezogenen Betrages. Vorliegend sei aber zugunsten des Verpflichteten davon auszugehen, dass die Widerspruchserhebung auch gegenüber dem Gerichte erfolgt sei, und zwar rechtzeitig, sodass der Zahlbefehl ausser Kraft gesetzt worden sei.
Die Exekutionsbewilligung sei deshalb vom Erstgericht zu Unrecht erlassen worden.
4.1). Gegen die Rekursentscheidung richtet sich der fristgerecht erhobene und zulässige Revisionsrekurs der betreibenden Partei, die sie wegen «schwerer Verfahrensmängel» und einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung ihrem gesamten Inhalte nach anzufechten erklärt und primär deren ersatzlose Aufhebung iS der vollinhaltlichen Wiederherstellung der Exekutionsbewilligung vom 19.07.2005 begehrt. Hilfsweise wird ein Abänderungsantrag iS der Bewilligung der Exekution auf Grund des Zahlbefehles vom 23.06.2005 begehrt.
4.2). In seiner Gegenäusserung stellte der Verpflichtete den Antrag, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben. Der seiner Fax-Nachricht vom 05.07.2005 anhaftende und einer Verbesserung zugängliche Formmangel der fehlenden (Original-)Unterschrift werde durch die neuerliche Vorlage dieses nunmehr unterfertigten Schreibens behoben.
5). Die Revisionsrekurswerberin beruft sich zusammengefasst auf die Verspätung des Schreibens vom 05.07.2005, was sich zwingend aus dem fehlenden Eingangsstempel des LG auf dem Schriftstück ergebe. Entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes reiche die Zustellung des Schreibens an die Gläubigerin nicht aus, zumal § 583 ZPO explizit die Erhebung des Widerspruchs bei dem Gericht verlange.
Auch wenn der OGH gleich dem öOGH schriftliche Eingaben mittels Telefax auch im liechtensteinischen Zivilprozess für zulässig und damit fristwahrend erachte, entspreche die fernkopierte Unterschrift nicht dem im § 75 Z 3 ZPO normierten Erfordernis einer eigenhändigen Unterschrift auf dem Schriftstück. Da diese Unterfertigung während des Fristenlaufs nicht nachgereicht worden sei, habe ein Widerspruch schon aus rein zeitlichen Gründen nicht stattgefunden.
Entgegen der Ansicht des OG könne das offenbar im Fax-Weg an das LG gelangte und an die betreibende Partei adressierte Schreiben vom 05.07.2005 schon seinem Wortlaut nur als Versuch einer Rechtfertigung des seinerzeit vom Verpflichteten gegenüber der betreibenden Partei gesetzten Verhaltens verstanden werden. Zu Recht habe das Rekursgericht festgestellt, dass ein Widerspruch an das Gericht zu richten sei. Bereits aus der Adresse und der Anrede «Sehr geehrte Frau NN (= betreibende Partei)» sei ersichtlich, dass dieser Brief weder die Intention gehabt habe, den gerichtlich verfügten Zahlbefehl in Frage zu stellen, noch dass seinem Inhalt nach daraus deutlich hervorgegangen sei, der Verpflichtete sei mit dem Zahlbefehl nicht einverstanden. Immerhin habe der Verpflichtete die Zahlung eines Teiles der ausstehenden Summe angekündigt. Ein Widerspruch liege somit in Wahrheit nicht vor.
6). Dem Revisionsrekurs kommt iS der Aufhebung beider unterinstanzlichen E und der Zurückweisung der Rechtssache an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen E über den Exekutionsantrag Berechtigung zu.
Entgegen der Behauptung der betreibenden Partei wertete das Rekursgericht nicht die Zustellung des Schreibens an sie selbst als Widerspruch, sondern unterstellte - auch - dessen Einlangen bei Gericht, dessen Zeitpunkt mangels Eingangsstampiglie zwar nicht festgestellt werden könne. Die Erhebung des Widerspruchs sei aber als rechtzeitig anzusehen.
Wie die Revisionsrekurswerberin nicht verkennt, erachtet der Senat auch für den liechtensteinischen Zivilprozess schriftliche Eingaben mittels Telefax für zulässig, wobei der Formmangel der fehlenden eigenhändigen Unterschrift auf Grund eines entsprechenden Verbesserungsauftrages des Gerichts gemäss den §§ 84, 85 ZPO behoben werden kann (LES 1999, 64). Davon ausgehend kann entgegen der Meinung der betreibenden Partei das Schriftstück nicht deshalb als verspätet angesehen werden, weil die eigenhändige Unterschrift innerhalb der Widerspruchsfrist nicht nachgeholt wurde. Vielmehr hätte das Erstgericht bei rechtzeitigem Einlangen einen Verbesserungsauftrag erteilen müssen.
Allerdings besteht das Formerfordernis der eigenhändigen Unterschrift des Verpflichteten gemäss § 75 Z 3 ZPO, wie noch auszuführen sein wird, im Schuldentriebverfahren gemäss den §§ 577 f ZPO gerade nicht.
Dieses Schuldentriebverfahren (Mahnverfahren) beruht auf einer nahezu wörtlichen Rezeption der Bestimmungen des mittlerweile ausser Kraft getretenen öGesetzes vom 27.04.1873, RGBl Nr 67, über das Mahnverfahren, sodass gemäss stRsp auf die öLehre und öRechtsprechung zurückzugreifen ist.
Gemäss § 584 ZPO (gleichlautend mit § 8 Abs 1 öMahnG; vgl auch § 451 öZPO aF) «genügt zur Erhebung des Widerspruchs die vom Schuldner bei dem Gericht mündlich oder schriftlich abgegebene Erklärung, dass er gegen den Zahlbefehl Widerspruch erhebe. Der Angabe von Gründen bedarf es nicht». Dieser Widerspruch ist damit eine formlose Erklärung, deren einziger Inhalt darin bestehen muss, dass der Schuldner gegen den Zahlbefehl «Widerspruch» erhebt. Hiebei ist es allerdings nicht unbedingt erforderlich, dass das Wort «Widerspruch» tatsächlich gebraucht wird, sofern aus der Erklärung selbst eindeutig hervorgeht, dass der Schuldner die Ausserkraftsetzung des Zahlbefehles bewirken will. Das Gesetz begnügt sich damit mit jeder auch schlüssigen Erklärung, der ein solcher Sinn deutlich entnommen werden kann. So kann im Einzelfall etwa auch ein blosser Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe oder ein Wiedereinsetzungsantrag die vom Gesetz geforderte Bestreitungsabsicht des Schuldners deutlich zum Ausdruck bringen (Fasching Komm II Anm 1 und 2 zu § 8 MahnG S 67; 9 Ob 280/92 = Infas 1993/4, 23; vgl auch Kodek in Fasching/Konecny2 III §448 Rz 12, 13; RIS Justiz RS 0041536).
Gemessen an diesen Kriterien aber konnte das Schreiben des Verpflichteten vom 05.07.2005, wie schon zu Pkt 1) angeführt, nur den Sinn haben, dass der Verpflichtete die Mietzinsforderung der betreibenden Partei dem Grunde nach bestreitet, dennoch eine Kulanzzahlung in Höhe von ca 30 % ohne weitere Kosten zu leisten bereit ist und im Übrigen einen Widerspruch erheben wolle.
Aus dem im § 592 Abs 3 ZPO (§ 17 Abs 4 öMahnG) zum Ausdruck kommenden Gedanken, dass auch Dritte namens des Schuldners ohne Nachweis einer Vollmacht Widerspruch erheben können, folgt, dass es nicht des Nachweises bedarf, dass der Widerspruch vom Schuldner selbst stammt. Damit ist auch ein telegrafisch oder per Telefax erhobener Widerspruch wirksam, ohne dass er noch der Beibringung der eigenhändigen Unterschrift oder eines Schriftsatzes beinhaltend diese bedarf (Fasching Komm II aaO Anm 2; EvBl 1957/366 = JBl 1957, 553).
Das somit als Widerspruch anzusehende Schreiben des Verpflichteten wurde allerdings nicht an das LG adressiert und ist auf Grund des zu Pkt 1) dargestellten Briefkopfes auch unklar, auf welchem Wege und vor allem zu welchem Zeitpunkt es in den Gerichtsakt gelangte und dort einjournalisiert wurde. Entgegen der nunmehrigen Behauptung des Verpflichteten handelt es sich bei dem Fax-Vermerk in der Kopfzeile auch nicht um den Empfangsvermerk des Landgerichtes, sondern offenbar um das Sendeprotokoll eines «Patentbueros XAG» und wurde nur handschriftlich (von wem immer) ein Fax an den Vertreter der betreibenden Partei und an das LG festgehalten.
Damit kann aber nach der derzeitigen Aktenlage der 05.07.2005 weder als Absendedatum einer Fax-Nachricht an das LG geschweige als Eingangsdatum bei diesem unterstellt werden.
Für die Rechtzeitigkeit eines Rechtsmittels bzw Rechtsbehelfes mittels Telefax kommt es anders als bei einer postalischen Übersendung oder persönlichen Überreichung nicht auf die Einlaufstampiglie (Eingangsvermerk) des Gerichts, sondern auf den Empfangsvermerk des Gerichts an, der automatisch auf solchen Schriftstücken angefügt wird; danach muss das Rechtsmittel/Rechtsbehelf noch vor Ende des letzten Tages der Rechtsmittel- - hier Widerspruchsfrist (12.07.2005) wenngleich ausserhalb der Amtsstunden beim zuständigen Gericht eingelangt sein (RdW 1993, 183).
Der Beweis für das Einlangen einer noch dazu nicht einmal mit dem «ok-Vermerk» des Sendeprotokolles versehenen Telefax-Nachricht kann mit der Vorlage des Sendeprotokolles nicht geführt werden, denn dieses bezeugt - abgesehen von den Manipulationsmöglichkeiten - nur die Herstellung der Verbindung zum Empfänger, nicht aber auch die Übermittlung des Schriftstückes (NJW 1995, 1288). Einen Einschreiter, der ein Telefax sendet, trifft immer das Risiko, dass es nicht bei Gericht einlangt.
Er hat bei Nichteinlangen bzw bei einem verspäteten Einlangen stets das Risiko eines technischen Gebrechens, eines Eingabefehlers etc und ua auch das Risiko, dass das Empfangsgerät gerade belegt ist, zu tragen (RdW 2004/619 mwN). Dazu kommt hier, dass der Eingabe nicht einmal entnommen werden kann, ob es sich dabei um das an das Erstgericht gerichtete Telefaxprotokoll handelt (Pkt 1).
Ausgehend von dieser Sach- und Rechtslage steht im vorliegenden Fall auf Grund der Akten nicht fest, auf welche Weise und vor allem zu welchem Zeitpunkt das Schreiben vom 05.07.2005 beim Erstgericht einlangte und in den Gerichtsakt gelangte. Damit kann aber entgegen der Meinung des Rekursgerichtes auch nicht a priori die Rechtzeitigkeit des Widerspruchs des Verpflichteten unterstellt werden. Vielmehr bedarf es entsprechender und zielführender Erhebungen vor allem durch Befragung der zuständigen Gerichtsbediensteten und auch des Verpflichteten selbst, der über die damaligen Vorgänge am besten Bescheid wissen muss und auch in der Lage sein müsste, das Sendeprotokoll hinsichtlich des an das LG gerichteten Schriftstückes samt ok-Vermerk vorzulegen, wenn eine Fax-Eingabe tatsächlich erfolgte.
Vor allem in diesem Sinne wird das Verfahren entsprechend zu ergänzen sein.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen waren daher in Stattgebung des Revisionsrekurses - der Abänderungsantrag umfasst auch einen Aufhebungsantrag - zu beheben und dem Erstgericht die neuerliche E über den Exekutionsantrag der betreibenden Partei nach entsprechender Verfahrensergänzung aufzutragen.
Der Kostenvorbehalt stützt sich auf den Art 51 EO iVm den §§ 50, 52 ZPO.