E 1077/99
Art 258 EO; Art 11 UWG
Im Gegensatz zum österreichischen Recht ist die Haftung des Geschäftsherrn auf die Wettbewerbsverstösse seines Arbeitnehmers oder anderer Hilfspersonen bei der Ausübung geschäftlicher oder dienstlicher Verrichtungen beschränkt, wobei nach der Grundregel des § 1295 ABGB das Verschulden des Geschäftsherrn nachzuweisen ist. Hiezu hat die betreibende Partei nicht einmal den Versuch unternommen; vielmehr ist sie noch in ihrem Exekutionsantrag vom 16.03.1999 davon ausgegangen, dass die verpflichtete Partei selbst die Wettbewerbsverstösse begangen hat. Diesem Nachweis würde auch das im Rekursverfahren geltende Neuerungsverbot nicht entgegenstehen, da danach nur Umstände, die erst nach Erlassung der angefochtenen E eingetreten sind, bei der E über den Rekurs grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben haben.
Mit dem B des OG vom 16.02.1999, 6 C 530/988, wurde der Sicherungsgegnerin und nunmehr verpflichteten Partei mit sofortiger Wirkung und bei sonstiger Exekution bis zur Rechtskraft des über die Hauptklage ergehenden U verboten, Prospekte eines bestimmten Gerätes zu verwenden bzw zu verbreiten, in denen als wissenschaftlicher Nachweis der Wirkung elektromagnetischer Felder folgende Abbildungen vorhanden sind:
a). Zwei Abbildungen (Fotos), aus denen sich verbesserte, messtechnisch nachweisbare Effekte vor und nach Elektro-Magnetfeld-Therapie bei der Verthrombung der Erythrozythen bzw Wirkungen hinsichtlich des Sauerstoffdefizites ergeben.
b). Drei Abbildungen (Fotos), beinhaltend die thermografische Erfassung des Hautoberflächen-Temperaturverlaufes unter dem Einfluss der Therapie mit pulsierenden elektromagnetischen Feldern (ein Bild vor der Therapie, zweites Bild nach sieben Minuten, drittes Bild 14 Minuten später).
Aufgrund dieses Beschlusses beantragte die betreibende Partei mit Schriftsatz vom 16.03.1999 beim LG die Exekution gegen die zur Unterlassung der Handlung verpflichteten Partei durch Androhung einer Geldstrafe in Höhe von CHF 1000.- oder Haft im Ausmass von einer Woche sowie für den Fall eines weiteren Zuwiderhandelns deren Verhängung sowie schliesslich die Bestimmung von weiteren Exekutionskosten in der Höhe von CHF 3318.- für Auslagen im Zusammenhang mit der Beschaffung des nämlichen Gerätes laut Rechnung Nr 9-09032 vom 08.03.1999 sowie der weiter mit CHF 4351.97 verzeichneten Kosten des Exekutionsverfahrens.
Zur Begründung führte die betreibende Partei an, dass sich die verpflichtete Partei an das gegenständliche Verbot nicht halte. So sei gemäss eidesstattlicher Erklärung von Frau K und Frau B vom 10.03.1999 bei Öffnung eines Paketes am 09.03.1999 um 09.10 Uhr, beinhaltend ein Magnetfeld-Therapie-Gerät der nämlichen Marke, festgestellt worden, dass sich dabei das Prospekt Bio-Electro-Magnetic-Energy-Regulation INNOMED befindet, auf der in Seite 8 sich die Bilder befänden, deren Verwendung der verpflichteten Partei als Sicherungsgegnerin bei Exekution untersagt wurde. Um den Nachweis zu führen, dass die Prospekte mit den Bildern nach wie vor verwendet würden, habe ein Gerät bestellt werden müssen, wofür die betreibende Partei laut Rechnung vom 08.03.1999 CHF 3318.- bezahlt habe. Diese Kosten würden als weitere Exekutionskosten neben den verzeichneten Kosten dieses Antrages geltend gemacht.
Mit B vom 26.03.1999 wies das LG den Exekutionsantrag der betreibenden Partei vom 16.03.1999 im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass einzig und allein der verpflichteten Partei mit der einstweiligen Verfügung des OG vom 16.02.1999 verboten worden sei, das bereits erwähnte Prospekt zu verwenden und zu verbreiten. Das Prospekt, welches der betreibenden Partei samt dem Gerät am 09.03.1999 zugekommen sei, sei der betreibenden Partei aber nicht von der verpflichteten Partei, sondern von der Firma Vollmar Liveplant GmbH übersandt worden, so dass ein Verstoss der verpflichteten Partei gegen die einstweilige Verfügung nicht vorliege. Ausserdem sei von der betreibenden Partei weder behauptet noch bescheinigt worden, welche Rechtsbeziehungen zwischen der verpflichteten Partei und der Firma Vollmar Liveplant GmbH, Farnern, bestehen, ob letztlich die Firma von der verpflichteten Partei dieses Gerät samt Prospekt bezogen habe und vor allem, dass die verpflichtete Partei dieses Prospekt nach Erhalt der einstweiligen Verfügung am 16.02.1999 verwendet und verbreitet habe.
Gegen den am 30.03.1999 zugestellten B erhob die betreibende Partei am 13.04.1999 Rekurs an das OG aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, wobei ihr Rechtsmittel in den Antrag mündete, den angefochtenen B des LG dahingehend abzuändern, dass der betreibenden Partei wider die verpflichtete Partei die Exekution zur Erwirkung der Unterlassung bewilligt und der verpflichteten Partei eine Geldstrafe in Höhe von CHF 1000.- oder Haft im Ausmass von einer Woche angedroht werde, wobei im Falle eines weiteren Zuwiderhandelns die angedrohten Strafen zu verhängen seien. Schliesslich wolle das OG die Kosten des Exekutionsantrages gemäss Antrag vom 16.03.1999 mit CHF 4351.97 zuzüglich der weiter verzeichneten Kosten in Höhe von CHF 3004.92 bestimmen und der Rekursgegnerin auftragen, diese Kosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution an die betreibende Partei zu Händen ihres Vertreters zu ersetzen.
Der Rekurs der betreibenden Partei ist rechtzeitig und zulässig (Art 43 EO).
Er erweist sich aber als unbegründet.
Nach Auffassung der Rekurswerberin steht die E des LG mit dem Gesetz insofern nicht im Einklang, als gemäss ständiger Judikatur zu der dem Art 258 der EO entsprechenden Bestimmung der österreichischen Exekutionsordnung den Verpflichteten eine Verhinderungspflicht treffe, wenn Dritte mit seinem Wissen der ihm obliegenden Unterlassungspflicht zuwiderhandeln. Die Unterlassungspflicht umfasse nicht nur das persönliche Handeln des Verpflichteten, sondern auch das Handeln jener Personen, auf die er Einfluss nehmen könne. Die verpflichtete Partei treffe die Pflicht, nach Erlass des titelmässigen Unterlassungsgebotes auch einen Dritten zu verständigen, der für sie auf vertraglicher Grundlage die verbotene Werbung durchführe.
Diese Judikatur sei völlig klar: Im Warenverkehr werde üblicherweise der Handel über mehrere Stufen durchgeführt. Der Produzent einer Ware verkaufe diese an einen Grosshändler bzw -hande1. Dieser verkaufe die Ware weiter. Wenn es keine Mittel gäbe, aufgrund der einstweiligen Verfügung dem Produzenten zu verbieten, wettbewerbsrechtliche Verstösse zu unterlassen, so wäre das gesamte Wettbewerbsrecht völlig wirkungslos, da Waren fast immer über Dritte verkauft werden und eine Unterlassungspflicht dadurch immer umgangen werden könnte. Man könnte den Produzenten praktisch nie fassen, wenn er - wie im konkreten Fall - Prospekte mit wettbewerbswidrigem Inhalt über Dritte weiterverwende bzw verbreiten lasse.
Dass die Firma Vollmar Liveplant GmbH in einer Vertragsbeziehung zur verpflichteten Partei stehen musste, ergäbe sich schon daraus, dass sie deren Gerät samt Prospekten verkauft habe. Es habe somit seitens der verpflichteten Partei gegenüber der Firma Vollmar Liveplant GmbH eine Verständigungs- und Verhinderungspflicht bestanden. Diese habe die Verpflichtung nach Zugang der Verfügung des OG vom 16.02.1999 nicht eingehalten. Noch am 09.03.1999 habe die Firma Vollmar Liveplant GmbH als Vertragspartnerin der verpflichteten Partei das gegenständliche Gerät samt dem gegenständlichen Prospekt, auf das sie das Verwendungs- bzw Verbreitungsverbot gem B des OG vom 16.02.1999 bezogen habe, verkauft. Mehr bedürfe es an Bescheinigung des Verstosses gegen das Unterlassungsgebot nicht. Auch hätten sie als Mitbewerber bei der Firma Innomed AG direkt nie ein solches Gerät zum Nachweis der UWG-Verletzung beziehen können. Ihr hätte nämlich die verpflichtete Partei ein solches gar nicht verkauft. Die Ansicht des Exekutionsgerichtes, dass nur ein direkter Verstoss der verpflichteten Partei legitimiert hätte, Exekution zu führen, sei demnach nicht haltbar.
Dieser Auffassung kann das Rekursgericht nicht beitreten.
Vorab ist davon auszugehen, dass nach Art 258 EO bzw nach dem inhaltgleichen § 355 der österreichischen Exekutionsordnung die Unterlassung einer unvertretbaren Handlung nur dadurch vollstreckt werden kann, dass die verpflichtete Partei durch Geldstrafe oder Haft zur Unterlassung angehalten und im Falle eines weiteren Zuwiderhandelns deren Verhängung angeordnet wird. Welche Handlung zu unterlassen ist, muss aus dem Exekutionstitel selbst hervorgehen, wobei der Gegenstand, die Art und der Umfang der Unterlassung eindeutig und bestimmt dem Exekutionstitel zu entnehmen sind. Davon ist vorliegendenfalls auszugehen, hat doch das OG mit der einstweiligen Verfügung vom 16.02.1999, 6 C 530/988 der verpflichteten Partei mit sofortiger Wirkung und bei sonstiger Exekution bis zur Rechtskraft des über die Hauptklage ergehenden U verboten, Prospekte des Gerätes zu verwenden und zu verbreiten, in denen als wissenschaftlicher Nachweis der Wirkung elektromagnetischer Felder bestimmte Abbildungen vorhanden sind.
Ob allerdings die Unterlassungspflicht nur das persönliche Handeln der verpflichteten Partei betrifft oder auch das Handeln weiterer Personen erfasst, kann allerdings nur in Zusammenhang mit der übrigen Rechtsordnung beantwortet werden. Hiebei sind gerade bei Verpflichtungen aufgrund der Bestimmungen des Wettbewerbsrechtes bei der Beurteilung der Frage, inwieweit die verpflichtete Partei für ein Zuwiderhandeln eines Dritten haftet, die einschlägigen UWG-Bestimmungen heranzuziehen; dies auch dann, wenn dies im Titelverfahren noch nicht releviert worden ist (SZ 51/19). Gerade in diesem Bereich weist aber die österreichische Rechtslage gegenüber der liechtensteinischen erhebliche Unterschiede auf: Nach § 18 ÖUWG kann nämlich der Inhaber eines Unternehmens wegen einer nach den §§1,2, 6a, 7, 9. 9a, 9b, 9c, 10 Abs 1, 11 Abs 2 und 12 unzulässigen Handlung auch dann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn die Handlung im Betrieb seines Unternehmens von einer anderen Person begangen worden ist. Er haftet in diesem Falle für Schadenersatz, wenn ihm die Handlung bekannt war oder bekannt sein musste. Diese Regelung beruht auf der Erwägung, dass der angestrebte Zweck der Bekämpfung unlauterer Machenschaften im Wettbewerb nicht dadurch allein erreicht werden kann, dass den durch Ausartungen des Wettbewerbs beeinträchtigten Mitbewerbern wirksame Mittel der Abwehr geboten werden; vielmehr bedarf es ausserdem noch einer vorbeugenden Mitwirkung der Unternehmer in der Richtung, dass sie, im Bewusstsein gesteigerter Verantwortlichkeit für die Vorgänge in ihrem Betrieb, mit allem Nachdruck auf die Einhaltung der gebotenen Grenzen durch die im Unternehmen Tätigen hinwirken (vgl Schönherr/Wiltscheck. UWG, MGA, 6. Auflage, Fussnote 1 zu § 18 UWG). Diese Unternehmerhaftung setzt das Handeln des Täters als Glied der Organisation des Unternehmens voraus (ÖBl 64, 28 uva) und ist nach stRsp (vgl ÖBl 91, 26 ua) weit auszulegen, so dass der Inhaber des Unternehmens für alle Personen haftet, die in seinem Auftrag bestimmte Arbeiten für das Unternehmen verrichten oder seine Geschäftspartner sind. Der Wettbewerbsverstoss muss lediglich mit einer Tätigkeit im Interesse des Unternehmensinhabers zusammenhängen (ÖBl 77, 109; ÖBl 91, 224 und 108). § 18 ÖUWG umfasst daher Wettbewerbsverstösse aller Personen - unabhängig von ihrer rechtlichen Stellung -, die dem Unternehmen zugute kommen, wenn dessen Inhaber für ihre Abstellung sorgen kann (ÖBl 78, 43; ÖBl 79, 23). Voraussetzung ist lediglich, dass der Unternehmensinhaber aufgrund seiner Beziehungen zu dem Dritten die Möglichkeit hat, für die Abstellung des Wettbewerbsverstosses zu sorgen (ecolex 90, 100 und 553), etwa dadurch, dass er dem Dritten (seinem ausländischen Lieferanten) die Einstellung des weiteren Vertriebs für den Fall androht, dass die wettbewerbswidrige Handlung fortgesetzt wird. Die Haftung des Inhabers des Unternehmens ist eine reine Erfolgshaftung (ÖBl 90, 123 ua). Sie setzt nach stRsp der österreichischen Gerichte kein Verschulden des Unternehmers voraus (ecolex 90, 100). Der Unternehmer muss sich das Verhalten des Dritten so anrechnen lassen, als ob es sein eigenes gewesen wäre, auch wenn er davon zunächst keine Kenntnis hatte (ÖBl 85, 136; ÖBl 90, 123). Schadenersatzpflichtig wird er allerdings nur dann, wenn ihm die Handlung bekannt war oder bekannt sein musste.
Während somit nach österreichischem Recht die verpflichtete Partei die Pflicht trifft, nach Erlassung des titelmässigen Unterlassungsgebotes auch einen Dritten zu verständigen, der für sie auf vertraglicher Grundlage die verbotene Werbung durchführt, sieht demgegenüber Art 11 des liechtensteinischen UWG nur vor, dass in dem Falle, in welchem der unlautere Wettbewerb von Arbeitnehmern oder anderen Hilfspersonen bei dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen begangen worden ist, auch gegen den Geschäftsherrn nach Art 9 Abs 1 und 2 geklagt werden kann. Art 11 UWG erweitert somit nur den Kreis der Passivlegitimierten, sagt aber nichts darüber aus, ob der Geschäftsherr auch für das Verhalten Dritter, die seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen sind und den Wettbewerbsverstoss bei dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen begangen haben, mit oder ohne Verschulden haftet. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut ist davon auszugehen, dass die Haftung des Geschäftsherrn auf die Wettbewerbsverstösse seines Arbeitnehmers oder anderen Hilfspersonen bei der Ausübung geschäftlicher oder dienstlicher Verrichtungen beschränkt ist, und dass nach der Grundregel des § 1295 ABGB eine Haftung nur dann eintreten kann, wenn das Verschulden des Geschäftsherrn nachgewiesen ist. Diese Voraussetzungen zu behaupten und unter Beweis zu stellen wäre aber Aufgabe der betreibenden Partei gewesen. Hiezu hat aber die betreibende Partei nicht einmal den Versuch unternommen; vielmehr ist sie noch in ihrem Exekutionsantrag vom 16.03.1999 davon ausgegangen, dass die verpflichtete Partei selbst die Wettbewerbsverstösse begangen hat. Der Nachweis für das Vorliegen dieser Voraussetzung ist aber auch von der betreibenden Partei im Rekursverfahren nicht erbracht worden, obgleich ihr das im Rekursverfahren geltende Neuerungsverbot nicht entgegengestanden wäre, da danach nur Umstände, die erst nach Erlassung der angefochtenen E eingetreten sind, bei der E über den Rekurs grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben haben (SZ 28/176; EFSig 34.607). Andere Umstände aber, die zur Zeit der Erlassung der angefochtenen E bereits vorlagen, aber der Rekurswerberin möglicherweise noch nicht bekannt waren, wie der Vertrieb des Gerätes mit dem gegenständlichen Prospekt, sind aber von diesem Neuerungsverbot nicht betroffen.
Aus diesen Gründen erweist sich die angefochtene E des LG frei von jeglichen Rechtsfehlern, weshalb der Rekurs der betreibenden Partei der Abweisung verfallen musste.