CG.2001.260
Die Freistellung eines Arbeitnehmers findet sich im Arbeitsvertragsrecht nicht ausdrücklich geregelt: weder in § 1173a Art 1 ff ABGB noch in seiner schweizerischen Rezeptionsvorlage, Art 319 ff OR. Nach schweizerischer Lehre können die Bestimmungen über den Annahmeverzug des Arbeitgebers (Art 324 OR bzw § 1173a Art 17 ABGB) zur Beurteilung der Rechtsfolgen einer Freistellung sinngemäss herangezogen werden.Die Frage, ob der Arbeitgeber auf seine einmal erklärte Freistellung zurückkommen könne, wird - unter Vorbehalt eng gefasster Ausnahmen - tendenziell verneint: insbesondere dann, wenn sie iVm einer Kündigung ausgesprochen wurde.Wird der Arbeitnehmer ohne Vorbehalt bis zum Vertragsende freigestellt, so kann der Arbeitgeber die erklärte Freistellung grundsätzlich nicht mehr zurücknehmen. Der Freigestellte ist in seinem Vertrauen zu schützen, über die ab dem Zugang der vorbehaltlosen Freistellungserklärung bestimmbare Zeitperiode anderweitig disponieren zu können.Zum Grundsatz, wonach die ohne Vorbehalt erklärte Freistellung nicht mehr zurückgenommen werden kann, bestehen eng gefasste Ausnahmen, insbesondere durch sinngemässe Anwendung von Art 321c Abs 1 OR (§ 1173a Art 6 Abs 1 ABGB). Eine solche Ausnahme liegt vor, wenn einerseits eine ausgesprochen prekäre betriebliche Notlage eingetreten ist und andererseits der Arbeitnehmer ohne weiteres noch in der Lage ist, seine Aufgabe zu erfüllen.
1. Mit Klage vom 06.07.2001 beantragte der Kläger, den Beklagten zu verpflichten, ihm binnen vier Wochen bei sonstiger Exekution CHF 37 120.10 samt näher bestimmten Zinsen zu bezahlen und ihm die verzeichneten Verfahrenskosten zu ersetzen.
2. Mit U vom 12.12.2001 wies das LG das Klagebegehren ab und auferlegte dem Kläger näher bestimmte Verfahrenskosten.
3. Das U des LG beruhte [ua] auf folgenden Feststellungen:
3.1. Der Beklagte ist Generalagent der M-Versicherungsgruppe für das Fürstentum Liechtenstein. Seit 01.01.2000 war der Kläger beim Beklagten als Sachbearbeiter im Innendienst angestellt. Hierüber schloss er mit dem Beklagten am 12.12.2000 einen "Anstellungsvertrag für den Innendienst" ab. Später wechselte der Kläger als Verkaufsberater (Versicherungsberater) in den Aussendienst. Hierüber schloss er mit dem Beklagten am 10.08.2000 einen neuen schriftlichen "Anstellungsvertrag für Versicherungsberater" ab, dessen wesentlichen Inhalt das LG im Einzelnen festgestellt hatte...
3.2. Am 10.05.2001 kam es auf Veranlassung des Beklagten aufgrund folgender Umstände zu einer Besprechung mit dem Kläger: Der Beklagte hatte rund zwei Wochen zuvor von einem Schreiben des Klägers an die Direktion der M-Versicherungsgruppe in Bern Kenntnis erlangt, und zwar von einem Direktionsmitglied selber. Nach den dem Beklagten zugegangenen Informationen hatte sich der Kläger im erwähnten Schreiben insbesondere über den Führungsstil sowie über das daraus resultierende schlechte Arbeitsklima auf der Generalagentur der M-Versicherungsgruppe in Vaduz beschwert und entsprechende Vorwürfe an die Adresse des Beklagten erhoben. Nachdem es dem Beklagten nicht gelungen war, in den Besitz dieses Schreibens zu gelangen, bat er den Kläger am 10.05.2001 zur erwähnten Besprechung in sein Büro. Bei dieser Besprechung waren zwei weitere angestellte Mitarbeiter des Beklagten zugegen. Der Beklagte forderte den Kläger auf, seinen Arbeitsplatz umgehend zu räumen - was der Kläger in der Folge auch tat - und stellte ihn bis auf weiteres frei. Der Kläger musste alle seine persönlichen Sachen aus dem Büro mitnehmen. Dabei wurde er von einem Mitarbeiter des Beklagten kontrolliert, damit er nicht Geschäftsunterlagen oder andere geschäftsbezogene Gegenstände mitnehme. Ferner wurden ihm die Schlüssel zu den Geschäftsräumen abgenommen. Am 10.05.2001 setzte der Beklagte eine weitere Besprechung in gleicher Angelegenheit auf den Nachmittag des 14.05.2001 fest.
3.3. Am 14.05.2001, um 16.00 Uhr, kam es zur weiteren Besprechung. Hierzu hatte der Kläger zwei Zeugen mitgebracht. Als der Beklagte feststellte, dass der Kläger zwei Zeugen zur Besprechung mitgebracht hatte, zog auch er zwei seiner Mitarbeiter als Zeugen bei. Im Zuge dieser Besprechung stellte der Beklagte den Kläger weiter von der Arbeit frei. Der Kläger wiederum erklärte seine Arbeitsbereitschaft und bot seine Arbeitsleistung an. Im Anschluss an die Besprechung sprach der Beklagte gegenüber dem Kläger ein Hausverbot aus.
3.4. Es liess sich nicht feststellen, dass der Beklagte den Kläger ausdrücklich aufforderte, eine Austrittsvereinbarung zu unterschreiben. Ebenso wenig liess sich feststellen, dass der Beklagte dem Kläger gegenüber eine (ordentliche) Kündigung aussprach und somit die festgestellte Freistellung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist erfolgte.
3.5. Nach der Besprechung vom 14.05.2001 erschien der Kläger nicht mehr zur Arbeit beim Beklagten; überhaupt hatte er mit diesem seither keinerlei Kontakt mehr.
3.6. Mit Schreiben vom 22.05.2001 teilte der Beklagte dem Kläger unter anderem Folgendes mit:
"Der guten Ordnung halber halte ich an dieser Stelle fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen uns nach wie vor weiter besteht. Bis zum heutigen Zeitpunkt hat keine der beiden Parteien das vorliegende Arbeitsverhältnis gekündigt. Es wurde auch keine Austrittsvereinbarung unterzeichnet.
Um in dieser Angelegenheit eine Grundlage für ein Gespräch zwischen dir und mir zu haben, fordere ich dich auf, deinen Brief, den du angeblich an die Direktion gesandt hast, mir zukommen zu lassen. Nach Kenntnisnahme des Briefinhaltes werde ich dich zu einem Gespräch einladen ...".
3.7. Auf dieses Schreiben liess der Kläger durch seinen Rechtsvertreter mit Schreiben vom 28.05.2001 im Wesentlichen Folgendes antworten:
"... Der Inhalt Ihres Schreibens, wonach das Arbeitsverhältnis zwischen Ihnen und meinem Mandanten nach wie vor aufrecht ist, da keine der Parteien das gegenständliche Arbeitsverhältnis aufgelöst habe, entspricht nicht den Tatsachen.
Sie persönlich haben Herrn ... [den Kläger] am 10.05. 2001 mit sofortiger Wirkung freigestellt und ihn gleichzeitig aufgefordert, umgehend seinen Arbeitsplatz zu räumen und Ihnen die Schlüssel zu den Büroräumlichkeiten zu übergeben, was er auftragsgemäss und direkt im Anschluss an Ihre Erklärung auch getan hat. Am ... 14.05.2001 haben Sie anlässlich eines abschliessenden Gesprächs die Kündigung unter sofortiger Freistellung von seiner Arbeitspflicht nochmals ausdrücklich ausgesprochen ... Sie haben das bestehende Arbeitsverhältnis zwischen Ihnen und meinem Mandanten damit rechtsgültig aufgekündigt, wobei ich Sie der Vollständigkeit darauf hinweise, dass es hierzu keinerlei Austrittsvereinbarung bedarf ...".
3.8. Am 28.05.2001 liess der Beklagte dem Kläger ein weiteres Schreiben zukommen mit im Wesentlichen folgendem Inhalt:
"Da das Arbeitsverhältnis zwischen dir und mir, wie ... in meiner Zuschrift vom 22.05.2001 bereits erwähnt, immer noch aufrecht ist, fordere ich dich hiermit auf, dein Arbeitsangebot unverzüglich gegenüber der Generalagentur Vaduz zu erbringen. Dass du weiterhin bereit bist, auf der Generalagentur Vaduz zu arbeiten, erwähntest du ausdrücklich anlässlich unserer Besprechung auf der Generalagentur am 14.05.2001.
Solltest du hingegen zum heutigen Zeitpunkt nicht mehr bereit sein, deinen arbeitsvertraglichen Pflichten nachzukommen, so ersuche ich um entsprechende Mitteilung ...".
3.9. Die Aufforderung, wieder zur Arbeit zu erscheinen, richtete der Beklagte an den Kläger, weil er noch keinen Nachfolger für diesen gefunden hatte und die Tätigkeit des Klägers erforderlich war, um die anfallende Arbeit zu bewältigen.
3.10. Mit Schreiben seines Rechtsvertreters vom 29.05. 2001 liess der Beklagte auf das Schreiben des Rechtsvertreters des Klägers vom 28.05.2001, soweit hier wesentlich, Folgendes entgegnen:
"... Sie stellen sich ... unverständlicherweise auf den Rechtsstandpunkt, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnis[ses] zwischen meinem Mandanten und Herrn ... [den Kläger] am 10.05.2001 durch Kündigung und Freistellung erfolgt sei und diese Kündigung am darauffolgenden Montag, den 14.05.2001, nochmals ausdrücklich ausgesprochen worden sei ... Diese Schilderung ... entspricht nicht den Tatsachen ... Es ist richtig, dass am Donnerstag, den 10.05.2001, um 16.15 Uhr, eine Besprechung stattgefunden hat ... keinesfalls wurde dabei eine Kündigung durch meinen Mandanten ausgesprochen. Mein Mandant sprach Herrn ... [den Kläger] lediglich auf das Schreiben an ... Konkret erklärte er ihm, dass er ihn vorläufig suspendiere, bis diese Angelegenheit bereinigt sei, und forderte ihn auf, am darauffolgenden Montag, den 14.05.2001, zu einem Gespräch ins Büro zu kommen. Auch an der Besprechung vom 14.05.2001 wurde Herrn ... [dem Kläger] dann mit keiner Silbe gekündigt ... Zusammengefasst bedeutet das also, dass... keineswegs von einer Kündigung durch meinen Mandanten ausgegangen werden kann. Das Arbeitsverhältnis ist immer noch aufrecht und hat von Seiten Ihres Mandanten erfüllt zu werden. In diesem Sinne fordere ich Ihren Mandanten namens meines Mandanten höflich auf, sich bei seinem Arbeitgeber umgehend zu einem schlichtenden Gespräch zu melden, spätestens jedoch bis Mittwoch, den 06.06.2001, seine Arbeit wieder aufzunehmen ...".
3.11. Weil der Kläger weder zur Arbeit beim Beklagten erschien noch mit diesem Kontakt aufnahm, hielt ihn der Rechtsvertreter des Beklagten mit Schreiben vom 13.06. 2001 an den Rechtsvertreter des Klägers erneut zur Wiederaufnahme der Arbeit an; gleichzeitig drohte er ihm mit der fristlosen Entlassung:
"Ich beziehe mich auf mein Schreiben vom 29.05.2001, in welchem ich Ihren Mandanten namens meines Mandanten höflich aufgefordert habe, sich bei seinem Arbeitgeber umgehend zu einem schlichtenden Gespräch zu melden sowie spätestens bis Mittwoch, den 06.06.2001, seine Arbeit wieder aufzunehmen.
Ihr Mandant hat sich in der Zwischenzeit weder bei meinem Mandanten gemeldet noch hat er seine Arbeit wieder aufgenommen. Der guten Ordnung halber möchte ich noch einmal ausdrücklich festhalten, dass das Arbeitsverhältnis zwischen Herrn ... [dem Kläger] und meiner Mandantschaft nach wie vor aufrecht ist ... Da Ihr Mandant aber offensichtlich nicht dazu bereit ist, diese Angelegenheit mit seinem Arbeitgeber zu bereden, habe ich Herrn [den Kläger] hiermit ein letztes Mal aufzufordern, seine Arbeit bei meiner Mandantschaft wieder aufzunehmen.
Sollte sich Ihr Mandant weiterhin weigern, dieser Aufforderung zum Arbeitsantritt nachzukommen, wäre mein Mandant gezwungen, eine fristlose Aufkündigung des Arbeitsverhältnisses auszusprechen ...".
3.12. Nachdem der Kläger auch auf dieses Schreiben hin nicht zur Arbeit erschien, liess der Beklagte mit Schreiben seines Rechtsvertreters vom 21.06.2001 gegenüber dem Rechtsvertreter des Klägers die fristlose Entlassung aussprechen:
"Ich habe Ihren Mandanten im Namen meines Mandanten nun schon mehrmals aufgefordert, wieder zur Arbeit zu erscheinen und damit seine Arbeitspflicht zu erfüllen.
Nachdem Ihr Mandant diesen Aufforderungen nicht nachgekommen ist und Sie mir heute telefonisch mitgeteilt haben, dass er auch nicht mehr zur Arbeit erscheinen wird, kündige ich Ihrem Mandanten im Namen und in Vertretung seines Arbeitgebers hiermit fristlos ...".
3.13. Nach dem "Anstellungsvertrag für Versicherungsberater" vom 10.08.2000 dauerte die Einführungszeit des Klägers im Hinblick auf seine künftige Tätigkeit als Versicherungsberater im Aussendienst bis 31.12.2000. Allerdings besuchte der Kläger im Hinblick auf seine Tätigkeit im Aussendienst auch Anfang 2001 noch Kurse, arbeitete seinen Nachfolger im Innendienst teilweise weiter ein und legte die Prüfung für seine neue Tätigkeit erst im April 2001 ab. Der für ihn mit diesen Aktivitäten (Kursbesuch, Einarbeitung seines Nachfolgers und Ablegung der Prüfung) verbundene Aufwand liess sich nicht genau feststellen. Um als Aussendienstmitarbeiter für den Beklagten tätig werden zu können, wäre keine Prüfung vorausgesetzt gewesen. Allerdings hatte der Beklagte befürwortet, dass der Kläger diese Prüfung ablege, weil sie einen persönlichen Qualifikationsnachweis für den Kläger bedeute.
... [Feststellung der Bruttolöhne, die der Kläger von Januar 2001 bis Mai 2001 als Aussendienstmitarbeiter des Beklagten ausbezahlt erhalten hatte].
...
3.16. Vom tatsächlichen Inhalt des die Kontroverse zwischen dem Kläger und dem Beklagten auslösenden Schreibens des Klägers an die Direktion der M-Versicherungsgruppe in Bern erlangte der Beklagte erstmals Kenntnis am 20.06.2001, als es diesbezüglich zu einer Besprechung zwischen ihm und Direktionsmitgliedern in Vaduz kam. Immerhin war dem Beklagten der Inhalt des entsprechenden Schreibens des Klägers von der Direktion bereits am 14.06.2001 über E-Mail in groben Zügen bekannt gegeben worden.
...
5. Einer gegen das U des LG erhobenen Berufung des Klägers vom 11.01.2002 gab das OG mit U vom 29.04.2003 teilweise Folge. Es änderte das angefochtene U dahin gehend ab, dass der Beklagte verpflichtet wurde, dem Kläger CHF 29 764.52 samt näher bestimmten Zinsen zu bezahlen und ihm näher bestimmte Kosten des erstgerichtlichen Verfahrens zu ersetzen. Das Mehrbegehren auf Bezahlung von weiteren CHF 7355.58 samt näher bestimmten Zinsen wurde abgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens wurden verhältnismässig geteilt.
6. In tatsächlicher Hinsicht traf das OG aufgrund einer näher erörterten Beweiswiederholung und Beweiswürdigung zum Inhalt der Besprechung vom 14.05.2001 insbesondere folgende von den Feststellungen des LG abweichende Feststellungen:
6.1. Der Beklagte erklärte an dieser Besprechung, es gebe zwei Möglichkeiten, die Zusammenarbeit zu beenden: Entweder werde eine Austrittsvereinbarung getroffen oder es werde gekündigt. Der Kläger erklärte, dass er eine Austrittsvereinbarung nicht unterzeichne und auch nicht kündigen werde. Darauf erklärte der Beklagte energisch: "Dann kündige ich", wobei er das "ich" massiv betonte.
6.2. An dieser Besprechung erwähnte der Beklagte, dass er kündigen könne, wem er wolle. Er sprach von einer Kündigungsfrist von zwei Monaten, worauf ihn der anwesende Zeuge BG darauf aufmerksam machte, dass die Frist drei Monate betrage. Im Zuge der Besprechung stellte der Beklagte den Kläger weiter von der Arbeit frei. Der Kläger wiederum bekundete seine weitere Arbeitsbereitschaft und bot seine weitere Arbeitsleistung an. Es blieb offen, ob der Beklagte den Kläger an der Besprechung vom 14.05.2001 ausdrücklich aufforderte, eine Austrittsvereinbarung zu unterzeichnen.
6.3. Die wesentliche abweichende Feststellung des OG bestand somit darin, "dass der Beklagte dem Kläger anlässlich des Gespräches am 14.05.2001 unmissverständlich gekündigt hat".
7. Aufgrund seiner neuen Feststellungen gelangte das OG zur folgenden rechtlichen Beurteilung:
7.1. Der Beklagte habe das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am 14.05.2001 gekündigt und nach mehrfacher Aufforderung an den Kläger, wieder zur Arbeit zu erscheinen, mit Schreiben vom 21.06.2001 die fristlose Entlassung ausgesprochen. Den wichtigen Grund hierfür habe der Beklagte darin gesehen, dass der Kläger trotz entsprechender mehrfacher Aufforderung, nicht wieder zur Arbeit erschienen sei. Hierzu sei der Kläger aufgrund der nunmehr festgestellten Kündigung vom 14.05.2001 jedoch nicht mehr verpflichtet gewesen.
7.2. Das vom Kläger Ende April oder Anfang Mai 2001 an die Direktion der M-Versicherungsgruppe in Bern gerichtete Schreiben bilde keinen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung. Zum einen sei es dem Beklagten nicht gelungen, den Inhalt dieses Schreibens in Erfahrung zu bringen und im Prozess darzulegen. Zum andern müsse es einem Mitarbeiter freistehen, sich bei der übergeordneten Dienststelle des unmittelbaren Arbeitgebers zu beschweren, wenn die Kritik sachlich vorgetragen werde. Eine Prüfung in dieser Richtung sei jedoch nicht möglich gewesen. Beweispflichtig für das Vorliegen eines wichtigen Grundes für eine fristlose Entlassung wäre jedoch der Beklagte gewesen.
7.3. Die vom Beklagten am 21.06.2001 ausgesprochene fristlose Entlassung sei demnach ungerechtfertigt gewesen. Zudem habe der Beklagte den Kläger bereits am 10.05.2001 aufgefordert, seinen Arbeitsplatz umgehend zu räumen, was der Kläger auch getan habe. Er habe alle seine persönlichen Sachen aus dem Büro mitnehmen müssen; die Schlüssel zu den Geschäftsräumen seien ihm abgenommen worden. Im Anschluss an die Besprechung vom 14.05.2001 habe der Beklagte gegenüber dem Kläger zudem ein Hausverbot ausgesprochen. Unter diesen Umständen sei es klar, dass der Kläger trotz mehrfacher schriftlicher Aufforderungen durch den Beklagten nach dem 14.05.2001 nicht mehr zur Arbeit erschienen sei; dies wäre ihm gar nicht mehr möglich gewesen. Von einer "beharrlichen Arbeitsverweigerung" des Klägers könne somit nicht die Rede sein.
...
8. Mit Revision vom 02.07.2003 beantragte der Beklagte (als Revisionswerber), das U des OG dahin gehend abzuändern, dass das Klagebegehren vollumfänglich abgewiesen wird ...
11. Als Revisionsgrund nannte der Beklagte unrichtige rechtliche Beurteilung und brachte hierzu im Wesentlichen Folgendes vor:
11.1. Nach den neuen Feststellungen des OG habe der Beklagte dem Kläger am 14.05.2001 ordentlich gekündigt und ihn weiter von der Arbeit freigestellt. Aufgrund einer Freistellung entfalle die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers insofern, als die Arbeitszeit gleichsam "auf Null" vermindert werde. Es sei jedoch grundsätzlich möglich, auf eine Freistellung zurückzukommen. Im vorliegenden Fall habe der Beklagte am 14.05.2001 die Freistellung des Klägers verlängert: jedoch nicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, sondern nur "bis auf weiteres". Auch der Kläger habe die so formulierte Freistellung unter dem Vorbehalt ihrer Rücknahme verstehen müssen: umso mehr, als er selber seine Arbeitsleistung trotz Freistellung ausdrücklich angeboten und die Wiederaufnahme der Arbeit einer betrieblichen Notwendigkeit entsprochen habe.
11.2. Die vom OG festgestellten Umstände - der Kläger habe alle seine persönlichen Sachen aus dem Büro mitnehmen müssen; die Schlüssel zu den Geschäftsräumen seien ihm abgenommen worden; im Anschluss an die Besprechung vom 14.05.2001 habe der Beklagte gegenüber dem Kläger zudem ein Hausverbot ausgesprochen - hätten die Arbeitsaufnahme nicht verunmöglicht. In der Aufforderung, erneut zur Arbeit zu erscheinen, liege zugleich eine Aufhebung des Hausverbots. Es verstehe sich von selber, dass der Kläger die benötigten Schlüssel sogleich wieder erhalten hätte.
11.3. Weil der Kläger als Folge seiner bloss "bis auf weiteres" erklärten Freistellung bei deren Rücknahme weiterhin zur Arbeitsleistung verpflichtet gewesen wäre, bedeute seine Arbeitsverweigerung einen wichtigen Grund, der den Beklagten berechtigt habe, den Kläger fristlos zu entlassen. Dies führe zu der vom LG begründeten Abweisung des Klagebegehrens.
...
13. Hierzu hat der OGH erwogen:
...
16. Das angefochtene U des OG beruht insbesondere auf der Annahme, der Kläger sei aufgrund der neu festgestellten Kündigung seitens des Beklagten vom 14.05. 2001 nicht mehr verpflichtet gewesen, zur Arbeit zu erscheinen; deshalb habe der Kläger, der entgegen entsprechender Aufforderung durch den Beklagten, nicht mehr zur Arbeit erschien, keinen wichtigen Grund gesetzt für die vom Beklagten am 21.06.2001 ausgesprochene fristlose Entlassung. Wie der Beklagte zutreffend geltend machte, hängt die Richtigkeit dieser Annahme von der Bedeutung der (im angefochtenen U nicht näher thematisierten) Freistellung ab. Falls der Beklagte mit der Freistellung des Klägers definitiv auf dessen Arbeitsleistung verzichtet hatte, war dieser bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (Ende August 2001) nicht mehr zur Arbeitsleistung verpflichtet. Falls jedoch der Beklagte mit der Freistellung des Klägers nur vorläufig auf dessen Arbeitsleistung verzichtet hatte und bei Bedarf darauf zurückkommen durfte, war der Kläger bis zum Ablauf der Kündigungsfrist grundsätzlich zur Arbeitsleistung verpflichtet. Von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung wiederum hängt ab, ob der Kläger, der, entgegen entsprechender Aufforderung durch den Beklagten, nicht mehr zur Arbeit erschien, einen wichtigen Grund für die vom Beklagten am 21.06.2001 ausgesprochene fristlose Entlassung gesetzt habe.
17. Die Freistellung eines Arbeitnehmers findet sich im Arbeitsvertragsrecht nicht ausdrücklich geregelt: weder in § 1173a Art 1 ff ABGB noch in seiner schweizerischen Rezeptionsvorlage, Art 319 ff OR. Nach schweizerischer Lehre können die Bestimmungen über den Annahmeverzug des Arbeitgebers (Art 324 OR bzw § 1173a Art 17 ABGB) zur Beurteilung der Rechtsfolgen einer Freistellung sinngemäss herangezogen werden. Nach den Feststellungen des OG kündigte der Beklagte am 14.05.2001 das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger und stellte diesen weiter von der Arbeit frei, nachdem er ihn nach den im Berufungsverfahren bestätigten Feststellungen des LG an der Besprechung vom 10.05.2001 aufgefordert hatte, seinen Arbeitsplatz umgehend zu räumen, und ihn "bis auf weiteres" freigestellt hatte. Die Frage, ob der Arbeitgeber auf seine einmal erklärte Freistellung zurückkommen könne, wird - unter Vorbehalt eng gefasster Ausnahmen - tendenziell verneint: insbesondere dann, wenn sie iVm einer Kündigung ausgesprochen wurde.
18. Soweit sich die allgemeine arbeitsvertragliche Lehre mit der Freistellung befasst, wird diese in der Regel als Verzicht des Arbeitgebers auf weitere Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers bis zum Ablauf der Kündigungsfrist verstanden. In diesem Zusammenhang wird zumeist ausgeführt, der Arbeitgeber könne seinen Verzicht nicht mehr rückgängig machen; der freigestellte Arbeitnehmer sei daher nicht verpflichtet, einer Aufforderung des Arbeitgebers, doch wieder zur Arbeit zu erscheinen, Folge zu leisten (Peter Münch in: Geiser/Münch [Hrsg] Stellenwechsel und Entlassung [Basel/Frankfurt am Main 1997] S 19, Rz 1.44 ff [c]). Die praktische Bedeutung der Freistellung wird denn auch vor allem "während der Zeit zwischen Kündigung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses" gesehen (Rehbinder/Portmann im Basler Kommentar, Obligationenrecht I [3. A Basel/Genf/München 2003] N 6 zu Art 324 OR). Auf ähnlichem Ansatz beruht die Lehrmeinung, wonach der Arbeitnehmer die geschuldete Leistung nicht mehr anzubieten braucht, wenn der Arbeitgeber zum vornherein erklärt, die Leistung nicht annehmen zu wollen, indem er ihn beispielsweise von der Arbeit suspendiert oder ihm das Betreten der Arbeitsstätte untersagt (Schönenberger/Staehelin im Zürcher Kommentar V, 2, c [Zürich 1996] N 8 zu Art 324 OR). Will der Arbeitgeber verhindern, dass eine Freistellung im üblichen Sinn als bedingungslos verstanden wird, muss er sie an Bedingungen knüpfen und trägt hierfür die Beweislast (Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht [5. A Zürich 1992; unveränderter Nachdruck Zürich 1993] N 13 [S 146] zu Art 324 OR).
19. Eine eigens der Freistellung des Arbeitnehmers gewidmete neuere Monografie (Alfred Blesi, Die Freistellung des Arbeitnehmers [Diss. St. Gallen 2000]) äussert sich differenziert zur Rücknahme einer Freistellungserklärung: Wird der Arbeitnehmer ohne Vorbehalt bis zum Vertragsende freigestellt, darf es dem Arbeitgeber nicht mehr möglich sein, auf seine Erklärung zurückzukommen. Der Freigestellte ist in seinem Vertrauen zu schützen, über die ab dem Zugang der vorbehaltlosen Freistellungserklärung bestimmbare Zeitperiode anderweitig disponieren zu können. Zum Grundsatz, wonach die ohne Vorbehalt erklärte Freistellung nicht mehr zurückgenommen werden kann, bestehen eng gefasste Ausnahmen, insbesondere durch sinngemässe Anwendung von Art 321c Abs 1 OR (§ 1173a Art 6 Abs 1 ABGB): Wird gegenüber dem zeitlichen Umfang der Arbeit, der verabredet ist, die Leistung von Überstunden notwendig, so ist der Arbeitnehmer nach den erwähnten Bestimmungen dazu nur soweit verpflichtet, als er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann. Verzichtet ein Arbeitgeber auf weitere Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers, so vermindert er, wie der Beklagte zutreffend vorbrachte, den "zeitlichen Umfang der Arbeit" gleichsam "auf Null". Qualifiziert man den "auf Null" verminderten zeitlichen Umfang der Arbeit als iS von Art 321c Abs 1 OR bzw § 1173a Art 6 Abs 1 ABGB "verabredet", so erscheint es dogmatisch zumindest vertretbar, einen freigestellten Arbeitnehmer unter den gleichen Voraussetzungen wieder zur Arbeit zu verpflichten, unter denen ein Arbeitnehmer zur Leistung von Überstundenarbeit verpflichtet ist. Lehrmeinungen, welche diesen dogmatischen Ansatz vertreten, setzen die Grenze der Zumutbarkeit eines solchen Arbeitsansatzes allerdings sehr hoch an. Schon für Teilzeitbeschäftigte liege sie höher als für Vollzeitbeschäftigte. Für Freigestellte müsse sie noch höher angesetzt werden. Nur wo "einerseits eine ausgesprochen prekäre betriebliche Notlage eingetreten ist und andererseits der Arbeitnehmer ohne weiteres noch in der Lage ist, seine Aufgabe zu erfüllen", komme ein erneuter Arbeitseinsatz eines Freigestellten in Betracht.
20. Im vorliegenden Fall stellte der Beklagte den Kläger zunächst "bis auf weiteres" und vier Tage später "weiter" von der Arbeit frei: also beide Mal nicht ausdrücklich "bis zum Ablauf der Kündigungsfrist". Allein deswegen aber war er jedoch, wie dargelegt und anders als der Beklagte in seiner Revision vorbrachte, nicht ohne weiteres berechtigt, auf seine Freistellungserklärung zurückzukommen und den Kläger erneut zur Arbeit aufzubieten.
20.1. Zunächst wäre es Sache des Beklagten gewesen, sich in seiner Freistellungserklärung das Recht vorzubehalten, den Kläger bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bei Bedarf wieder zu beschäftigen. Ohne solchen Vorbehalt nahm der Beklagte in Kauf, dass die Freistellungserklärung im üblichen Sinn, nämlich vorbehaltlos, verstanden wurde. Dies gilt umso mehr, wenn man die weiteren festgestellten Umstände berücksichtigt, unter denen der Beklagte den Kläger freistellte:
20.2. Ein erstes Mal, am 10.05.2001, verband der Beklagte die Freistellungserklärung mit Begleitmassnahmen, die den Schluss auf eine "definitive" Lösung nahe legten: Der Kläger wurde aufgefordert, seinen Arbeitsplatz umgehend zu räumen; er musste alle seine persönlichen Sachen aus dem Büro mitnehmen und wurde dabei kontrolliert, dass er keine geschäftsbezogenen Gegenstände mitnahm; die Schlüssel zu den Geschäftsräumen wurden ihm abgenommen. Wer unter solchen Umständen freigestellt wird, dem ist nicht leichthin zuzumuten, gleichsam auf Abruf wieder zur Arbeit zu erscheinen. Die für Freigestellte von vornherein hoch anzusetzende Grenze der Zumutbarkeit eines erneuten Arbeitseinsatzes ist bei einer Freistellung unter den festgestellten Umständen kaum noch zu erreichen.
20.3. Ein zweites Mal, am 14.05.2001, verband der Beklagte die Freistellungserklärung mit einer Kündigung. Nach einem unveröffentlichten U des Schweizerischen Bundesgerichts vom 21.05.1993 (4C.405/1992) ist eine Freistellungserklärung "in der Regel (jedenfalls) dann unwiderruflich, wenn sie zusammen mit einer gültigen Kündigung ausgesprochen wird". Zudem wiederholte der Beklagte die Freistellung, obwohl der Kläger, wie das OG festgestellt hatte, "seine weitere Arbeitsbereitschaft kundgetan bzw seine weitere Arbeitsleistung angeboten" hatte und sprach gegenüber dem Kläger ein Hausverbot aus.
20.4. Das LG hat zwar festgestellt, dass der Beklagte den Kläger "aus einer betrieblichen Notwendigkeit heraus" aufgefordert hatte, wieder zur Arbeit zu erscheinen; denn er hatte für den Kläger noch keinen Nachfolger gefunden. Eine "ausgesprochen prekäre betriebliche Notlage" (Blesi, S 119) wurde indes nicht festgestellt.
21. Am 10.05.2001 hat der Beklagte als Arbeitgeber somit den Kläger freistellt und ihm mit Begleitmassnahmen die Fortsetzung der Arbeit weitgehend verunmöglicht. Wenige Tage später hat er die Freistellungserklärung ausdrücklich wiederholt, sie mit einer Kündigung verbunden, die angebotene Arbeitsleistung des Klägers abgelehnt und diesem gegenüber ein Hausverbot ausgesprochen. Unter solchen Umständen musste der Beklagte und durfte der Kläger die vorbehaltlos erklärte Freistellung als definitiv verstehen: ohne Recht des Beklagten, vor Ablauf der Kündigungsfrist auf seine Freistellungserklärung zurückzukommen und den Kläger erneut zur Arbeit zu verpflichten.
22. Nach seiner Freistellung war der Kläger somit nicht mehr zur Arbeitsleistung verpflichtet. Entsprechend erwies sich die vom Beklagten am 21.06.2001 ausgesprochene fristlose Entlassung als ungerechtfertigt; denn sie wurde damit begründet, dass der Kläger zur Arbeitsleitung verpflichtet gewesen wäre, diese Verpflichtung jedoch, entgegen mehrfacher Aufforderungen des Beklagten, beharrlich verletzt habe. Der Kläger hatte somit, ohne zur Arbeitsleistung verpflichtet zu sein, bis zum Ablauf der Kündigungsfrist Anspruch auf näher bestimmten Lohn sowie, gegebenenfalls, auf eine Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung. Soweit die Revision diese Ansprüche im Grundsatz in Frage stellte, erwies sie sich als nicht berechtigt.
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