9 Es 2000.001, 1 Ur
§ 182 Abs 1 ZPO
Im Rahmen der materiellen Prozessleitungspflicht hat das Gericht darauf hinzuwirken, dass die für die E wesentlichen Angaben gemacht, Beweismittel bezeichnet und überhaupt alle Aufschlüsse gegeben werden, die zur Feststellung des Sachverhaltes notwendig erscheinen. Den Parteien ist also Gelegenheit zu geben, Verbesserungen und Ergänzungen vorzunehmen. Dabei darf das Gericht die Parteien in seiner E nicht mit einer Rechtsansicht überraschen, die sie bisher unbeachtet liessen und auf die sie nicht aufmerksam gemacht wurden.
§ 84 ZPO
Wird mit einer Privatanklage der erforderliche Leitschein nicht vorgelegt, so ist nicht sofort mit Klagszurückweisung vorzugehen, sondern hat das Gericht zur Verbesserung dieses Formgebrechens die Vorlage des Leitscheines aufzutragen.
§§ 28 Abs 4, 36, 38 Abs 2 und 40 VAG
Das Vermittlungsverfahren ist vor Einbringung der Privatanklage durchzuführen und der Leitschein gleichzeitig mit der gerichtlichen Klage vorzulegen. Erfolgte die Vermittlung erst nach Einbringung der gerichtlichen Klage, so ist die Prozessvoraussetzung der vorschriftsmässigen Vermittlung nicht gegeben und damit der Nichtigkeitsgrund nach § 221 Z 1 StPO verwirklicht.
Mit U des LG vom 01.09.2000 wurde NN schuldig erkannt, sie habe am 07.12.1999 den X in einer für Dritte wahrnehmbaren Weise einer verächtlichen Eigenschaft oder Gesinnung geziehen, eines unehrenhaften Verhaltens oder eines gegen die guten Sitten verstossenden Verhaltens beschuldigt, das geeignet ist, ihn in der öffentlichen Meinung verächtlich zu machen oder herabzusetzen, obwohl die Beschuldigte wusste, dass ihre Verdächtigung ". . ." falsch ist.
NN wurde deshalb wegen Vergehens der Verleumdung nach § 112 Abs 1 StGB zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen à CHF 10.- verurteilt. Gemäss § 43 Abs 1 StGB wurde der Vollzug der Geldstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von einem Jahr bedingt nachgesehen.
Grundlage dafür war eine Anzeige des Privatanklägers X vom 23.12.1999, der ein Leitschein des zuständigen Vermittleramtes nicht beigelegen ist. Auch in den beiden Schlussverhandlungen vom 04.05. und 01.09.2000 kam nicht zur Sprache, ob das Vermittleramt in Anspruch genommen wurde oder nicht.
Dieses U bekämpfte die Beschuldigte mit Berufung zum OG, welches mit U vom 11.10.2000 in nicht öffentlicher Sitzung das U des LG vom 01.09.2000 aus Anlass der Berufung aufhob und den Privatankläger zum Ersatz der Verfahrenskosten verpflichtete. Das Berufungsgericht gelangte zur Überzeugung, dass das Strafgesetz zum Nachteil der Beschuldigten unrichtig angewendet worden sei (§ 232 Abs 3 StPO), da vor Einbringung der Privatanklage weder die Anberaumung einer Sühneverhandlung begehrt noch die Sühneverhandlung erfolglos durchgeführt worden sei. Ein diesbezüglicher Leitschein sei nicht vorgelegt worden (§§ 31 ff VAG). Damit liege auf Seiten des Privatanklägers ein Verfolgungshindernis und sohin Nichtigkeit nach § 221 Z 1 StPO vor, die eine gerichtliche Bestrafung der NN ausschliesse, so dass das Ersturteil als nichtig aufzuheben sei.
Gegen dieses U erhob der Privatankläger X Revision zum OGH.
Der OGH gab der Revisionsbeschwerde keine Folge.
Der Revisionswerber bringt unter anderem vor, dass er sehr wohl rechtzeitig die Vermittlung beantragt habe und das Vermittlungsverfahren durchgeführt worden sei. Auf diesen Umstand habe er bisher nicht hinweisen können und er sei diesbezüglich von der E des Berufungsgerichtes überrascht und damit in seinem Recht auf rechtliches Gehör verletzt worden. Zum Nachweis dafür legte er mit der Revision einen Leitschein des Vermittleramtes Vaduz vom 11.01.2000 vor, aus dem sich ergibt, dass am selben Tag zwischen ihm und NN der der Privatanklage zugrunde liegende Sachverhalt Gegenstand der Vermittlung gewesen ist.
Die Streitsache blieb unvermittelt.
Dazu hat der OGH erwogen:
Das Gericht hat gem § 182 Abs 1 ZPO darauf hinzuwirken, dass die für die E erheblichen tatsächlichen Angaben gemacht oder ungenügende Angaben über die zur Begründung oder Bekämpfung des Anspruchs geltend gemachten Umstände vervollständigt, die Beweismittel für diese Angaben bezeichnet oder die angebotenen Beweise ergänzt und überhaupt alle Aufschlüsse gegeben werden, die zur wahrheitsgemässen Feststellung des Sachverhalts der von den Parteien behaupteten Rechte und Ansprüche notwendig erscheinen. Diese materielle Prozessleitungspflicht wird durch den behaupteten Anspruch begrenzt, in dessen Rahmen auf die Vervollständigung des Sachvorbringens oder auch darauf zu dringen ist, dass das Begehren schlüssig gemacht wird. Nur soweit ist den Parteien also Gelegenheit zu geben, ein unschlüssiges, unbestimmtes oder widerspruchsvolles Begehren zu verdeutlichen und zu vervollständigen (SZ 70/199). Innerhalb dieser Grenzen darf das Gericht die Parteien in seiner E überdies nicht mit einer Rechtsansicht überraschen, die sie bisher unbeachtet liessen und auf die sie nicht aufmerksam gemacht wurden (SZ 70/199; SZ 68/135; SZ 67/64; SZ 63/67 uva). Es entspricht allerdings auch der stRsp, dass eine solche gerichtliche Handlungspflicht nur dann besteht, wenn die der E zugrunde gelegte Rechtsansicht vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz von keiner der Parteien ins Treffen geführt wurde und der jeweilige Prozessgegner demnach keine Gelegenheit zur Stellungnahme hatte (6 Ob 3/98d; SZ 68/135; SSV-NF 8/50 ua). Gelangt dagegen das Berufungsgericht nur zu einer anderen rechtlichen Beurteilung als das Erstgericht, so kann von einer "Überraschungsentscheidung" keine Rede sein (6 Ob 3/98d; 6 Ob 620/83; 1 Ob 356/98d).
Bei der nun vom Revisionswerber gerügten Verletzung des Überraschungsverbotes handelt es sich um eine nach den Umständen des Einzelfalles zu lösende Frage (6 Ob 203/98s ua). Eine überraschende Rechtsansicht des Berufungsgerichtes und ein dadurch bewirkter Verstoss gegen § 182 öZPO liegt immer nur dann vor, wenn die Parteien an die Rechtsansicht des Gerichtes mangels Erörterung nicht dachten oder denken mussten (Fucik in Rechberger, ZPO2 Rz 4 zu § 182 mwN ua).
Im vorliegenden Fall wurde die Frage der Inanspruchnahme des Vermittleramtes weder vom LG noch vom OG aufgeworfen oder zur Erörterung gebracht, auch die Beschuldigte hat nichts dergleichen vorgebracht. Tatsächlich wurde also der Privatankläger mit dem U des OG mit einer Rechtsansicht überrascht, auf die er nicht aufmerksam gemacht und damit in unzulässiger Weise überrascht wurde (1 Ob 356/98d).
Da diese zivilprozessualen Grundsätze nach stRsp des OGH auch im Strafverfahren anzuwenden sind, wäre demzufolge das angefochtene U des OG aufzuheben und diesem eine neuerliche E unter Abstandnahme vom angenommenen Nichtigkeitsgrund aufzutragen gewesen, stünden dem nicht eindeutige verfahrensrechtliche Bestimmungen des Vermittleramtsgesetzes entgegen:
Gemäss § 40 VAG darf der allgemeine schriftliche oder mündliche Antrag oder das Begehren um gesetzliche Bestrafung wegen Ehrenbeleidigungen vor das LG nur angebracht werden, wenn gleichzeitig ein Leitschein über den erfolglosen Sühneversuch wegen der strafbaren Tat eingelegt wird.
§ 38 Abs 2 VAG besagt, dass dem Privatankläger sein Anklagerecht vor dem LG gewahrt bleibt, wenn er spätestens 14 Tage nach Abhaltung des erfolglosen Sühneversuches beim Gerichte die gesetzliche Bestrafung des Beschuldigten unter Einlegung des Leitscheins beantragt.
Gemäss § 36 VAG finden die Allgemeinen Bestimmungen und die Vorschriften über das Vermittlungsverfahren auf das Sühneverfahren entsprechende ergänzende Anwendung.
Eine solche Verfahrensbestimmung ist § 28 Abs 4 VAG, die lautet: "Wird der Leitschein über einen unvermittelt gebliebenen Rechtsstreit nicht binnen zwei Monaten mittels Klage beim LG eingelegt, so erlischt dessen Gültigkeit in dem Sinne, dass die Sache, um vor das LG gezogen werden zu können, neuerdings beim Vermittleramte zum Vermittlungsversuche einzuleiten ist".
Aus all diesen Bestimmungen ergibt sich nichts anderes, als dass der Privatankläger den Leitschein von sich aus und unaufgefordert gleichzeitig mit der Klage beim LG einzureichen hat. Liegt der Klage der Leitschein jedoch nicht bei, so hat der Richter nach § 84 ZPO die Behebung dieses Formmangels mit B anzuordnen (Stotter, ZPO, E 3 zu § 8 VAG). Ein solcher Verbesserungsauftrag hat jedoch nur dann zu ergehen, wenn vorher das Vermittlungsverfahren tatsächlich stattgefunden hat. Dies ist jedoch hier nicht der Fall. Die Privatanklage wurde nämlich bereits am 23.12.1999 eingebracht, das Vermittlungsverfahren wurde erst am 11.01.2000 durchgeführt. Damit hat der Privatankläger den gesetzlichen Bestimmungen (§§ 38 Abs 2, 40 VAG) nicht entsprochen. Eine Privatanklage kann nämlich nur dann beim LG anhängig gemacht werden, wenn vorher das Vermittlungsverfahren stattgefunden hat und gleichzeitig mit der Klage der Leitschein vorgelegt werden kann. Die fehlende Prozessvoraussetzung der vorschriftsmässigen Vermittlung der Streitsache vor Klagseinbringung wird auch nicht durch die Vorlage des am 11.01.2000 ausgestellten und bis 25.01.2000 befristeten Leitscheines mit der am 13.12.2001 eingebrachten Revision geheilt.
Es liegt sohin tatsächlich der Nichtigkeitsgrund nach § 221 Z 1 StPO vor, weshalb der Revision keine Folge zu geben war.